Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 5516/09.0TVLSB.L1-7 |  |
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
II) Estando o litígio entre as partes centrado sobre a duração da prestação de serviços por parte da autora e cumprindo a esta tal demonstração, deve o tribunal na formação da sua convicção dar prevalência ao depoimento de uma testemunha que teve intervenção directa em tal prestação e respondeu de modo convincente e isento, posto que em termos menos favoráveis à autora, em desfavor do de outras testemunhas que nela não intervieram, ainda mais quando tanto aquela testemunha como estas foram indicadas pela própria autora.
(Sumário do Relator)
E. V. – Projectos e Construção, Lda., com sede em L..., intentou a presente acção declarativa com processo ordinário, contra C. D., S.A., com sede em L..., pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 281.325.852$00, acrescida de juros de mora até integral pagamento, alegando, em síntese, que, no âmbito da sua actividade industrial de arquitectura paisagística, realizou, a pedido e por conta da R., uma obra de arranjos exteriores e interiores no edifício sede da ré, não tendo esta pago integralmente o preço acordado.
Contestou a Ré para alegar a incompetência do tribunal em razão da matéria, a preterição da tentativa de conciliação extrajudicial imposta pelo artº 227º do DL nº235/86, de 18 de Agosto, a caducidade do direito da autora por estar excedido o prazo consignado no artigo 226º do DL nº405/93, de 10 de Dezembro, reclamando assim a sua absolvição da instância com base naquelas excepções dilatórias ou, não se entendendo assim, a sua absolvição do pedido com base na assinalada caducidade.
Caso tais excepções não procedam, pugna a ré pela improcedência da acção, alegando para tal que a A. não tem direito às quantias reclamadas, uma vez que a manutenção dos espaços até à recepção definitiva da obra estava a seu cargo, sendo por isso abrangidas pelo objecto do contrato de empreitada e, consequentemente, o seu custo englobado no preço pago no âmbito da empreitada.
No despacho saneador foi julgada parcialmente procedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal, decisão que foi objecto de recurso, tendo o Tribunal da Relação confirmado o despacho recorrido no que respeita à incompetência dos tribunais comuns, em razão da matéria, para conhecer da acção na parte atinente ao contrato de empreitada (pedido resultante do incumprimento do prazo contratado e revisão de preços), e declarando quanto ao mais o tribunal competente em razão da matéria para conhecer da acção no que respeita à manutenção dos espaços ajardinados, a “trabalhos a mais” e ao apoio manual ao sistema automatizado de rega, decisão que foi confirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão tirado em 22/3/2007 e que constitui fls 619 a 622 dos presentes autos.
Sopesada a incidência de tal decisão sobre o objecto do litígio e sobre o próprio pedido, foi a autora convidada a aperfeiçoar a petição inicial o que fez, apresentando articulado aperfeiçoado no qual veio pedir a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de 93.420.010$00, acrescida de juros de mora até integral pagamento, com fundamento em incumprimento de contrato de prestação de serviços de manutenção.
Notificada a R., pediu a suspensão da instância por alegadamente estar pendente causa prejudicial e invocou a excepção dilatória inominada decorrente da preterição da tentativa de conciliação prevista no artigo 227º do Decreto-Lei nº235/86, de 18 de Agosto, bem como a caducidade do direito de acção, louvando-se no disposto no artigo 226º do D.L nº405/93, de 10 de Dezembro, reiterando por isso o pedido de absolvição da instância ou, naufragando este, a sua absolvição do pedido, com base na invocada caducidade ou na improcedência da própria acção.
Por despacho de fls 711 e vº indeferiu-se o pedido de suspensão da instância após o que, frustrada a tentativa de conciliação realizada no âmbito da audiência preliminar documentada a fls 718 e segs, foi proferido novo despacho saneador e julgadas improcedentes as excepções invocadas, seleccionando os factos com interesse para a decisão e, dentre eles, os que eram objecto de controvérsia e por isso foram recolhidos na base instrutória a fim de ser sujeitos a demonstração.
Desta decisão sobre as excepções foram interpostos recursos (fls. 738), admitidos como apelação e agravo com subidas diferidas (fls. 745), com alegações a fls. 753 e 761, contra-alegações a fls. 785 e 814, e sustentado o agravo a fls. 830 (consigna-se que o processo se iniciou em Maio de 2000 sob o nº673/2000, tendo sido posteriormente redistribuído e autuado em 1/8/2009, com o número indicado em título).
Procedeu-se a julgamento que decorreu com observância das legais formalidades, tendo a ré G, no decurso da audiência realizada em 28 de Abril de 2010, impugnado a admissão da testemunha AC, sendo tal oposição desatendida por despacho exarado a fls 1127, do qual foi interposto agravo pela ré que foi admitido para subir com o primeiro que devesse subir imediatamente (fls 1137), tendo a decisão sido mantida por despacho de fls 1244.
Discutida a causa, foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e a condenar a ré a pagar à autora a quantia de €138.713,97 (equivalente a 27.809.655$00), acrescida de juros de mora desde o vencimento das facturas a que respeita aquele valor e até efectivo pagamento.
Inconformadas, recorreram tanto a autora como a ré, a primeira para pugnar pela condenação da ré a pagar-lhe a quantia de €312.112,69 e juros e a segunda para reclamar a sua absolvição do pedido, tudo nos termos e pelos fundamentos que adiante se deixarão consignados.
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Temas a conhecer:
Do antecedente relatório desta decisão colhe-se que está submetido ao conhecimento deste tribunal o merecimento de dois agravos retidos, um atinente à improcedência de uma excepção dilatória inominada apreciada no despacho saneador e outro sobre o despacho que desatendeu a impugnação da testemunha acima identificada, a que acrescem a apelação atinente à excepção peremptória de caducidade do direito da autora, desatendida também no saneador e as apelações interpostas da decisão final por ambas as partes.
Conhecer-se-á assim dos recursos pela ordem da sua interposição, nos termos previstos no nº1 do artigo 710º do CPC, assinalando-se que no caso vertente é inaplicável a restrição constante da parte final da mencionada disposição, dado que tanto a autora como a ré são apelantes.
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I) Sobre a excepção inominada decorrente da preterição da tentativa de conciliação prevista no artigo 227º do DL nº235/86, de 18 de Agosto.
Sobre a mencionada excepção escreveu-se no despacho saneador (pág. 721):
“Pretende a ré que é aplicável à matéria controvertida nesta acção o imperativo de tentativa de conciliação previsto no art°227°, do Decreto-Lei nº235/86, de 18 de Agosto, pelo que a não ocorrência dessa formalidade prévia à demanda importa a verificação de uma excepção dilatória atípica, com a consequente absolvição da demandada da instância.
(…)
Não lhe assiste, contudo, razão ao pretender a aplicação desse regime à situação controvertida na acção e ao defender, a partir dessa aplicação, a procedência das duas excepções invocadas. Conforme resultou definitivamente esclarecido no douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidiu da competência do tribunal em razão da matéria, o que resta da causa de pedir da autora que não foi expurgado pela excepção de incompetência absoluta, são questões não subsumíveis ao contrato de empreitada de obras públicas”.
