| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
I.1 Sandra apresentou-se à insolvência no Juízo do Comércio da Comarca da Grande Lisboa Noroeste – Sintra, pedindo para ser declarada insolvente, nos termos do disposto no art.º 28.º do CIRE, em razão de se encontrar em situação de (não) poder cumprir o pagamento das suas dívidas vencidas.
No mesmo requerimento pediu, ainda, a exoneração do restante passivo, declarando preencher os requisitos para esse efeito.
Em síntese, alegou, que para fazer face a despesas correntes do agregado familiar, desde 2006, contraiu empréstimos junto de diversas instituições financeiras, crente que a situação económica ou financeira do agregado iria melhorar e permitiria o pagamento pontual das prestações em divida.
Créditos que lhe foram sendo concedidos pelas diversas instituições bancárias e/ou financeiras, pese embora o seu baixo salário, próximo do Salário Mínimo Nacional.
Actualmente, em consequência da situação de dificuldade económica em que vive o seu agregado familiar e do seu parco salário, agravado pela penhora que sobre este impende, não consegue cumprir com os seus compromissos financeiros, estando em incumprimento relativamente às dívidas seguintes:
-A) Ao B Bank, PLC: (1). € 2.763,00, referente a cartão de Crédito; (2). € 10.289,00, referente a crédito ao Consumo.
B) Ao Banco, S.A.:(1) € 5.160,60, referente a crédito ao consumo.
C) Ao B - PPF, S.A.: (1) € 450,00 referente a cartão de crédito; (2) € 5.016,00, referente a créditos em conta corrente; (3). € 886,00, referente a cartão de crédito.
D) Ao O – Instituição Financeira de Crédito, S.A.: (1) € 4.400,00, referente a crédito ao consumo.
E) Ao Banco C, S.A.: (1) € 1.480,00, referente a crédito ao consumo;
F) C, segundo interpelação da A: (1). € 2.347,00, referente a crédito ao consumo; (2) € 6.300,00, referente a crédito ao consumo; (3). € 1.393,00, referente a crédito ao consumo.
Desde, 2009, vem diligenciando junto das diversas instituições financeiras, um acordo, no sentido de renegociar os prazos de pagamento e os valores das dívidas, mas sem que tenha tido resposta.
Não obstante, a Autora, tem procedido ao pagamento mensal das quantias seguintes:
A) Ao B, € 110,00.
B) À C, € 100,00.
Providenciou, ainda, pelo pagamento de parte dos créditos em divida, designadamente, as abaixo indicadas:
A) À C:. € 200,00, em 18/11/2010; € 200,00, em 19/01/2011; € 100,00,em 17/02/2011;€ 100,00, em 18/03/2011; € 100,00, em 19/04/2011.
Neste momento, encontra-se pendente, contra a Requerente, as seguintes acções judiciais:
A) Processo n.º 7965/10.2TBOER, que corre termos nos Juízos de Execução do Tribunal Judicial de Oeiras, no valor de € 5.978.30, na qual é Exequente a credora O, Instituição Financeira de Crédito, S.A.
B) Processo executivo n.º 16415/09.6YYLSB, que corre termos no 3.º Juízo Cível, 1.ª Secção, dos Juízos Cíveis de Lisboa, acção interposta pelo B Bank, PLC, no âmbito do qual foi-lhe penhorado 1/3 do vencimento da Requerente, correspondente a € 132,17
Em face da penhora do vencimento, a Requerente tem disponível a título de vencimento a quantia de € 485,00, com a qual faz face às suas despesas mensais.
Nesta data, tem conhecimento da existência de um passivo de montante superior a € 40.000,00.
Prossegue, para efeitos do requerimento para a exoneração do passivo restante, declarando preencher os requisitos e que se dispõe a observar todas as condições exigidas no CIRE, para lhe ser deferida a exoneração do passivo restante.
I.2 Procedeu-se à realização da assembleia de credores, no âmbito da qual, ouvidos os credores presentes quanto ao pedido de exoneração do passivo restante, pelos mesmos foram tomadas as posições seguintes:
- “A opõe-se à exoneração do passivo por considerar que está em causa a violação do disposto no art.º 13.º da Constituição, na medida em que a exoneração constitui um benefício claro em virtude da situação económica em que a insolvente se colocou. Por outro lado, os contratos a que se refere o valor em dívida foram resolvidos em 08-08-2008 e em 05-08-2009. Ora, é evidente que a insolvente incumpriu o dever de se apresentar à insolvência dentro do prazo de 6 meses a que alude o disposto no art.º 238.º, n.º 1, al. d)do CIRE.
Aliás, é o que se infere da documentação junta pela insolvente na petição inicial. Na listagem do Banco de Portugal os créditos vencidos já estão em incumprimento há mais de 6 meses. É o que resulta também das cartas de interpelação juntas e das 2 execuções que correm contra a insolvente, uma autuada em 2009 e outra em 2010.
Por outro lado, e conforme vem informar a própria insolvente, à data em que contraiu os créditos já auferia apenas um vencimento que pouco ultrapassava 1 SMN e a sua família já se encontrava numa situação económica gravosa, o que afasta a possibilidade de pelo menos, já em 2009 a insolvente ignorar a sua incapacidade para cumprir as obrigações vencidas.
Apesar disso, a insolvente apenas se apresentou à insolvência decorridos mais de 2 anos sobre a verificação da situação de insolvência, cusando com esse atraso prejuízo aos credores, sem poder ignorar com culpa grave, que não existia qualquer possibilidade séria de melhoria da sua situação económica.
Nessas circunstâncias, terá de improceder a exoneração do passivo restante requerida pela insolvente, nos termos do que estabelece o disposto no art.º 23.º, n.º 1, al. d) do CIRE.
- “O B acompanha na íntegra a posição do credor A por se verificar preenchida a al. d) do n.º 1 do art.º 238.º do CIRE. Com efeito, e no que ao B respeita também se informa que o incumprimento da insolvente remonta já agosto de 2008, conforme resulta do extrato de movimentos associado ao contrato de crédito em causa. Caso entenda o douto tribunal relevante, sempre se sugere, com o devido respeito, que o administrador da insolvência seja notificado para informar a data de início do incumprimento dos créditos cujos montantes tenham sido reclamados por parte dos credores reclamantes do presente processo de maneira a se aferir do preenchimento do requisito da apresentação à insolvência tardia”.
Pela Senhora Juíza foi, então, proferido despacho, determinando que os autos lhe fossem concluídos para tomar posição em relação ao pedido de exoneração do passivo restante.