Inconformada com o decidido veio a ré pugnar pela revogação desse segmento do despacho, alinhando as seguintes razões em conclusão da alegação oferecida:
“a) Os contratos em causa nestes autos – manutenção dos espaços ajardinados, autos pendentes e apoio manual à rega - são o desenvolvimento das obrigações contratualizadas no contrato de empreitada, foram, segundo a vontade das partes, sujeitos à lei aplicável aos contratos administrativos (Decreto-lei n°235/86, de 18 de Agosto), regime esse que não foi posto em causa, nem pelo douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido nos presentes autos, nem pelas partes, a existência ou a validade dessa designação;
(…)
b) O facto de se ter considerado que, para algumas das questões em causa os tribunais cíveis são competentes, que invalida a aplicação da disciplina substancial administrativa o que, de resto, fora pactuado entre as partes; (sic).
d) Assim, da premissa da competência do tribunal não decorre e, menos ainda de forma automática, a conclusão de qual deverá ser a disciplina substantiva aplicável a dado contrato;
e) São problemas diferentes entre si, obedecendo a critérios e preocupações diversas, a fixação do foro, por um lado, e a determinação do jus, por outro lado;
f) Nenhuma destas conclusões é afectada pela circunstância de entre a data da propositura desta acção e a data em que o despacho saneador foi proferido ter sido modificada a estrutura empresarial da ré, ora recorrente que passou a ser sociedade anónima de capitais públicos;
g) De qualquer forma a ré continua a pertencer à estrutura da Administração Pública, na qual se integra na categoria das entidades administrativas privadas de natureza societária;
h) Ao decidir em sentido contrário o douto despacho-saneador recorrido violou os artigos 405º do Código Civil, 227° do decreto-lei n° 235/86, de 18 de Agosto e , bem assim, os princípios relativos à aplicação da lei processual no tempo.
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Em resposta a agravada defende a confirmação do julgado, dizendo para tal e em síntese de alegação que “considerados os contratos, por caso julgado do STJ, como contratos de direito privado, não lhes são aplicadas as regras processuais administrativas, decorrentes do regime legal das empreitadas de obras públicas”.
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Nota prévia:
Muito embora o acórdão proferido a fls 1634 tivesse sido anulado a fim de nesta instância se conhecer do pedido subsidiário formulado pela autora, em face do teor do Acórdão do STJ de 28/6/2012 (fls 1883) a única questão em aberto é a que se prende com tal pedido, estando tudo o mais decidido em definitivo.
Não obstante e por mera coerência formal, reproduziremos a decisão anterior, acrescentando-lhe a abordagem sobre o pedido subsidiário cujo conhecimento fora omitido e alterando-se a parte injuntiva desta decisão em consonância com o acolhimento dado ao referido pedido.
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Análise do recurso:
Na primitiva contestação apresentada (fls 352 a 380) a ré alegava ter sido omitida a realização da conciliação extrajudicial prevista nos artºs 227º do DL nº235/86, de 18 de Agosto e reiterada no artigo 231º do DL nº405/93, de 10 de Dezembro, o que configuraria excepção dilatória inominada cuja verificação implicava a sua absolvição da instância, na esteira do decidido pelo Acórdão do STA de 12/12/89.
Após a prolação dos acórdãos da Relação e do Supremo que se debruçaram sobre a questão da competência, foi a autora convidada a reformular a sua petição de modo a expurgar dela os segmentos da causa de pedir e do pedido relativamente aos quais se considerara o tribunal comum incompetente em razão da matéria.
Apresentada nova petição nos termos sobreditos e cumpridas as regras sobre contraditoriedade, pronunciou-se a ré sobre o novo articulado, oferecendo nova contestação em que reitera a arguição sobre a excepção em análise, dizendo singelamente dar “por reproduzidos os artigos 29º a 33º da contestação” primitiva.
É sabido que o efeito de caso julgado, em regra, só é operante relativamente à parte injuntiva das decisões, não abarcando os respectivos fundamentos.
E assim sendo, poder-se-ia pretender que o Acórdão desta Relação de fls 562 e segs (que o STJ sufragou, remetendo para os seus fundamentos), não se projecta nem tem qualquer incidência sobre as excepções subsistentes, seja a que agora está em análise, seja a excepção peremptória de caducidade de que adiante falaremos.
Porém, de há muito a doutrina e a jurisprudência estão em sintonia quanto à extensão de tal eficácia às questões preliminares que constituam antecedente lógico indispensável à emissão da parte dispositiva/injuntiva da própria decisão.
Compulsado o teor do Acórdão de fls 562 a 575 verifica-se que o tribunal comum foi julgado competente em razão da matéria (ao arrepio do que a recorrente sustentava) relativamente a três ordens de rubricas (manutenção dos espaços ajardinados, “autos pendentes” e apoio manual ao sistema automatizado de regra), declarando o tribunal comum incompetente para conhecer dos demais segmentos da pretensão (incumprimento do prazo da empreitada e revisão de preços).
Transcrevemos com a devida vénia a justificação para a improcedência da arguição de incompetência no tocante àquelas três rubricas que dão corpo à nova petição “aperfeiçoada”:
Com efeito, a autora alega que a manutenção dos espaços ajardinados no período a que correspondem as facturas em causa não estava compreendida nas obrigações emergentes do contrato de empreitada, tendo sido efectuada a pedido da ré ou, pelo menos, com a sua tácita aceitação e com benefício para esta correspondente ao custo que nunca pagou (…). Funda nessa contratação de prestação de serviços, autónoma em relação à empreitada e, subsidiariamente, no enriquecimento sem causa (cfr. artigos 104º a 112.° da petição) o pedido de condenação no pagamento das quantias que pede sob esta epígrafe da petição. Configurada a acção por qualquer destas causas de pedir, não se trata de matéria da competência dos tribunais administrativos. É certo que esta prestação de serviços não coberta pelos deveres emergentes da empreitada teria começado antes da transformação da ré em sociedade anónima, o que poderia reacender o problema da sua qualificação. Mas não se trataria de contrato administrativo porque, atendendo ao objecto da prestação, de modo algum pode ser considerado como tendo ‘’fins de imediata utilidade pública’’, como seria necessário para que, como contrato de prestação de serviços, pudesse ser qualificado como contrato de direito público.(…)
Ora, é da mais elementar evidência que ao manter os espaços ajardinados dos edifícios da ré o particular não está com isso a ser associado à prossecução dos fins em função dos quais a ré era ente público ou a proporcionar directamente os meios para essa prossecução.
E o mesmo vale, mutatis mutandis, para as quantias que a autora peticiona a título de apoio manual ao sistema automatizado de rega (artigos 129.° e sgs da p. i.). Com efeito, a autora alegou claramente que esse serviço foi prestado a solicitação da autora, ao abrigo de um contrato autónomo relativamente à empreitada (…).
Aliás, aqui nem sequer se coloca a dúvida emergente da data em que esse alegado acordo foi estabelecido”.
Ou seja, o tribunal deu provimento ao agravo e declarou o tribunal comum competente para conhecer das referidas rubricas (“autos pendentes”, manutenção dos espaços ajardinados e apoio manual ao sistema de rega) porque considerou, por um lado, que nem a manutenção nem o apoio ao sistema de rega se inscrevem ou prosseguem “fins de imediata utilidade pública” e, por outro, que relativamente a este apoio a sua prestação é posterior à transformação da ré em sociedade anónima.
Por conseguinte e de forma bem expressiva, a Relação considerou que, em face da natureza dos serviços prestados pela autora e do tempo de tal prestação, não é aplicável o regime legal atinente às empreitadas de obras públicas, razão por que proclamou a competência do tribunal comum para conhecer daquele específico segmento da causa de pedir e pedido.
Ora, esse entendimento repercute-se inevitavelmente sobre o conhecimento da excepção dilatória em análise, cujo assento consta precisamente do regime legal que o acórdão reputou inaplicável, sendo flagrantemente ilógico proclamar a competência do tribunal a quo para conhecer de tais matérias, em virtude de não se inscreverem no âmbito da empreitada de obras públicas, e declarar em seguida a sua sujeição aos ditames estabelecidos pelo regime legal de tal empreitada, seja quanto à imperatividade da tentativa de conciliação extrajudicial, seja quanto ao prazo de caducidade fixado no artº226º do DL nº405/93.
Objectar-se-á – e parece ser essa a ideia subjacente à invocação da recorrente – que os serviços em questão não têm autonomia relativamente ao contrato de empreitada e, assim sendo, partilham por inteiro do regime legal a este aplicável.