I.2 Subsequentemente, foi proferida decisão na qual a Senhora Juíza, defende que “(..) o ónus de prova dos requisitos de que depende a admissão liminar do pedido de exoneração do passivo restante cabe aos devedores (..)” , bem assim que “Se os esclarecimentos prestados e provas apresentadas pelos insolventes permitem afastar a aplicação das restantes alíneas do artigo 238.º, já assim não acontece com a alínea d), nos termos da qual é causa de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, o facto de o devedor se ter abstido de apresentar à insolvência no prazo de 6 meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo para os credores e sabendo ou não podendo ignorar sem culpa grave não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”.
Após essas considerações, e na apreciação do caso em concreto, conclui o seguinte:
- “Neste caso, a insolvente vem contraindo créditos desde 2006, sendo que o seu vencimento tem andado sempre próximo do salário mínimo nacional. Os créditos contraídos ascendem a cerca de 40.000,00 euros. Em 2008 e 2009, a C pôs fim aos contratos, e em 2009 e 2010, foram interpostas contra a insolvente acções executivas.
Na verdade, em face destes factos, a insolvente está nessa situação há muito mais de 6 meses, sendo certo que facilmente se constata que com um rendimento próximo do salário mínimo nacional, dificilmente conseguiria assumir os compromissos que foi contraindo.
É também evidente que a insolvente, com este comportamento prejudicaram os credores, uma vez que, conforme se verifica, a insolvente ao atrasar-se nessa apresentação fez com que os credores interpusessem acções executivas, com os inerentes prejuízos, o que teria sido evitado caso a apresentação à insolvência tivesse sido em prazo.
Último requisito exigido pela alínea d) do artigo 238.º é o facto de os insolventes saberem ou não poderem ignorar sem culpa grave não existir qualquer perspectiva séria de melhoria das suas condições de vida.
Cabia à insolvente esclarecer de forma muito clara que desconhecia sem culpa que a sua situação não podia melhorar. Nada alegou de concreto quanto a esse aspecto e nada resulta nos autos, em termos de elementos objectivos que permita entender que seria legítimo que a insolvente pensasse que a sua situação financeira melhoraria.
É por tudo o que ficou exposto que considero verificar-se a alínea d), do art.º 238.º do CIRE e, em consequência, indefiro liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante”.
I.3 Inconformada com essa decisão a A. interpôs o presente recurso de apelação, o qual foi recebido na espécie própria e com o efeito e modo de subida devidos.
Com as alegações apresentou as respectivas conclusões, delas constando o seguinte:
1. Quanto à fundamentação, e salvo o devido respeito, a decisão recorrida peca por, notório e evidente erro na apreciação das provas e dos factos, e insuficiente apreciação para a decisão da matéria de facto provada.
2. Não faz a correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais, aplicáveis, ao dar como preenchidos, negativamente, os pressupostos legais da al. d) do n.º 1, artigo 238.º do C.I.R.E., devendo por conseguinte ser revogado e substituído por outra decisão que defira o pedido de exoneração do passivo restante.
3. Não corrobora as decisões dos Tribunais superiores, nomeadamente, do S.T.J., que, como se verá, contradizem claramente a decisão e correspondente fundamentação do despacho.
4. Ora é nosso entendimento, contrário ao do Tribunal a quo, que não estão preenchidos os pressupostos cumulativos, de concessão da Exoneração do Passivo Restante, da al. d) do n.º 1, artigo 238.º do C.I.R.E., de que depende a aplicação ao caso em concreto do instituto da Exoneração do Passivo Restante, e que nesse sentido deveria ter o mesmo, obtido despacho de deferimento do pedido.
5. Do incumprimento do dever de apresentação à insolvência nos seis meses seguintes à verificação da Insolvência; vem o Tribunal a quo, afirmar que a insolvente, ora Recorrente, está nessa situação à muito mais de 6 meses, adiantando ainda que, com rendimento próximo do salário mínimo nacional, dificilmente conseguiria assumir os créditos que foi contraindo.
6. Porém, interpreta mal, o Tribunal a quo, a situação de incumprimento, fazendo crer que se trata de insolvência.
7. Efectivamente, pese embora, existissem situações de incumprimento, diligenciou a ora Recorrente, pelo acordo junto das instituições credoras, sem que obtivesse resposta, conforme resulta do pedido e que não foi contrariado pelos Credores.
8. Ora, junto das instituições credoras, onde a ora Recorrente obteve resposta, a mesma veio a cumprir com o acordado, o que o Tribunal a quo desvaloriza e/ou omite.
9. Conclui o Tribunal a quo, que a insolvente dificilmente conseguiria assumir os compromissos que foi contraindo, tendo por base o vencimento mensal próximo do salário mínimo nacional, porém foram as próprias instituições credoras que financiaram a insolvente por entenderem que esta reunia condições de liquidez.
10. Acresce que, o facto de não haver interposição de acção de insolvência nos 6 meses seguintes, não é por si só, fundamento legal de indeferimento, sendo necessário que se verifiquem cumulativamente os pressupostos já referidos.
11. Que resulte, prejuízo para os Credores, errou o Tribunal a quo nas suas conclusões, com o devido respeito, porque conclui pela existência de prejuízo para os credores, com fundamento unica e exclusivamente, na interposição de acções executivas, por parte destes.
12. A interposição das acções, por si só, não é fundamento para concluir pela insolvência, antes pela existência de incumprimento/mora, para as quais sempre é possível o acordo, tentado, mas não conseguido pela ora Recorrente.
13. Sendo certo que, a não apresentação de alguém à insolvência causa sempre e necessariamente prejuízos aos seus credores, bem como o contrário, a sua apresentação, pelo que não pode ter sido a pensar nessa espécie de dano que o legislador entendeu por bem objectivar tal requisito de relevância – negativa – da não apresentação voluntária à insolvência, sob pena de incorrer em redundância (vício este em que um legislador esclarecido, como é suposto ser, não incorre – v. art. 9º, nºs 1 e, sobretudo, 3, do CC).
14. A ter sido este dano que (também) quis incluir no elenco dos passíveis de consubstanciar o tal prejuízo, certamente estaria aquele a cogitar em casos em que o retardamento ou a não apresentação é susceptível de provocar inegáveis e significativos prejuízos para os credores, o que não é o caso dos autos.
15. Nos presentes autos, não se vislumbra que o prejuízo exista ou que, em caso afirmativo, seja apreciável, inegável ou significativo, como seria necessário.
16. Acresce que a Requerente, ora Recorrente, como a própria sustentou, e para além dos rendimentos provenientes do seu trabalho, nada mais tem ou teria no seu activo, pelo que não é possível descortinar que tipo de benefício poderia advir para os seus credores da sua apresentação, ainda em fase de mero incumprimento/mora.
17. Efectivamente, quanto à questão referente a juros, estes continuam a contar, mantendo-se como créditos subordinados.
18. Não existiu, delapidação do património, desde logo, porque aquele que existia, se mantém, o salário.
19. Pelo que errou, o Tribunal a quo quando entendeu que a propositura de acções executivas é por si só elucidativo de prejuízo para o ou, os credores.
20. Da falta de perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, resulta claro, do pedido de insolvência, o enquadramento da situação económica da insolvente, o qual não foi colocado em causa pelos Credores, ora a Recorrente perspectivava que a sua situação económica melhorasse, conforme refere em 10.º da P.I..
21. Se assim não fosse, não faria qualquer sentido que a ora Recorrente, junto de alguns Credores, liquidasse as dividas, e com estes fizesse acordos que cumpria.
22. A requerente, ora Recorrente, perspectivava inclusive o aumento salarial, porquanto trabalhava, e trabalha, numa empresa privada em grande crescimento, sendo normal e espectável uma melhoria salarial.
23. Sucede que a referida empresa, foi adquirida por uma empresa de capitias públicos, o que implicou a aplicação de medidas de austeridade, designadamente, perda de subsídios e congelamento de salários.
24. Apenas com a penhora do vencimento, as suas perspectivas de liquidar os seus créditos se desvaneceram, em Abril de 2011.
25. Tinha a Recorrente, uma perspectiva, claramente, séria e justificada, de cumprir com as suas obrigações junto dos credores, como havia conseguido junto de alguns deles.
26. Vem o Tribunal a quo, entender que é ao devedor que cabe alegar e provar que reúne os pressupostos de que depende a concessão da Exoneração do Passivo Restante. Não podemos perfilhar tal entendimento, antes subscrevemos a opinião defendida pelos jurisprudência do S.T.J..
27. Desde logo, saliente-se que, as diversas alíneas do artigo 238 do C.I.R.E., não constituem factos constitutivos do direito do devedor de pedir exoneração. Antes e pelo contrário, constituem factos impeditivos desse direito, nessa medida, compete aos credores e ao Administrador de Insolvência, a sua prova, cfr. n.º 2, do artigo 342 do C.I.R.E.
28. Nenhum elemento foi trazido pelos credores e/ou Administrador de Insolvência que possa excluir a aplicação do instituto da Exoneração do Passivo Restante.
29. Não deve deixar de se referir que o incidente de Exoneração do Passivo restante não fica logo decidido definitivamente com o deferimento a proferir nesta fase processual, pelo que se conclui, que o pedido pode ser reapreciado.
30. Nesta medida, o despacho ora Recorrido, manifesta sobretudo, considerações, de caracter eminentemente pessoal, do Tribunal a quo, e que se refletem claramente, de forma negativa, e contrária à lei vigente, na decisão final, evidencia uma clara discordância com a letra da lei, à qual a ora recorrente é alheia, limitando-se a recorrer a um instituto legal, que visa, permitir ao requerente um fresh start.
Conclui pugnando pela procedência do recurso e a consequente revogação da decisão recorrida, para ser substituída por outra que defira o pedido de exoneração do passivo restante, nos termos requeridos.
I.4 Não foram apresentadas contra-alegações.
I.5 Foram colhidos os vistos legais.
I.6 Delimitação do objecto do recurso.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas (art.º 684.º n.º 3 e 685.º -A, n.ºs 1 e 2, do CPC), a questão suscitada pela recorrente consiste em saber se a decisão enferma de erro de julgamento, ao entender estarem preenchidos os requisitos previstos na al. d) do n.º1, do art.º 238º, do CIRE.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 Motivação de Facto
Na decisão recorrida foi considerada a matéria de facto seguinte:
a) Desde 2006 que a requerente contraiu empréstimos junto de diversas instituições financeiras – artigo 2.º da PI.
b) A insolvente tem tido salários cujo montante é próximos do salário mínimo nacional – artigo 14.º da PI.
c) Contra a insolvente foram interpostas as acções executivas n.ºs 7965/10.2TBOER e 16415/09.6YYLSB, pelas credoras O e B Bank respectivamente, sendo que no processo n.º 16415/09, foi penhorado 1/3 do vencimento da insolvente, o que aconteceu em 10/12/2009 – artigo 24.º e 25 da PI e documento junto a folhas 32.
d) A insolvente apresenta um passivo global não inferior a 40.000,00 euros – artigo 39.º da PI.
e) Os contratos a que se refere o crédito de A foram resolvidos por esta em 8/8/2008 e 5/8/2009.
f) Em 31/3/2011, a insolvente apresentava dívidas aos credores com atrasos que, nalguns casos, duravam até 48 meses – teor do documento de folhas 19 dos autos que, no mais, aqui se dá por reproduzido.
II.2 Motivação de Direito
II.2.1 Para apreciar as questões enunciadas afigura-se-nos útil começar por enunciar os traços essenciais da “exoneração do passivo”, instituto que encontra a sua regulamentação nos artigos 235.º e segs. do CIRE, para o efeito recorrendo-se, desde logo, ao preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/04, de 18 de Março, nomeadamente ao seu ponto 45.
Como o legislador aí cuidou de explicar, a exoneração do passivo restante constitui uma inovação no direito de insolvência português, inspirada no direito alemão - que por sua vez incorporou o princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa-fé incorridas em situação de insolvência, com origem nos Estados Unidos – e consiste na atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. Assinala-se, também, que esta possibilidade assenta no “princípio geral (..) de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste”, o qual, no texto da lei, depois surge consagrado no art.º 235.º.
Ainda nas palavras do legislador, a concessão efectiva da exoneração traduz-se, num “benefício” para o devedor, expressão que bem se compreende, dado que tem como efeitos “a extinção de todos os créditos sobre a insolvência que ainda subsistam à data em que é concedida, sem excepção dos que não tenham sido reclamados e verificados” [n.º1 do art.º 245.º]. A extinção apenas não abrange os créditos referidos nas alíneas a) a d), do n.º 2, do mesmo artigo, nomeadamente os devidos por alimentos; relativos a indemnizações por factos ilícitos dolosos praticados pelo devedor, que hajam sido reclamadas nessa qualidade; por multas, coimas e outras sanções pecuniárias por crimes ou contra-ordenações; e, os tributários.
A exoneração do passivo só é aplicável quando não tenha sido aprovado e homologado um plano de insolvência [art.º 237.º ,al. c)] e supõe, “que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos - designado período da cessão - ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos” [Cfr. ponto 45 do preâmbulo].
Durante esse período de cessão, o devedor assume perante os credores as várias obrigações previstas no art.º 239.º, entre elas a de ceder o seu rendimento disponível a um fiduciário que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. Do cumprimento dessas obrigações depende a exoneração definitiva, a decretar por despacho do juiz no termo do referido período [al. d), do art.º 237.º].
Parafraseando o legislador, “a ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica”.
Justamente para aferir da “conduta recta” do devedor durante o período de cessão, o fiduciário pode fiscalizar o cumprimento pelo devedor das obrigações que sobre este impendem, desde que essa tarefa lhe tenha sido conferida pela assembleia de credores [n.º3 do art.º 241.º].