A questão foi sopesada no acórdão da Relação que deixou em aberto tal possibilidade ao escrever que:
“Colocar-se-á, portanto, como passo obrigatório da apreciação da pretensão, uma questão de interpretação de um contrato administrativo, matéria que, como anteriormente se afirmou, não cabe na competência dos tribunais comuns, a título principal. Mas isso não é obstáculo a que se afirme a sua competência, porque se trata de questão prejudicial, com o remédio previsto no art. 97.° do Código de Processo Civil: sobrestar ou conhecer a título incidental e com efeitos limitados à decisão da causa para que o tribunal é competente”.
A ré, desconsiderando tal entendimento [conclusões q) e r) da alegação atinente à sentença final], insiste na incompetência deste tribunal para o conhecimento de tal matéria afrontando o caso julgado assim formado.
Na verdade, nos presentes autos estão em confronto dois entendimentos: a autora defende que os serviços são autónomos relativamente à empreitada e como tal devem ser pagos; a ré, pelo contrário, refere que tais serviços estavam compreendidos no contrato de empreitada, não gerando, consequentemente, qualquer obrigação adicional de pagamento.
Obviamente que, confrontado com tais posições, e porque a sua dilucidação envolve a produção de prova que só em momento ulterior vai ter lugar, não pode o tribunal ficar tolhido ou abster-se de conhecer das excepções dilatórias que lhe foram suscitadas: deve é conferi-las em função da relação controvertida tal como é configurada pelo autor, à semelhança do que dispõe o artigo 26º, nº3 do CPC, pois tal critério é de aplicação transversal às restantes excepções dilatórias que não apenas à legitimidade.
Será porventura uma emanação do princípio da tutela provisória da aparência a que se referia o Prof. Castro Mendes, posto que numa dimensão diversa da que lhe conferia aquele Insigne Mestre.
Também aqui a Relação proclamou a competência do tribunal comum para conhecer das três rubricas que enuncia, na consideração de que “a autora alegou claramente que esse serviço foi prestado a solicitação da ré” (por lapso manifesto escreveu-se autora), não convocando a alegação da ré que, a ser acolhida, implicaria um juízo exactamente oposto.
Numa palavra, tratando-se de conferir a validade formal da instância, o conhecimento das excepções basta-se com a representação dos termos do litígio feita pelo autor, sendo irrelevantes os termos da oposição formulada pelo réu.
Reportando-nos ao caso concreto e vindo a apurar-se serem insubsistentes a(s) causa(s) de pedir alegada(s) pela autora, então a acção improcede pura e simplesmente, sem que o juízo antes emitido sobre a validade da instância acarrete para a ré qualquer prejuízo processual.
Mas não é isso exactamente que sucede, por exemplo, quando o réu nega a autoria dos factos que lhe são atribuídos pelo autor e geradores do direito que se arroga: ele tem inquestionável legitimidade passiva, mas se o autor não lograr provar a autoria dos factos que imputa ao réu, este vai necessariamente absolvido!
Neste contexto, subscrevemos na íntegra o despacho sob recurso quando refere que “vista desse modo a qualificação da causa de pedir que subsiste nesta acção é manifesto que não se pode fazer uso do regime da empreitada de obras públicas (sem prejuízo do que o próprio acórdão afirma quanto à necessidade de interpretação incidental do contrato desse tipo firmado pelas partes), nomeadamente, para opor excepções que apenas neste vigoram” (fls 721vº).
Improcede, portanto, o agravo relativo à questão em título.
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II) Sobre a excepção de caducidade:
Invocou também a ré a caducidade do direito da autora, porquanto teria decorrido o prazo de 132 dias previsto no artigo 226º do D.L. nº405/93, de 10 de Dezembro, arguição que o tribunal no despacho saneador desatendeu com base na mesma razão legal invocada para desatender a já referida excepção dilatória, razão que se sintetiza da seguinte forma: por força da decisão proferida pelo Tribunal da Relação – e sufragada pelo STJ - sobre a competência do tribunal em razão da matéria é inaplicável in casu o regime legal atinente ao contrato de empreitada de obras públicas, nomeadamente, o prazo previsto na disposição citada.
Impugnou a ré/apelante tal entendimento, dizendo em síntese das alegações oferecidas que:
(...)
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Em resposta a autora apelada defende a confirmação do julgado, reiterando as razões que invocara a propósito do agravo e já acima sintetizadas.
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Decidindo:
Procedem relativamente a esta excepção peremptória as mesmas razões que enunciámos a propósito do anterior agravo, sem prejuízo dos diversos efeitos processuais de cada uma das excepções, pois a caducidade tem uma relevância extintiva sobre o direito e não, como aquela excepção inominada, cujos efeitos se projectam apenas sobre a relação processual.
Pode objectar-se que, estando controvertida a caracterização da fonte donde emerge a obrigação do pagamento dos serviços reclamados na petição corrigida – se de um contrato autónomo, se do próprio contrato de empreitada – faltariam elementos para decidir sobre a verificação de tal excepção no despacho saneador.
Pondera-se, no entanto, que como acima se disse, na nova contestação a ré se limitou a remeter para o que dissera na contestação primitiva sob os artigos 34º a 39º.
Assim, pretendeu a ré que os documentos que constituem fls 393 a 397 representariam a negação da pretensão da autora a que a presente acção se reporta, contando-se a partir dele os 132 dias previstos no artigo 226º do DL nº405/93.
É patente que tais documentos não possuem tal virtualidade, pois não são a resposta a qualquer pretensão deduzida pela autora e tanto basta para que nenhum direito se possa ter por precludido com base numa comunicação que, nem formal nem substancialmente, equivale a negação de qualquer direito ou pretensão.
Improcede, portanto, a apelação relativamente à excepção em título.
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III) Quanto ao agravo relativo à impugnação da testemunha (fls 1137):
No decurso da sessão da audiência de julgamento que teve lugar em 28 de Abril de 2010, a ré impugnou a admissão da testemunha AC com o fundamento de que ele, à data dos factos ajuizados (93/94), tinha a qualidade de gerente da autora, estando por isso impedido de depor como testemunha por força da aplicação conjugada do disposto no nº2 do artigo 553º do CPC e artº617º, ambos do CPC.
Tal oposição foi julgada improcedente pelo despacho de fls 1127, dado que a testemunha visada não tinha poderes de representação, nem legal nem voluntária.
No agravo interposto de tal despacho pugnou a ré pela revogação do despacho com os seguintes fundamentos que rematam a alegação oferecida:
“a) O Sr. Arquitecto AC, segundo declaração do próprio, desempenhou funções de legal representante da autora “E. V., Lda”.
b) Posteriormente, segundo o declarante, cessou as suas funções de representante legal.
c) A verdade é que, o momento decisivo para determinar a possibilidade de prestar depoimento como testemunha é o momento em que se prestam as funções e não – como aqui, salvo com o devido e merecido respeito, erroneamente se entendeu – o momento da prestação do depoimento em audiência de discussão e julgamento.
d) Sendo assim, não pode ser testemunha da Autora
e) De resto, essas funções como gerente de facto, totalmente omitidas pelo declarante, encontram-se documentadas nos autos por todo o período a que dizem respeito os factos controvertidos.
g) E, que esses factos prolongam-se para além do período referido pelo Sr. Arquitecto – há 15 anos – que diz ter cessado a representação legal da Autora.
(…)
j) Daí que também por esta razão o Sr. Arquitecto não pode ser admitido a depor.
l) Significa isto que, como representante da sociedade, pode o mesmo ser ouvido como parte por força do art°553°, n°2 do CPC, e consequentemente está impedido de depor como testemunha em acção que a sociedade seja parte nos termos do art°617° do CPC.
(…)
***
Em resposta a agravada defende a confirmação do julgado, dizendo em síntese de alegação, que o impedimento para a admissão como testemunha é conferido no momento da inquirição, sendo irrelevante para tal efeito a circunstância de ter sido representante da parte processual.
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Decidindo:
É evidente o equívoco da recorrente, de resto reiterado – inutilmente – nas conclusões da apelação da sentença final [conclusões v) e x) de fls 1395vº].