O legislador preveniu também a hipótese de o devedor, no decurso desse período, não assumir a esperada “conduta recta” e, logo, não ser sequer merecedor da manutenção do benefício que lhe está ser concedido, estabelecendo a possibilidade de cessação antecipada do procedimento de exoneração, ao dispor que “a requerimento fundamentado de algum credor da insolvência, do administrador da insolvência, se estiver ainda em funções, ou do fiduciário, caso este tenha sido incumbido de fiscalizar o cumprimento das obrigações do devedor (..)” o juiz deve recusá-la, [n.º 1 do art.º 243.º], quando se verifique alguma das situações ai previstas, nomeadamente as elencadas nas alíneas a) b) e c), que a disposição comporta.
Vejamos cada uma delas mais detalhadamente.
Da primeira [243.º/1 al. a)] resulta constituir motivo de cessação antecipada do procedimento, a conduta do devedor, a título de dolo ou grave negligência, que prejudicando a satisfação dos créditos sobre a insolvência, viole os deveres impostos no art.º 239.º n.º4, ou seja, conforme previsto nas várias alíneas desta disposição:
- de não ocultar ou dissimular quaisquer rendimentos que aufira e informar o tribunal e o fiduciário sobre os seus rendimentos e património na forma e no prazo pedidos [al. a)]; de exercer profissão remunerada não a abandonando sem motivo legítimo e, quando desempregado, de procurar diligentemente profissão, não recusando desrazoavelmente algum emprego para que seja apto [al. b)];
- de entregar imediatamente ao fiduciário, quando por si recebida, a parte dos seus rendimentos objecto de cessão [al. c)]; de informar o tribunal e o fiduciário de qualquer mudança de domicílio ou de condições de emprego [al. d)];
- e, de não fazer quaisquer pagamentos aos credores da insolvência a não ser através do fiduciário e não criar qualquer vantagem especial para algum desses credores [al. e)].
A segunda [243.º /1.º al. b)] remete para o n.º 1 do art.º 238.º, da conjugação das disposições resultando que a existência de alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) daquela disposição, se apenas tiver sido conhecida pelo requerente após o despacho inicial ou for de verificação superveniente, é igualmente fundamento para a cessação antecipada do procedimento de exoneração.
E, em face do disposto na última [243.º/1.º al.c)] constitui ainda fundamento para a cessação antecipada do procedimento de exoneração, a decisão do incidente de qualificação da insolvência que conclua pela existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência.
Prosseguindo. O facto de não haver cessação antecipada do procedimento de exoneração e de assim se completar o prazo de cessão, não basta para assegurar imediatamente ao devedor o efeito de “extinção de todos os créditos sobre a insolvência que ainda subsistam à data em que é concedida, sem excepção dos que não tenham sido reclamados e verificados “, nos termos previstos no n.º 1 do art.º 245.º.
Com efeito, no termo desse período é chegado o momento do juiz proferir a decisão final, para o efeito sendo ouvidos o devedor, o fiduciário e os credores da insolvência (n.º1, do art.º 244.º], podendo a “exoneração ser recusada pelos mesmos fundamentos e com subordinação aos mesmos requisitos por que o poderia ter sido antecipadamente” [n.º2, do mesmo artigo]. Vale isto por dizer, que o despacho de exoneração, libertando o devedor das eventuais dívidas dependentes de pagamento, só é proferido desde que se conclua que o devedor cumpriu para com os credores todos os deveres que sobre ele impendiam, mas também desde que não se tenha verificado alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) do n.º1 do art.º 238.º. Com efeito, não contendo aquela remissão qualquer restrição, resulta que ainda nesta fase continua a ser relevante a conduta do devedor anterior à declaração de insolvência.
Mais, conforme previsto no art.º 246º, essa necessidade de cumprimento escrupuloso das obrigações por parte do devedor durante o período de cessão, mas também de um comportamento exemplar na fase anterior ao pedido de declaração de insolvência, como condições das quais o legislador faz depender o merecimento do procedimento de exoneração concedido, volta a ser reafirmada pela possibilidade de revogação da exoneração já após ter sido concedida na decisão final, desde que se prove que aquele “incorreu em alguma das situações previstas nas alíneas b) e seguintes do nº 1 do artigo 238º, ou violou dolosamente as suas obrigações durante o período da cessão, e por algum desses motivos tenha prejudicado de forma relevante a satisfação dos credores da insolvência” [n.º1], podendo “ser decretada até ao termo do ano subsequente ao trânsito em julgado do despacho de exoneração” [n.º2]. Esta decisão pressupõe que sejam ouvidos o devedor e o fiduciário [n.º3] e, caso a exoneração seja revogada, terá por efeito a reconstituição de todos os créditos extintos [n.º4].
II.2.2 Vejamos agora como se desencadeia este procedimento, o que nos leva a um momento processual fundamental na aplicação deste instituto, ou seja, ao da apreciação liminar do pedido, justamente aquele em que se situa a questão aqui em apreço.
Sobre a legitimidade, oportunidade e formalização do pedido de exoneração do passivo restante, rege o art.º 236.º, dai resultando que apenas o devedor tem legitimidade para a pedir, devendo fazê-lo no requerimento de apresentação à insolvência ou no prazo de 10 dias posteriores à sua citação, se não tiver sido dele a iniciativa do processo de insolvência [n.º1]. Exige-se que do requerimento conste expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes [n.º3].
Segue-se a apreciação liminar do pedido, que tem por finalidade verificar o preenchimento dos requisitos exigidos para a admissão do requerimento, sob pena de indeferimento liminar [art.º 238.º]. O despacho inicial só será proferido desde que não exista motivo para indeferimento liminar (n.º1 do art.º 239.º), caso em que, então, será definido o procedimento de exoneração do passivo para o caso concreto, para o efeito cabendo ao juiz determinar qual o rendimento disponível a ser entregue pelo devedor ao fiduciário durante o período de cessão e designar este último de entre os inscritos na lista oficial de administradores da insolvência (n.ºs 2 e 3, do mesmo artigo).
Aquela apreciação liminar do pedido ocorrerá, em regra, na assembleia de apreciação do relatório, após audição dos credores e do administrador da insolvência, aos quais é dada a possibilidade de se pronunciarem sobre o requerimento (n.º4, do mesmo artigo 239.º e n.º 4 do art.º 238.º). Porém, note-se, a oposição dos credores ao deferimento do pedido de exoneração do passivo restante não é, por si só, fundamento legal para o indeferimento desse pedido.
II.2.3 Na decisão sob recurso argumenta-se que “(..) o ónus de prova dos requisitos de que depende a admissão liminar do pedido de exoneração do passivo restante cabe aos devedores (..)” bem assim que “Se os esclarecimentos prestados e provas apresentadas pelos insolventes permitem afastar a aplicação das restantes alíneas do artigo 238.º, já assim não acontece com a alínea d), nos termos da qual é causa de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, o facto de o devedor se ter abstido de apresentar à insolvência no prazo de 6 meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo para os credores e sabendo ou não podendo ignorar sem culpa grave não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”.
Nesse pressuposto, isto é, que “Cabia à insolvente esclarecer de forma muito clara que desconhecia sem culpa que a sua situação não podia melhorar”, afirma-se na decisão recorrida que nada foi alegado em concreto nem resulta dos autos “em termos de elementos objectivos que permita entender que seria legítimo que a insolvente pensasse que a sua situação financeira melhoraria”; para se concluir pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo.
As disposições chave para a apreciação da questão objecto do presente recurso são as constantes no n.º3, do art.º 263 e o n.º 1 do art.º 238.º. Por isso mesmo, apesar das referências que já lhes foram feitas, importa atentar mais cuidadamente no seu conteúdo. Assim, no que concerne à formalização do pedido de exoneração do passivo, o n.º 3 do art.º 236.º, dispõe o seguinte:
- “Do requerimento consta expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes”.
E, em conformidade com o estatuído nas alíneas do n.º 1 do art.º 238.º, daí resulta que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido, se:
[a] For apresentado fora de prazo;
[b] O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituiçõe8s dessa natureza;
[c] O devedor tiver já beneficiado da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência;
[d] O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica;
[e] Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186º;
[f] O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227º a 229º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data;
[g] O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.
Da análise dessas alíneas decorre que o indeferimento liminar pode fundamentar-se em razões de ordem formal ou processual, a apresentação fora de prazo, prevista na al. a) do n.º1; ou em razões de ordem material ou substantiva, no caso das situações previstas nas alíneas b) a g), do n.º1, estas relativas ao mérito do comportamento do devedor.
Constata-se, ainda, que os requisitos de cuja verificação depende, desde logo, o início do procedimento para exoneração do passivo, estão todos eles formulados pela negativa.
A divergência resultante entre a posição seguida na sentença e aquela outra que é defendida pela recorrente, corresponde precisamente a uma das controvérsias suscitadas por este novo instituto, estando na origem de basta jurisprudência. Por parte do Supremo Tribunal de Justiça, num entendimento convergente que se vem confirmando nos mais recentes arestos; mas no que respeita Relações, ainda sem uma solução consensual, embora sendo já predominante a que acolhe a posição da mais elevada instância.
Assim, para uns compete ao requerente a alegação e prova da apresentação tempestiva e dos requisitos de que depende a exoneração do passivo restante, por se tratarem de factos constitutivos desse direito; enquanto que para outros, bastará àquele fazer constar do requerimento a declaração do n.º 3, do art.º 236.º, cabendo aos credores e ao administrador alegar e provar os factos e circunstâncias a que alude o artigo 238.º, n.º 1, CIRE, enquanto factos impeditivos do direito.
Este último entendimento, sem que se conheça voz dissonante, é o que surge sufragado na jurisprudência conhecida do STJ, nomeadamente nos Acórdãos de 2010.10.21, Oliveira Vasconcelos, proc.º 3850/09.9TBVLG; de 06.07.2011, Fernandes do Vale, proc.º 7295/08.0TBBRG.G1.S; de 22.03.2011, proc.º 570/10.5TBMGR-B.C1.S1, Martins de Sousa; de 3.11.2011, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, proc.º 85/10.1TBVCD-F.P1.S1; 24.01.2012, proc.º 152/10.1TBBR-E.G1.S1, Fonseca Ramos; de 19.04.2012, proc.º 434/11.5TJCBR-D.C1.S1, Oliveira Vasconcelos; e, de 19.06.2012, proc.º 1239/11.9TBBRG-E.G1.S1, Hélder Roque [todos disponíveis em www.dgsi.pt.jstj].
Esse mesmo entendimento foi também por nós seguido no acórdão de 25 de Novembro de 2011,Tomé de Almeida Ramião, proc.º 1512/10.3JLSB – L1, enquanto 1.º adjunto; e, no acórdão de 15 de Dezembro de 2011, proc.º n.º 23553/10.0T2SNT-B.L1, como relator.
Dito isto, obviamente fica de imediato percebida qual a posição que de seguida se defenderá.
Como primeiro argumento, começaremos por invocar o princípio consagrado nos n.º 3 do art.º 9º do Código Civil, onde se dispõe que “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Com o devido respeito pelo entendimento contrário, o legislador não podia deixar de ignorar, particularmente em matéria tão melindrosa como esta, qual o sentido e alcance, entenda-se, no âmbito da terminologia técnico-jurídica, da expressão “Do requerimento consta expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos (..). Na verdade, não nos parece sustentável que o uso desta expressão seja compatível com uma pretensa imposição ao devedor do ónus de alegação e prova dos factos necessários ao preenchimento dos requisitos do art.º 238.º.
De resto, como se observa no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 12.05.2011, “se o requerente tivesse que alegar e provar quaisquer requisitos, não se compreenderia a razão de ser da declaração a que alude o n.º 3 do art.º 236.º” [proc.º 1870/10.0TBBRG-D.G1].
Não cremos, pois, que caiba ao requerente o ónus de alegar e provar o contrário dos factos e circunstâncias constantes do n.º 1 do art.º 238.º (dada a sua formulação pela negativa), como condição para afastar o indeferimento liminar do seu pedido.
Mas há outras razões. A entender-se que aqueles factos e circunstâncias são constitutivos do direito, coloca-se o problema da dificuldade da prova que a formulação pela negativa suscita, devendo reconhecer-se que se estaria a impor ao devedor tarefa senão praticamente impossível, pelo menos de grande dificuldade. Veja-se, p. ex., nos casos em que o devedor não se apresentou à insolvência nos seis meses seguintes à sua verificação, para além de nem sempre ser líquido determinar quando ocorreu a “insolvência”, colocava-se a dificuldade da prova de não ter provocado prejuízo para os credores.
De resto, apesar do respeito que nos merece a argumentação em contrário, sufragar o entendimento de que aqueles factos e circunstâncias são constitutivos do pedido de exoneração, pressupõe, por um lado, assumir que o legislador nem soube exprimir bem a sua intenção, dado que tal interpretação retira qualquer efeito prático ao n.º3 do art.º 236.º; e, por outro, que nem tão pouco foi hábil na solução encontrada, na medida em que sujeita o devedor à difícil tarefa de fazer prova de factos negativos.
À nossa argumentação poderá opor-se que ao entender-se que aqueles factos e circunstâncias são impeditivos do pedido de exoneração, está-se a admitir uma solução demasiado permissiva para o devedor, abrindo a porta à possibilidade do uso abusivo, oportunístico e habilidoso de uma medida que se configura como de excepção, enquanto simultaneamente se dificulta a defesa dos interesses dos credores.