Por manter actualidade, recupera-se o que foi decidido no Ac. nº4953/08, de 9/11/2010 (do mesmo relator):
“Até à reforma processual de 95/96 podiam ser testemunhas todas as pessoas que não fossem inábeis por incapacidade natural ou por motivo de ordem moral (artº616ºCPC).
Assim, a par das incapacidades naturais, a lei estabelecia inabilidades legais fundadas em motivo de ordem moral das seguintes categorias de pessoas:
a) Os que podem depor como partes;
(…)
d) O marido nas causas da mulher e vice-versa;
e) Os que, por seu estado ou profissão, estejam vinculados ao sigilo profissional, quanto aos factos abrangidos por este.”
Com a aludida reforma foi profundamente alterado o quadro legal referido, pois o artigo 616º do CPC passou a proclamar que “têm capacidade para depor como testemunhas todos aqueles que, não estando interditos por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre os factos que constituam objecto da prova”.
Ressalvou todavia “os que na causa possam depor como partes”, relativamente aos quais estabeleceu um impedimento legal para depor como testemunhas (artº617º do CPC).
Justificou o legislador tal alteração, dizendo a propósito:
“A prova testemunhal (…) foi objecto de aperfeiçoamentos, no que toca à capacidade, impedimentos e admissibilidade de recusa legítima a depor, possibilidade esta que, entre outros casos inovadores (como os de situações emergentes de união de facto) e em homenagem à busca da verdade material, alarga o leque de potenciais depoentes e redunda na eliminação da, até aqui consagrada, total inabilidade para depor por motivos de ordem moral” (do preâmbulo do DL nº329-A/95, de 12 de Dezembro.
Assim, foi claro propósito do legislador manter apenas o impedimento que antes constava da alínea a) do artigo 616º, eliminando todas as restantes inabilidades legais por motivo de ordem moral.
Já Alberto dos Reis ensinava que “o princípio geral deve ser este: todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade. Se têm a posição de partes, é nessa qualidade que pode ser exigido o seu depoimento; se não têm essa posição, então hão-de depor como testemunhas. A circunstância de uma pessoa ter interesse directo na causa é elemento a que o juiz atenderá naturalmente para avaliar a força probatória do depoimento, mas não deve ser fundamento de inabilidade” (CPC Anotado, IV, pág. 332).
A jurisprudência foi lançando luz sobre o alcance das inabilidades legais, proclamando que “apenas não pode depor como testemunha quem dispuser de poderes para confessar a acção” (Ac. do STJ de 23/7/1980, BMJ, 299º/262), ou que “partes num processo são apenas os litigantes – autores e réu – e não também quem podia ocupar uma dessas posições mas não ocupa” (Ac. RLx de 10/3/81, em CJ, tomo 2, 1981, pág. 168)”.
Não tem por isso razão a recorrente quando sustenta que é por referência “à data dos factos controvertidos que deve ser apreciado o impedimento ou não da prestação de determinado testemunho”, pois tal impedimento é conferido na data em que é prestado: se a pessoa em causa tem poderes para confessar a acção, não pode depor como testemunha; se não tem, é apenas como testemunha que pode prestar depoimento.
Improcede também o agravo sobre a questão em destaque.
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IV) Da apelação interposta da decisão final:
DIZ A AUTORA:
(...)
***
Diz, por seu turno, a ré apelante:
(...)
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Âmbito do recurso:
Sopesado o teor das extensíssimas conclusões acima inventariadas, fica o objecto dos recursos confinado ao tratamento e decisão sobre as seguintes questões e pela ordem indicada, imposta pela sua precedência lógica:
a) Nulidade da sentença por falta de fundamentação (conc. OO da alegação da Autora);
b) Nulidade da sentença por contradição entre a decisão e seus fundamentos (conc. AA, BB e LL da alegação da autora);
c) Reapreciação da resposta negativa ao “quesito” 18º (conc. OOO e PPP da alegação da A.);
d) Reapreciação das respostas aos “quesitos” 19 a 25, 27 e 28;
e) Análise e interpretação do contrato de empreitada à luz das regras sobre repartição do ónus de prova;
f) Nulidade da sentença por insuficiência da base instrutória - invocada a título subsidiário - (conclusões KKK a NNN da alegação da autora);
g) Apreciação do pedido subsidiário a que se reportam as conclusões PP a TT da alegação da autora;
h) Juros: desde que data são devidos e sua eventual caducidade.
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A) Sobre a nulidade por falta de fundamentação:
Posto que invocada à mistura com as demais razões atinentes ao mérito da causa (e até mesmo depois delas), pretende a autora que a decretada absolvição relativa ao reclamado pagamento dos serviços de manutenção (€261.494,80) carece de falta de fundamentação e de contradição entre a matéria de facto e a decisão (conclusão OO de fls 1515).
Antes de mais, cumpre assinalar que os vícios assinalados não são de fácil compatibilização, porquanto como é sabido, só a falta absoluta de indicação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a parte injuntiva da decisão é que produz a nulidade prevista na alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC.
Se o próprio recorrente, cumulativamente, atribui à sentença uma contradição entre a respectiva fundamentação e a parte decisória, está implicitamente a desdizer-se, porquanto não podem coexistir a falta absoluta de fundamentação e a fundamentação conflituante com o sentido da decisão, pois o que não existe não pode estar em desacordo seja com o que for!
Feito este reparo, vejamos então se a absolvição decretada foi ou não justificada no texto da sentença sob escrutínio.
Bastará uma perfunctória leitura da sentença para se concluir pela improcedência da arguição atinente à assinalada falta de fundamentação: na verdade o tribunal – fls 1383 a 1385 – justificou longamente a improcedência da acção relativamente à verba de “manutenção”, por considerar que tais serviços estão englobados no contrato de empreitada, por serem um corolário das obrigações nele assumidas pelo empreiteiro, não podendo por isso ser objecto de qualquer tutela no tribunal comum, porquanto só em acção própria, a intentar no foro administrativo, poderá eventualmente a autora vir a ser ressarcida.
Independentemente do merecimento de tal construção – a apreciar em momento ulterior – óbvio se torna que não pode dizer-se que a sentença, no tocante ao segmento visado, carece em absoluto de fundamentação.
Logo, improcede a apontada nulidade com base no vício mencionado em título.
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B) Nulidade da sentença por contradição entre a decisão e seus fundamentos (conc. AA a LL da alegação da autora):
A jurisprudência e a doutrina convergem quanto à caracterização do vício da sentença em destaque: existe contradição entre a decisão e os fundamentos sempre que aquela está em absoluta desarmonia com as razões que a ancoram, tendo sido decretada a improcedência quando os fundamentos aduzidos para a sustentar iam no sentido da procedência ou vice-versa.
A simples leitura das conclusões acima especificadas logo evidencia que a desconformidade imputada à sentença não é subsumível ao vício apontado pela recorrente, porquanto, na óptica da recorrente, o que existe é um errado julgamento decorrente da incorrecta interpretação do texto do contrato de empreitada, ao incluir no seu âmbito os serviços atinentes à manutenção dos espaços ajardinados.
Também essa pretensa desconformidade não projecta sobre a sentença qualquer nulidade, pois se reconduz, se verificada, a mero erro de julgamento.
Improcede também a apelação, quanto à nulidade destacada.
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C) Reapreciação da resposta negativa ao “quesito” 18º (conc. OOO e PPP da alegação da A.);
Como resulta do que já foi dito, uma das rubricas cujo pagamento a autora reclamou – e que a decisão sobre a competência deixou intocada – respeita àquilo que se designou por “autos pendentes” e que corresponderiam a “trabalhos a mais” alegadamente pedidos pela ré, cujo custo total ascenderia a €13.185.355$00 (artºs 88º e 89º da petição).
Foi elaborado um único quesito, referente a tal segmento do pedido, com a seguinte formulação:
“18° A autora executou para a ré os trabalhos a mais a que se referem as facturas referidas em O?”