Salvo melhor opinião, o argumento só é aparentemente relevante. A lei dá-nos outros contributos para sustentarmos que a interpretação que defendemos é aquela que efectivamente coincide com a vontade real do legislador, correspondendo a uma solução equilibrada que procura compatibilizar o princípio geral do ressarcimento dos credores com o propósito de permitir a reabilitação económica do devedor, desde este, que pela sua conduta anterior e posterior à insolvência, a mereça.
Senão vejamos.
A apreciação liminar do pedido de exoneração do passivo é, como se deixou dito, um momento fundamental na aplicação deste instituto, mas isso não significa que seja o factor decisivo para o devedor obter a exoneração definitiva do passivo restante. Não haver indeferimento liminar apenas lhe permite o acesso ao procedimento que, nada surgindo em contrário, lhe irá possibilitar a reabilitação económica que o legislador entendeu ser socialmente desejável.
Exigir-se apenas que o devedor declare expressamente reunir os requisitos e de dispõe a observar as condições que lhe vão ser impostas, não significa sequer que tal seja o bastante para lhe garantir a concessão do procedimento para exoneração do passivo restante. A decisão só é tomada na assembleia de credores ou nos dez dias seguintes, podendo o administrador judicial e os credores trazerem ao processo prova de factos ou circunstâncias que conduzam ao indeferimento, sem prejuízo, ainda, da actuação oficiosa do Tribunal.
E não se argumente que para estes é difícil fazê-lo. Será eventualmente nos casos em que o credor seja uma pessoa singular, mas já não nos parece aceitável considerar o mesmo para entidades que no âmbito da sua actividade concedem os mais variados tipos de crédito.
A menos que tenham sido pouco diligentes a acautelar o seu crédito, estes credores certamente disporão de diversa informação prestada pelo devedor, recolhida com a finalidade deste avaliar a capacidade de cumprimento daquele. Acresce, ainda, que desde a sua citação até à assembleia de credores, estes podem perfeitamente articular esforços, desde logo, cruzando os respectivos dados.
Para além disso, como se referiu na breve incursão a propósito deste instituto, deve ter-se presente que durante o período de cessão pode ser decidida a cessação antecipada do procedimento de exoneração, nos termos previstos no art.º 243.º, entre os seus fundamentos continuando a incluírem-se circunstâncias que poderiam ter conduzido ao indeferimento liminar, nomeadamente as previstas nas alíneas b), e) e f), do n.º 1 do art.º 238.º; mas também, que as mesmas continuam a ser relevantes para efeitos do despacho de exoneração definitiva do passivo, que poderá ser recusado “pelos mesmos fundamentos e com subordinação aos mesmos requisitos por que o poderia ter sido antecipadamente” [n.º2 do art.º 244.º]; e, ainda, que a exoneração já concedida pode ser revogada “até ao termo do ano subsequente ao trânsito em julgado do despacho de exoneração”, quando se prove, para além do mais, que o devedor “incorreu em algumas das situações previstas nas alíneas b) e seguintes do art.º 238.º (..)” [n.ºs 1 e 2 do art.º 246.º].
Em suma, o comportamento exemplar do devedor anterior à declaração de insolvência, como condição para o merecimento da exoneração do passivo restante, releva não só para a fase de apreciação liminar, mas também posteriormente ao longo de todo o período de cessão, depois ainda na ponderação da decisão final e, para além desta, até ao termo do ano subsequente ao trânsito em julgado do despacho de exoneração.
É justamente esta visão global que nos leva a recusar a relevância atribuída àquele argumento.
Para além do que vimos expondo, e sempre em abono da nossa posição, invocamos ainda a argumentação expendida na jurisprudência conhecida do STJ, a que já nos referimos, para sustentar que os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art.º 238º, nº1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente, recaindo o ónus de prova sobre o administrador e credores da insolvência, atento o preceituado no art.º 342º, nº/s 1 e 2 do CC.
No primeiro dos arestos, e por isso mesmo o mais invocado (de 21.10.2010), argumenta-se o seguinte:
- “É que e conforme resulta do disposto no nº3 do artigo 236º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o devedor pessoa singular tem apenas, no requerimento de apresentação à insolvência em que formula o pedido de exoneração do passivo restante, de “expressamente declarar” que “preenche os requisitos” para que o pedido não seja indeferido liminarmente.
Ou seja e como refere Assunção Cristas “in” Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante” – Themis/Revista de Direito/Setembro de 2005, página 168 “o devedor pessoa singular tem o direito potestativo a que o pedido seja admitido e submetido à assembleia de apreciação do relatório, momento em que os credores e administrador da insolvência se podem pronunciar sobre o requerimento (artigo 236º/1 e 4)”.
Isto significa, em nosso entender, que o devedor não tem que apresentar prova dos requisitos.
Até porque, bem vistas as coisas, as diversas alíneas do nº1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estabelecem os fundamentos que determinam o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
Não constituem factos constitutivos do direito do devedor de pedir esta exoneração.
Antes e pelo contrário, constituem factos impeditivos desse direito.
Nesta medida, compete aos credores e ao administrador da insolvência a sua prova – cfr. nº2 do artigo 342º do Código Civil.”
E, no segundo (de 6.07.2011), onde se começa por afirmar a sintonia com aquele primeiro, prossegue-se argumentando o seguinte:
- «(..) consideramos que os fundamentos de indeferimento liminar previstos no art. 238º, nº1 do CIRE têm natureza impeditiva do direito à exoneração do passivo restante por parte do requerente-insolvente, sobre o qual, por isso (art. 342º, nº2, do CC), não impende o ónus processual de, desde logo, alegar e, subsequentemente, provar a inexistência, no caso, de tais fundamentos (numa das previsões constantes da al. e), tal exigiria, mesmo, a subsequente tramitação do incidente “até ao momento da decisão”, com dotes divinatórios que ao requerente não poderiam, obviamente, ser exigidos…).
No sentido propugnado, pensamos dever entender-se o expendido por Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda [3], os quais, sobre a temática, assim dissertam: “Quanto ao conteúdo do requerimento de exoneração, manda o nº3 do art. 236º que o devedor, além de formular, como é evidente, o correspondente pedido, declare expressamente que: a) – se verificam todos os requisitos de que depende a exoneração; b) – se dispõe a observar todas as condições referidas no art. 239º, que sejam impostas no despacho inicial…” Sendo para nós elucidativo o total silêncio assim demonstrado – na linha, aliás, do que, antes, expendem sobre a matéria – quanto ao pretenso ónus que se pretende fazer impender sobre o requerente.
Mas se dúvidas subsistissem sobre a matéria, elas teriam de dissipar-se se tido em consideração o correspondente ensinamento do saudoso e insigne Mestre Antunes Varela, na R. L. J., Ano 117º, pags. 26 e segs., em anotação ao Assento – hoje, Acórdão Uniformizador de Jurisprudência – deste Supremo, de 21.06.83.
Aí, após se estabelecer a clara distinção entre factos constitutivos e factos extintivos do direito ou da pretensão, pondera-se: “A mesma facilidade se não encontra já na aplicação prática da destrinça entre os factos constitutivos e os factos impeditivos do direito ou da pretensão relativamente à repartição do ónus da prova (…) Ambas as categorias se referem a ocorrências ou situações imputadas ao mesmo momento ou período temporal: o da formação do direito ou da pretensão (…) Mas enquanto os factos constitutivos são essenciais à criação do direito ou pretensão, os factos impeditivos obstam, pelo contrário, à formação de um ou de outra”.
E, após considerar que “o critério da normalidade ou anormalidade do facto (solto de qualquer outro elemento ou ponto de referência) não pode, pela extrema imprecisão do seu subjectivismo, servir de base a uma distinção tão importante, do ponto de vista prático, como a fixada no art. 342º do CC”, continua, na linha do sustentado, na Alemanha, por ROSENBERG (aí citado): “…a repartição do ónus da prova entre as partes tem que processar-se de harmonia com a previsão (geral e abstracta) traçada na norma jurídica que serve de fundamento à pretensão de cada uma delas (teoria da norma) (…) Ao autor cabe a prova dos factos que, segundo a norma substantiva aplicável, servem de pressuposto ao efeito jurídico por ele pretendido. O autor terá assim o ónus de provar os factos (constitutivos) correspondentes à situação de facto traçada na norma substantiva em que funda a sua pretensão (…) Ao réu incumbirá, por sua vez, a prova dos factos correspondentes à previsão (abstracta) da norma substantiva em que se baseia a causa impeditiva, modificativa ou extintiva (do efeito jurídico pretendido pelo autor) por ele (réu) invocada. Compete-lhe, portanto, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão da contraparte, determinados de acordo com a norma em que assenta a excepção por ele invocada (…) Cada uma das partes terá, em suma, de alegar e provar, sobre o terreno da situação concreta em exame, os pressupostos da norma que lhe é favorável”. Apontando, em jeito de conclusão, que “…a distinção entre os factos constitutivos e os factos impeditivos da pretensão formulada pelo autor se deve procurar na interpretação e aplicação da norma substantiva que serve de fundamento à pretensão de cada uma das partes”.
Não restando, pois, dúvidas, a esta luz, que têm natureza impeditiva da pretensão formulada pelo requerente do benefício de exoneração do passivo restante os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art. 238º do CIRE, bastando-se aquela pretensão com a alegação da qualidade de insolvente e do que exigido se mostra no art. 236º, nº3 do mesmo Cod.».
Assim, em consonância com o exposto, não se acolhe a posição do Tribunal a quo, no sentido de que “(..) o ónus de prova dos requisitos de que depende a admissão liminar do pedido de exoneração do passivo restante cabe aos devedores (..)”.
Pelo contrário, reafirma-se, é nosso entendimento que os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art.º 238º, nº1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente e, logo, que o ónus de prova dos mesmos recai sobre o administrador e credores da insolvência (art.º 342º, nºs 1 e 2 do CC).
II.2.3 Como se deixou, o Tribunal a quo indeferiu liminarmente o requerimento de exoneração do passivo restante formulado pela A., no pressuposto de que a esta cabia “esclarecer de forma muito clara que desconhecia sem culpa que a sua situação não podia melhorar”, e que nada foi alegado em concreto nem resulta dos autos “em termos de elementos objectivos que permita entender que seria legítimo que a insolvente pensasse que a sua situação financeira melhoraria”.
E, antes dessa conclusão, argumentou-se que “(..) a insolvente vem contraindo créditos desde 2006, sendo que o seu vencimento tem andado sempre próximo do salário mínimo nacional. Os créditos contraídos ascendem a cerca de 40.000,00 euros. Em 2008 e 2009, a Cofidis pôs fim aos contratos, e em 2009 e 2010, foram interpostas contra a insolvente acções executivas”, para numa conclusão prévia, se afirmar que “(..) em face destes factos, a insolvente está nessa situação há muito mais de 6 meses, sendo certo que facilmente se constata que com um rendimento próximo do salário mínimo nacional, dificilmente conseguiria assumir os compromissos que foi contraindo. É também evidente que a insolvente, com este comportamento prejudicaram os credores, uma vez que, conforme se verifica, a insolvente ao atrasar-se nessa apresentação fez com que os credores interpusessem acções executivas, com os inerentes prejuízos, o que teria sido evitado caso a apresentação à insolvência tivesse sido em prazo”.
Como se constata pela análise desta argumentação, a mesma acaba por assentar em dois fundamentos distintos. Por um lado, sustenta-se que sobre a requerente recaía o ónus de alegação de factos concretos que permitissem demonstrar que “desconhecia sem culpa que a sua situação não podia melhorar”, e “que seria legítimo que a insolvente pensasse que a sua situação financeira melhoraria”. E, por outro, pretende-se sustentar duas alegadas evidências, resultantes dos factos alegados pela própria requerente, isto é, que esta está insolvente há mais de seis meses e que tal prejudicou os credores “uma vez que (..) fez com que os credores interpusessem acções executivas”.
Quanto ao primeiro argumento, como antes dissemos, é nosso entendimento que os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art.º 238º, nº1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente e, logo, que o ónus de prova dos mesmos recai sobre o administrador e credores da insolvência (art.º 342º, nºs 1 e 2 do CC). Vale isto por dizer, que a estes não basta oporem-se ao deferimento do pedido, cumprindo-lhes alegar os factos que, a demonstrarem-se, consubstanciem qualquer um dos fundamentos de indeferimento liminar previsto na lei. Essa exigência apenas poderá ficar esbatida quando dos próprios factos alegados decorra inequivocamente o suficiente para poder conduzir ao indeferimento.
Quanto ao segundo argumento, é certo que os factos invocados são correctos, resultando da própria alegação da requerente. Porém, não se crê que só por si possam conduzir, e muito menos com evidência, às conclusões extraídas na decisão, de tal modo que possa justificar o indeferimento liminar.
Importa notar, desde já, que para além do alegado pela requerente, do relatório apresentado pelo administrador da insolvência (a fls. 76 e sgts) não resultam quaisquer elementos adicionais que contribuam para a primeira das conclusões extraídas na decisão recorrida, isto é, que a requerente à data da apresentação há insolvência estava nessa situação há mais de seis meses. Antes pelo contrário, no mesmo lê-se até “Desconhece-se a data do início do incumprimento aos credores reclamantes (..) [cfr. fls. 83]”.