Tal questão foi respondida negativamente com a seguinte motivação:
“Inexistência de autos de medição destes trabalhos, depoimentos contraditórios, mesmo as testemunhas que responderam positivamente reportavam-se à manutenção e ao apoio manual à rega facturados nos termos referidos em J) e em AA)” (fls 1209).
Pretende a autora que foi feita prova da realização de tais trabalhos, convocando para tal os depoimentos de AC, MD, MA e JP que justificariam resposta afirmativa a tal quesito.
Importa desde já dizer que a ré não pôs em causa a realização de trabalhos a mais, antes a confessa expressamente (artº63º da contestação), acrescentando, porém, que “as facturas referidas no artigo 88º da p.i. não correspondem a trabalhos que efectivamente tenham sido realizados como a autora bem sabe e está expresso na carta que lhe enviou em 7/2/1996”.
Neste contexto, é irrelevante o depoimento das testemunhas quando atestam a realização, em abstracto, de trabalhos a mais, pois o enfoque tem de ser colocado sobre os concretos trabalhos a mais cujo pagamento é reclamado nestes autos.
Acresce a tal dificuldade, a consideração da própria génese de algumas das facturas em questão, explicitada no requerimento de fls 1006 a 1009 e, sobretudo, no de fls 1037 a 1047 que lança alguma luz sobre o mecanismo subjacente à emissão de tais facturas.
Assim, da conjugação de tais requerimentos resulta que, quando confrontada com a não aceitação pela ré de qualquer factura apresentada a pagamento, por discordar parcialmente do respectivo valor, a autora emitia uma nota de crédito relativa à importância controvertida, o que lhe possibilitava receber a quantia sobre que não havia controvérsia, mas em seguida emitia nova factura pelo valor que ficara por pagar (igual à nota de crédito).
A fls 1044 a autora vem reconhecer a duplicação de duas facturas, dizendo que a ré, depois de ter recusado pagar-lhe a totalidade da factura .. reconhecera a realização de outros trabalhos no montante de 1.046.895$00 e lhe liquidara tal importância “ainda que tardiamente”.
Mas a autora, não obstante tal pagamento, não abdicou pura e simplesmente do valor da factura nº6..., limitando-se a reduzir o pedido de 1.653.892$00 para 606.997$00, o que naturalmente implica que a prova se centre agora sobre o remanescente dos trabalhos não pagos do elenco inicial da própria factura (fls 311).
No tocante à factura nº43/95 (4.826.633$00), constante de fls 313, a situação é equivalente: a ré questionou a realização de parte dos trabalhos facturados, a autora emitiu uma nota de crédito pelo valor controvertido 1.990.485$00 (fls 1011) e depois emitiu nova factura (...), referenciando-a como “adicional ao auto de medição” e de igual montante ao da nota de crédito.
Obviamente que, pedindo a totalidade do valor inscrito na primeira factura (43/95), havia duplicação ao reclamar também o valor da factura nº66/95, facto que reconheceu, reduzindo o pedido em 3.037.380$00, correspondente à soma do valor recebido por conta da factura 65/95 (1.046.895$00) com a totalidade do valor da factura nº...(1.990.485$00).
Mas, se a petição continha a duplicação assinalada que a autora veio suprir nas circunstâncias descritas, também a ré não conferiu como se impunha tudo quanto alegou com os documentos que ela própria produzira e dirigira à autora.
Na verdade, em carta datada de 7/2/96 (fls 236 e segs) endereçada pela ré à autora reconhecia dever 408.094$00 (s/IVA) relativos à factura nº.., 170.457$00 da factura .., 1.097.900$00, da factura n... (cfr fls 238) e declara ainda que a factura nº43/95 “encontra-se já em condições de ser aceite” (fls 236, 1º parágrafo).
Ou seja, a ré reconhecia parcialmente a dívida reclamada a coberto das quatro facturas mencionadas e recusava o pagamento das facturas ... (nada é dito da outra factura nº13/96, pois foi emitida posteriormente, em 25/3/96).
Contrariamente ao que consta da aludida carta, a ré diz na contestação que “as facturas referidas no artigo 88º da p.i. (corrigida) não correspondem a trabalhos que efectivamente tenham sido realizados, como aliás a autora bem sabe e está expresso na carta que lhe enviou em 7/2/96”, cujo conteúdo, no tocante às facturas em causa, foi reiterado na carta de 19/12/96 que foi junta a fls 424/427 dos autos.
Ou seja, em carta dirigida pela ré à autora aquela reconheceu o débito de 408.094$00 atinente aos trabalhos facturados através da factura 25/95, 1.097.000$00 referentes à factura ..., 170.457$00 da factura 54/95 e declarou que a factura nº... estava em condições de ser aceite.
Tal entendimento, foi reiterado em nova carta (cfr fls 424 a 427), datada de 19/12/96, onde inventaria – além do mais – o “valor dos trabalhos a mais considerados pela ré”, assinalando implicitamente como aceite o valor de 4.532.050$00 da factura 43/95, os valores já mencionados relativos às facturas .., ... e ... (todos os valores são sem IVA).
Por outro lado, a fls 1066 dos autos consta ainda uma carta dirigida pela ré à autora, datada de 9/6/97 a declarar-lhe que a factura nº... que só havia sido aceite por 408.094$00, estava em condições de ser paga pela totalidade dado que os trabalhos “correspondentes ao diferencial foram entretanto realizados”, pedindo por isso a emissão de nova factura de 125.156$00 “a fim de se proceder ao seu pagamento”.
Não se alcança a exigência de emissão de nova factura que só se justificaria se tivesse havido pagamento da factura ... e entrega pela autora de nota de crédito relativa ao valor controvertido, à semelhança do que fora feito quanto a outras facturas.
Porém e apesar de tal aceitação, integral das facturas nº... e ... e parcial das facturas ...., na conta final remetida pela ré à autora em 29/9/97 (fls 393 a 395) continua a incluir todas as facturas mencionadas numa lista de “trabalhos facturados e não pagos a aguardar nota de crédito para regularização dos trabalhos não aceites pela ré”.
Em face do exposto, carece de fundamento a recusa de pagamento das facturas nº..., porquanto a própria ré já reconhecera, perante a autora, a aceitação dos trabalhos a que tais facturas respeitam.
Por outro lado, sendo lícito à ré não proceder a pagamento das outras facturas enquanto a autora não emitisse a nota de crédito relativa ao valor controvertido, daí não se segue que o valor dos trabalhos já aceites não seja por ela devido.
Ou seja, estando confessada a aceitação dos trabalhos e valores relativos às facturas nº... e reconhecido pela devedora o seu não pagamento (fls 395), é irrelevante a prova testemunhal produzida, pois como a autora sublinha, tal confissão faz prova plena contra o confitente, nos termos previstos no nº1 do artigo 358º do CC.
Do mesmo modo, está confessada a dívida de 1.097.900$00 relativa à factura nº... (e não ...00$00 e respeita a trabalho de rega - cfr fls 395), e está também confessada a dívida de 170.457$00 referente à factura nº ....
Por tudo quanto fica exposto, a reapreciação dos depoimentos produzidos na audiência abrangerá apenas as questões atinentes às facturas ... (só parcialmente aceites), à factura n... (parcialmente paga) e às facturas nº... (todas recusadas).
Aqui chegados, importa então avaliar se a resposta negativa é passível de modificação, na consideração dos depoimentos das testemunhas indicadas pela autora.
É sabido que o recorrente que queira ver reapreciada a decisão de facto pela Relação tem de dar cumprimento a diversos ónus processuais elencados nas várias alíneas do artigo 685º-B do CPC de que se destaca – pela sua relevância para o que vai decidir-se – “a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda” ou, quando a gravação não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, “as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores” (citámos o nº4 do artigo 685º-A do CPC).
É irrecusável que a recorrente deu cumprimento a tais ónus e, assim sendo, nenhum obstáculo processual se perfila à reapreciação da decisão que incidiu sobre o quesito 18º.