Nos termos do art.º 3.º n.º 1, do C.I.R.E, “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.”
A propósito desta noção, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, escrevem que “ (…) De há muito que tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas. O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante” [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, Quid Juris, pág. 72].
Ora, a decisão recorrida, sem sequer explicar porquê, serve-se apenas de parte dos factos alegados pela requerente, desconsiderando outros com relevo para esta questão, e não contraditados, nomeadamente que aquela pagou parte dos créditos em divida, nomeadamente, à C: € 200,00, em 18/11/2010; € 200,00, em 19/01/2011; € 100,00,em 17/02/2011; € 100,00, em 18/03/2011; € 100,00, em 19/04/2011. E, para além disso, que vem pagando mensalmente: ao B, € 110,00; e, à C, € 100,00.
Daqui se retira que nos seis meses anteriores à apresentação à insolvência a requerente vinha cumprindo alguma parte das suas obrigações. Não basta, assim, a consideração daqueles factos para logo se concluir, para mais à evidência, que a requerente estava em situação de insolvência há mais de seis meses.
Seja como for, saber se a situação de insolvência se iniciara há mais de seis meses relativamente à apresentação à insolvência não é, só por si, o elemento diferenciador para a apreciação da questão. É que não basta a apresentação à insolvência mais de seis meses após a verificação dessa situação, para se dar como preenchido o requisito da al. d), do n.º1 do art.º 238.º, isto é, o facto de o devedor se atrasar na apresentação à insolvência não permite concluir imediatamente, nem mesmo presumir, que daí advieram prejuízos para os credores.
Dai que a apreciação da questão acabe por radicar de novo na questão anterior, ou seja, em torno da discussão sobre o ónus de prova.
Dito por outras palavras, mesmo que se entenda que a situação de insolvência ocorreu há mais de seis meses, considerando a data da sua apresentação, esse facto só por si não é suficiente para conduzir ao indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante. A acrescer a esse facto, terá que se demonstrar que o atraso prejudicou os interesses dos credores, nomeadamente por ter contribuído para o agravamento da situação de insolvência e, ainda, que a insolvente não podia ignorar sem culpa grave, que não existia qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, cabendo o ónus dessa prova ao administrador e aos credores.
Este é o entendimento que já sustentámos no Acórdão de 15 de Dezembro de 2011, proc.º n.º 23553/10.0T2SNT-B.L1, sendo também o sufragado, entre outros, nos acórdãos da Relação do Porto, de 20.09.2011, Proc. nº 1999/10.4 TJPRT-C.P1; e, da Relação de Lisboa, de 04-10-2011, Processo: 579/11.1YXLSB-A.L1-7, todos eles na esteira do Acórdão do STJ de 21.10.2010, a que já fizemos apelo no tratamento da questão anterior.
E, é igualmente o entendimento que vem sendo seguido unanimemente pelo STJ, em todos os acórdãos subsequentes àquele e acima citados, no mais recente deles podendo ler-se o seguinte:
- Por outro lado, a existência do elemento prejuízo para os credores, não decorre, automaticamente, como resulta, de forma manifesta, do teor literal da citada alínea d), até porque se trata de pressupostos independentes, da tardia apresentação do pedido de insolvência, sendo certo que a verificação de prejuízos insignificantes, não sensíveis, não é fundamento suficiente para a recusa liminar do pedido.
O prejuízo, a que se refere o artigo 238º, nº1, d) do CIRE, deve ser irreversível e grave, como acontece com aquele que resulta da contracção de dívidas, estando já o devedor em estado de insolvência, da ocultação do seu património ou de actos de dissipação dolosa, constituindo um patente agravamento da situação dos credores, de modo a onerá-los pela atitude culposa do devedor insolvente, evidenciando que este não merece o benefício da segunda oportunidade («fresh start»), pressuposta pela nova concepção filosófico-jurídica do CIRE.
Contudo, tal não significa que o insolvente deva, sem mais, arcar com as consequências da lei, sem o benefício da exoneração, pela simples consideração do facto objectivo em si mesmo, atendendo à supramencionada finalidade do instituto, onde prevaleça um juízo de equidade e de proporcionalidade que a lei justa deve contemplar.
Ao invés, o atraso na apresentação à insolvência, para além do prazo legal subsequente à sua verificação, constitui o devedor em mora, com obrigação de pagamento de juros, sendo certo que, para que se possa considerar haver prejuízo para os credores, urge que o mesmo seja, concretamente, apurado, em cada caso, com afastamento terminante de qualquer tipo de presunção de prejuízo, que carece sempre de demonstração efectiva”. [Ac. do STJ de 19/06/2012, proc.º 1239/11.9TBBRG-E.G1.S1, Hélder Roque].
Por conseguinte, ainda que se considerasse que a situação de insolvência se iniciara já há mais de seis meses quando a requerente se propôs a acção, ainda assim faltariam os demais requisitos para que houvesse fundamento para o indeferimento liminar, nos termos do disposto na al. d) do art.º 238.º.
A decisão recorrida faz apelo ao facto de entretanto terem sido instauradas contra a requerente duas acções executivas “com os inerentes prejuízos”, para dizer “(..) o que teria sido evitado caso a apresentação à insolvência tivesse sido em prazo”.
Pois bem, salvo o devido respeito, não ficamos esclarecidos sobre quais os prejuízos, para além dos que lhe são próprios, isto é, dos custos com a acção, a que em concreto se refere a decisão.
Com efeito, desde logo, não há qualquer prova, nomeadamente carreada para os autos pelo administrador da insolvência ou por qualquer um dos credores, aos quais cabia o ónus dessa prova, de onde resulte demonstrado que o eventual atraso, mesmo considerando aquele facto, tenha prejudicado os interesses daqueles últimos, por agravar a situação da insolvência.
E, como se disse, os requisitos são de verificação cumulativa e, no que respeita aos prejuízos, terá que se demonstrar o atraso prejudicou os interesses dos credores, nomeadamente por ter contribuído para o agravamento da situação de insolvência e, ainda, que a insolvente não podia ignorar sem culpa grave, que não existia qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, cabendo o ónus dessa prova ao administrador e aos credores.
Conclui-se, pois, que também nesta parte falha à decisão fundamento para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, sendo de reconhecer razão à recorrente.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso de apelação, revogando a decisão recorrida para que seja substituída por outra em que seja proferido despacho inicial nos termos do art.º 239.º, nº 1 do C.I.R.E, salvo se razão diversa das invocadas a tal obstar.
Custas a cargo da massa insolvente (art.º 304º do C.I.R.E).
Lisboa, 8 de Novembro de 2012
Jerónimo Freitas (Relator)
Fernanda Isabel Pereira (Adjunta)
Maria Manuela Gomes (Adjunta) |