Simplesmente, basta uma simples leitura dos depoimentos convocados pela recorrente para se concluir que eles são absolutamente inócuos para a finalidade intencionada.
Na verdade, a testemunha AC que como arquitecto e director da ré (e titular de uma importante participação no seu capital social) asseverou que nunca tinham facturado alguma coisa que não tivessem efectuado.
Qual o interesse de tal proclamação?
Rigorosamente nenhum!
Antes de mais sabemos que não é exacta, pois tanto os trabalhos das facturas ... como da factura ... foram concluídos posteriormente, como flui do que acima ficou dito.
Por outro lado, importa ter presente que nalguns casos a recusa do pagamento da factura tinha a ver com a qualidade da mistura de terra aplicada nos jardins, pois a autora devia utilizar terra vegetal e turfa à razão de 3 por 1 e os responsáveis da ré consideravam infringida tal proporção (fls 312, 317).
Neste contexto, de nada serve para o esclarecimento das questões submetidas a demonstração a afirmação genérica do referido responsável da autora.
E o mesmo se passa com os depoimentos de MA, MD e J pena (fls 1492) ao darem fé da solicitação e realização de trabalhos a mais, pois que melhor prova podíamos ter sobre a veracidade de tais afirmações do que a confissão constante da contestação?
Ou seja, são patentemente inúteis tais depoimentos genéricos sobre a realização de trabalhos a mais, pois o que se impunha é que a autora demonstrasse ter realizado, nas condições contratuais, os fornecimentos e trabalhos concretamente referidos nas facturas de fls 308 (13/96), de fls 309 (67/95), de fls 315 (40/95) e bem assim os demais trabalhos discriminados nas facturas que a ré só em parte aceitou (312 e 316).
Por isso a resposta negativa ao quesito 18º tem de ser alterada, mas apenas na estrita medida em que contende com a confissão feita pela ré nas cartas que dirigiu à autora o que vale por dizer que a resposta ao “quesito” 18 será do seguinte teor:
Provado apenas que a autora fez serviços e fornecimentos não compreendidos no contrato de empreitada no valor de, pelo menos, 6.333.657$00 (não incluindo IVA).
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D) Sobre a alteração das respostas aos quesitos 19º a 25º, 27º e 28º:
Respeita a factualidade em causa ao custo do apoio manual ao sistema de rega automático e, diversamente do que sucede com os outros segmentos do pedido, a ré não põe em crise a existência da dívida, mas apenas a sua extensão, uma vez que, sustenta, o volume do trabalho é substancialmente menor que o facturado.
Na verdade, tal sobrecusto resultou do não funcionamento do sistema automático da rega, por facto a que a autora é estranho, tendo ela suprido essa falha, a pedido da ré, sem todavia serem ajustadas previamente as condições de tal actividade acrescida.
A ré sustenta que tal colaboração foi desenvolvida entre Abril de 93 e Maio de 95 e apenas exigia a afectação de um trabalhador não qualificado (por envolver a simples operação manual de abrir e fechar torneiras) durante os seis meses do ano mais quentes, sendo nos restantes meses reduzida para metade (cfr fls 266/267).
A facturação apresentada a pagamento abarca o lapso temporal de Abril de 93 a Novembro de 1995 e assenta na afectação de dois trabalhadores, durante 9 horas diárias, pagos à razão de 1.500$00/hora, com acréscimo de 100% aos fins de semana.
É esta então a controvérsia que cabe agora dilucidar a partir dos depoimentos invocados pela ré/apelante, conjugados com os demais meios probatórios fornecidos pelos autos.
Para tal debruçar-nos-emos sobre cada um dos quesitos, transcrevendo-o para melhor compreensão do teor da resposta.
Artº 19º:
O sistema automatizado de rega referido em Q nunca chegou a funcionar?
Claro que o sentido da pergunta tinha a ver com o lapso temporal abarcado pela facturação, mais especificamente, pelo período compreendido entre Junho de 95 e Novembro de 95, pois a própria ré, como se disse, assume a inoperacionalidade do sistema até Maio de 95.
O tribunal deu como provado que o sistema começou a funcionar em meados de 95, mas até Novembro apresentava problemas de excesso de pressão (inferindo-se, a justificar a continuação da assistência que a autora vinha prestando).
Artº 20º, 21º e 22º (síntese)
A autora disponibilizou, para o apoio manual à rega, pelo menos, dois homens, que trabalharam até Novembro de 1995, no mínimo, nove horas por dia, incluindo nos sábados e feriados?
Tais quesitos foram respondidos afirmativamente, com base nos depoimentos de AC, MA, JP, CP, LS, JA e AM, conjugados com o relatório da perícia levada a efeito no decurso da instrução.
Para infirmar a resposta dada quanto à afirmação de que o apoio manual à rega perdurou até Novembro de 1995, a ré convoca o depoimento do próprio responsável da autora, Arq. AC e da testemunha por ela arrolada, LS, que terão referido que tal apoio se manteve “quando muito, até Julho”.
Procedeu-se à audição dos depoimentos invocados na motivação, assinalando-se que os depoimentos transcritos pela ré são a expressão exacta do teor da gravação.
Cumpre aqui fazer um reparo: a ré nas suas alegações (conclusão bb) refere que algumas das testemunhas mencionadas na motivação para justificar as respostas aos quesitos em análise não foram indicadas nem ouvidas a tais quesitos.
Obviamente que se não foram ouvidas sobre tais factos a resposta não pode fundar-se em depoimentos inexistentes, mas se o foram, é irrelevante a circunstância de não terem sido indicadas a tais quesitos. Na verdade, nada obsta que a audição seja feita por iniciativa do tribunal que pode inquirir as testemunhas sobre toda a matéria e não apenas sobre os factos indicados pela parte que as ofereceu.
Por outro lado, ainda que a testemunha tivesse sido indicada para ser ouvida sobre um único facto, se a parte a inquirir a toda a matéria, tal configura mera irregularidade processual que não foi invocada no momento processual oportuno, ficando logo sanada, porquanto a ré estava representada no acto.
Importa, por outro lado, ter presente o princípio plasmado no artigo 516º do CPC: a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova, resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Posto isto, cumpre-nos então conferir os depoimentos para determinar se:
a) A autora manteve o apoio manual ao sistema de rega até Novembro de 1995;
b) Tal apoio envolveu sempre dois colaboradores, durante 9 horas diárias, incluindo sábados e feriados.
Relativamente à primeira questão, assiste efectivamente razão à ré: é inquestionável que o sistema automatizado de rega já estava em funcionamento quando a empreitada foi provisoriamente recebida em 18/7/95 (fls 192), pois muito embora a recepção tivesse sido parcial, tal facto deveu-se à falta de plantação de doze carvalhos da espécie mencionada no auto (“robur fastigiata”).
Ora, é de elementar bom senso que estando o sistema automatizado de rega em funcionamento, não fazia qualquer sentido a manutenção do apoio manual à rega, como se infere do depoimento do Eng. JB.
Aliás, já na carta de 11/6/95 (fls 242/243) o responsável da autora assinalava que tinham sido ensaiadas as electroválvulas e os autómatos do piso -1 e que “com um pouquito de óleo nas borrachas todas começam a funcionar e a responder ao controlo da programação”.
Ou seja, assinalava apenas uma anomalia pontual (nalguns aspersores) motivada pela falta de uso ao longo de dois anos e pela consequente ressequimento das borrachas, a carecer apenas de trivial lubrificação.
Não é exacto, ao contrário do que diz a ré, que a testemunha Arq. AC, tivesse afirmado que a prestação de serviços de apoio à rega tivesse cessado em meados de 1995, mas também não disse o que consta na resposta.
Com efeito, pese embora a sua extrema loquacidade (melhor, a sua dificuldade em circunscrever a resposta às perguntas que lhe eram feitas!), à pergunta da Mma Juíza sobre até quando tinha prestado apoio à rega, respondeu:
“Srª Doutora, a partir de Julho/Agosto de 95 as bombas começaram a funcionar, não tenho qualquer dúvida” (fls 1425), muito embora depois refira que “entre Julho e Novembro continuaram a dar apoio manual à rega”, porquanto andaram a corrigir as deficiências todas decorrentes do excesso de pressão, bem como a falta de lubrificação das borrachas do sistema de rega. (cfr. fls 1425vº).
Mas logo a seguir, de novo a pergunta da Mma Juíza respondia: “A rega começou em 93, portanto, foi até Setembro de 95, a rega, exacto, foi Setembro de 95” (fls 1427).
E pouco depois dizia, a pergunta feita pela Ilustre Mandatária da autora, sobre se “eram sempre dois homens/dia mas nos últimos meses recorda-se se foi facturado dois homens/dia?” respondeu:
“Os dois últimos, eu disse há bocadinho, porque aí foi só rectificar as coisas que as bombas estavam a partir e no mês de Julho/Agosto e Setembro andaram dois homens a rectificar, no mês de Outubro e no mês de Dezembro foi só um homem”.
Ressalvado o lapso da alusão ao mês de Dezembro em vez de Novembro, resulta claro do depoimento da testemunha, que a imputação do custo da assistência prestada a partir de Julho, inclusive, já nada tem a ver com o apoio manual à rega, mas antes com a implementação do sistema de rega construído pela autora e com as inevitáveis vicissitudes e inerentes dificuldades de articulação com o sistema de abastecimento de água que servia o empreendimento.
Mas será que tal tarefa não está englobada nos riscos da própria empreitada ou constitui mesmo uma obrigação contratual do empreiteiro?
Seja assim ou não, o certo é que o que estava em causa nos autos era o custo do apoio manual ao sistema de rega e não o custo da rectificação dos sistemas de rega, pois isso envolve a indagação sobre uma outra causa de pedir não invocada pela autora relativamente ao segmento do pedido subsequente a meados de 95, ou seja, posterior a 30 de Junho de 1995.
Neste contexto, muito embora nada se altere na resposta ao quesito 19º, não pode sufragar-se a resposta dada ao quesito 21º, porquanto é perfeitamente justificada a dúvida sobre se, após 30 de Junho, tal apoio ao sistema de rega se manteve.
E tal dúvida, resolve-se contra a parte a quem aproveita o facto sumetido a demonstração!
E quanto aos meios humanos afectados a tal tarefa e duração do trabalho prestado?
Não é de fácil compreensão que a simples abertura e fecho das torneiras de rega implicasse a afectação de dois trabalhadores da autora, durante 9 (nove!) horas diárias.
Também não se alcança por que teve a rega de ser feita nos feriados, mas já não aos domingos, quando a necessidade seria exactamente igual (a menos que o feriado fosse à segunda feira, claro!).
Por último, parece igualmente paradoxal que, muito embora 60% do espaço a regar fosse no exterior, a autora tivesse mantido sempre dois homens a dar apoio ao sistema de rega, fosse durante a canícula estival fosse durante as intempéries de Inverno.
Não se questiona, claro está, a necessidade de efectuar regas fora da época estival como fez questão de evidenciar o engenheiro MS no seu depoimento: o que não se compreende é que, inexistindo obrigação contratual que lhe impusesse tal regularidade, a autora não tivesse ajustado a sua colaboração às mudanças meteorológicas que, sem sombra de dúvida, ocorreram ao longo dos mais de dois anos do contrato.
Significa o exposto que se justifica a alteração intencionada pela ré relativamente à resposta dada aos quesitos 20º e 22º?
A resposta tem de ser negativa, pela razão que passamos a enunciar.
A lei impõe ao recorrente que impugna a matéria de facto um cortejo de ónus dentre os quais, a indicação dos concretos meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, especificando as passagens da gravação em que se funda, cumprindo-lhe proceder à transcrição prevista no número 2 do artigo 685º-B do CPC, quando, como é o caso, a gravação não permite a identificação precisa e separada dos depoimentos.
Ou seja, a reponderação da decisão de facto só tem lugar a partir da indicação precisa dos segmentos dos depoimentos que conflituam com o sentido da resposta dada às questões controvertidas, não bastando a indicação genérica da existência de depoimentos conflituantes.
É certo que, confrontada com tais depoimentos em desarmonia com a convicção que presidiu à decisão de facto, sempre à Relação compete reapreciar os elementos probatórios em que assentou a resposta (nº2 do artigo 712º do CPC), pois só assim pode firmar a sua própria convicção sobre o acerto da decisão impugnada.
Neste contexto, a reapreciação da matéria de facto envolve, em primeira linha, um escrutínio sobre a consistência da convicção subjacente à decisão de facto e não sobre a força probatória dos depoimentos produzidos, salvo se estes se apresentarem inverosímeis ou desprovidos de qualquer razão de ciência.
Sendo a convicção judiciária uma simples “crença ou persuasão, objectivamente suportada e fundada em provas, ainda que não absolutamente garantida” como propõe o Des. Manso Rainho (Separata da Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006), a reapreciação da decisão de facto mais não visa do que sindicar o acerto dessa persuasão, partindo de elementos probatórios concretos que não se ajustam ao sentido da decisão.
No caso vertente, a recorrente G sustenta que nos depoimentos produzidos pela testemunha JB e AM foram “afirmados factos contrários às respostas dadas aos quesitos 19º a 22º”.
Ora basta consultar o depoimento da primeira testemunha referida (fls 1438vº a 1449) para se concluir que, a par da fragilidade do próprio depoimento, repleto de hiatos e de falhas de memória, nada disse que infirme a extensão dos meios afectados pela autora ao apoio à rega ou permita conferir a sua necessidade em concreto.
Já a testemunha AM sobre o tema respondeu que “80% das pessoas que trabalhavam naquele edifício (…) lembram-se de uma pessoa que lá estava porque era extremamente humilde, simpático, educado, um bom homem, que era o Senhor Manuel. Esse lembro-me dele”.
Porém e como certeiramente a ré refere na conclusão gg), a testemunha LS que, como jardineiro, prestou serviço de apoio à rega, declarou “éramos dois”, esclarecendo depois, quando lhe foi perguntado o tempo que consumiam em tal tarefa, que demoravam cerca de duas horas/dia.
Diga-se de passagem que são escassos os pontos de contacto entre os depoimentos das testemunhas ouvidas sobre as questões em destaque, salvo na reiteração decidida dos números.
Assim a testemunha MS que nunca trabalhou no apoio à rega, sobre o número de trabalhadores afectado a tal tarefa disse: “No Inverno eram dois e passaram a ser 4 a 5 no Verão”, sendo tal depoimento corroborado por JP que também nunca desempenhou tal actividade (“normalmente dois funcionários. No Verão chegaram a ser quatro ou cinco”.
Já CP que, segundo referiu, efectuou apoio à rega, apresentou outra versão: de dia eram 4 a 5 trabalhadores e à noite dois, versão que colide frontalmente com o depoimento de JP que afiançou que “não se fazia rega de dia”, alegadamente por não haver pressão da água.
Ora esta mesma ideia é transmitida pelo director da autora Arq. AC que também declarou “nós só regávamos de noite” (fls 1424vº) explicitando depois que quando se soube que as bombas tinham colapsado e por isso o sistema automático de rega não estava operacional, obrigando ao apoio manual, “nesta altura o Eng. GF diz, se não há água temos de arranjar maneira de tu regares. Portanto vens para cá à noite , quando ninguém cá está” (cfr transcrição de fls 1425).
Ora, apesar da manifesta concertação dos depoimentos (alinhados com o do referido director reproduzido a fls 1423vº) quando referem os 4/5 trabalhadores, nem sequer foi possível saber, depois de tanto depoimento, se regavam de dia, se de noite, se a toda a hora!
Finalmente, quando a testemunha LS (arrolado pela autora mas que, ao contrário dos restantes, desde 2007 já não está ao seu serviço), na sequência dos depoimentos já citados, declarou que eram dois os trabalhadores que executavam as tarefas de apoio à rega e, a instâncias da Ilustre Mandatária da ré, reiterou que o período laboral era de 9 horas dos quais cerca de duas a efectuar o apoio à rega, ninguém se preocupou em esclarecer as apontadas contradições.
Nada mais disse porque nada mais lhe foi perguntado!
Decisivamente, não havendo a mínima sintonia nos depoimentos das testemunhas invocadas pelo tribunal na motivação da resposta ao quesito 20º (à excepção das testemunhas JP e MS) , torna-se evidente que a convicção não pode ter-se formado com base em depoimentos diametralmente opostos.
Dir-se-á que em tal resposta se relevou também o relatório pericial de fls 877 e segs, tirado por unanimidade.
Sucede, porém, que tal relatório é de escassa utilidade pois as suas conclusões, ainda que unânimes, só relevam numa dimensão opiniativa, em face do objecto da perícia.
Como ensina o Prof. Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, vol. I, pág. 244), a prova pericial “traduz-se na percepção por meio de pessoas idóneas para tal designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo tribunal, por necessitar de conhecimentos científicos ou técnicos especiais” (…).
Os Senhores Peritos consideraram que os trabalhos de apoio à rega “implicam de facto dois homens, 9 horas por dia se se considerarem os tempos de deslocação, incluindo uma hora de deslocação e 8 horas de trabalho efectivo no local e ainda o tempo e demais encargos com reparações de rupturas”.
No esclarecimento de fls 99 vieram dizer que as deslocações a que se reportavam eram as ocorridas no próprio local de trabalho, o que vale por dizer que não fazia sentido a especificação que antes haviam consignado, persistindo porém na inclusão dos encargos com reparações de rupturas, dado que “o facto do sistema de bombagem não estar calibrado só por si é causa de frequentes rupturas, principalmente devido à entrada de ar na rede e à consequente ocorrência de pancadas de ariete, cujos efeitos são agravados pelo traçado ortogonal das canalizações”.
Até pode ser exacto o que os Senhores peritos referem, mas nos autos não há a mínima alusão a tais reparações, o que só por si retira utilidade ao exercício especulativo a que se entregaram, sendo certo, em todo o caso, que não é propriamente uma evidência que tais rupturas virtuais que foram envolvidas no cálculo não estejam cobertas pela garantia.
Claro que poderiam os Senhores Peritos ter justificado a sua resposta com a menção às características operativas do sistema de rega, de modo a permitir compreender por que eram necessárias nove horas diárias, tanto durante o Verão como durante o Inverno, para duas pessoas abrirem e fecharem torneiras para o apoio à rega e não bastava, por hipótese, que um dos jardineiros abrisse as torneiras seguindo uma determinada sequência pré-estabelecida e o seu colega, volvido o tempo de rega estimado como necessário, fosse atrás a fechá-las, pura e simplesmente.
Ou seja, da mesma forma que as decisões judiciais são nulas por falta de fundamentação, também os juízos dos Senhores Peritos só podem ser considerados se explicitarem as bases em que se fundam e justificarem cabalmente as opiniões emitidas sobre os pontos concretos submetidos ao seu escrutínio.
Também aqui e porque é plenamente justificada a dúvida sobre o tempo efectivamente gasto pela autora na tarefa de apoio manual à rega, resolver-se-á tal dúvida contra a autora, considerando-se o depoimento da testemunha LS, por ela oferecida, dado que esteve envolvido directamente na execução do apoio e o seu depoimento se revelou seguro e isento, não tendo merecido qualquer reparo ou dúvida que lhe abalasse a credibilidade.
Em suma, atende-se parcialmente a apelação no tocante aos quesitos em análise, mantendo-se na íntegra a resposta dada ao quesito 22º e alterando-se a resposta dos quesitos 19º, 20º e 21º no termos seguintes:
Artº19º- Provado que sistema automatizado de rega só entrou em funcionamento em meados de 95.
Artº 20º- Provado apenas que a autora disponibilizou para apoio manual à rega, pelo menos, dois homens de segunda a sexta, no mínimo, durante duas horas e nove horas aos sábados e feriados.
Artº21º - Provado apenas que a autora prestou apoio manual à rega, pelo menos até Junho de 95, inclusive.
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Quesitos 23º, 24º, 25º e 27º -
Pretende a ré que se considerem como não provados os quesitos mencionados, não esclarecendo quais os meios probatórios que, em seu entender, conflituam com a resposta afirmativa aos três últimos quesitos.
Para além de tais respostas serem o corolário lógico dos depoimentos uniformes prestados em audiência (a par de a resposta ao facto 24º ser mero exercício de bom senso!), a falta de indicação dos meios probatórios conflituantes com tais respostas sempre implicava que não se conhecesse da pretendida alteração.
No tocante ao quesito 27º é patente que o sentido da pergunta está de acordo com a pretensão da autora e corresponde à sua própria alegação (artigo 149º da p.i. de fls 682/683), visando vincar que a maior parte do espaço ajardinado era interior e por isso não beneficiava da água da chuva.
O próprio Arq. AC (e a testemunha JP, secundou-o, posto que não com a mesma precisão), confirmou que 40% eram interiores ajardinados e os outros 60% eram exteriores.
O tribunal, em vez de responder negativamente ao quesito, respondeu que apenas cerca de 40% dos espaços ajardinados eram interiores, ou seja, a maioria dos espaços ajardinados são exteriores.
Então não é isso exactamente o que a recorrente sustenta?
Da leitura das conclusões ii) e jj) colhe-se que a ré pretende que se considere como não provado o apoio à rega prestado fora do horário normal de trabalho, com base na inexistência de prova de autorização prévia por si emitida.
Por tudo quanto já foi dito, é óbvia a inconsistência do argumento: em sede de reapreciação da decisão de facto a alteração só podia louvar-se em elementos probatórios que infirmassem decisivamente a resposta, levando à conclusão de que tal trabalho não fora prestado.
Inexistindo tal prova, naufraga a apelação, nessa parte.
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Sobre o quesito 28º:
Indagava-se em tal quesito se “os trabalhos de apoio à rega efectuados pela autora têm os valores que constam das facturas referidas em AA?”
Esta é, manifestamente, uma questão nuclear deste processo e a sua formulação envolve um juízo claramente valorativo e conclusivo, pois o que se pretende saber é se são devidos os valores consignados nas facturas de fls 319 a 349, inclusive.
Ora para se darem por comprovados tais valores – reportamo-nos agora aos valores monetários que servem de base à liquidação do custo de tais serviços – teria de se ter dado como adquirido ou que as partes ajustaram tal valor base, ou que o mesmo está conforme aos usos, ou, faltando aquele acordo e estes usos, que é equitativo (artº 1158º, nº2 do CC, aplicável ao caso por força do artigo 1156º do mesmo diploma).
Ora o tribunal respondeu afirmativamente a tal quesito, louvando-se no depoimento das testemunhas AC, MD, NS e na perícia de fls 881.
Relativamente à perícia e pela razão que já apontámos, ela é absolutamente inidónea para comprovação quer do acordo, quer dos usos, quer da equidade subjacente ao valor utilizado, ainda mais quando se reporta a uma relação contratual estabelecida quinze anos antes.
Com o devido respeito, o presente processo só se compreende à luz da ruptura da relação comercial que existiu até 30 de Setembro de 1996, data em que a ré procedeu à substituição da autora por uma sua concorrente, antes mesmo de ter expirado o prazo das garantias contratuais prestadas pela autora.
Aliás, só assim se justifica o aparente desdobramento entre actividades de apoio à rega e actividade de manutenção, pois não faz o menor sentido que o jardineiro que abre a torneira para regar uma floreira e, segundo o Arq. AC, ficava 20 minutos à espera para a fechar, não procedesse nesse lapso de tempo à remoção da erva, dos papéis e dos dejectos da floreira do lado.
Não se desconhece, naturalmente, que a manutenção abarcava outras tarefas periódicas, mas o que pretende significar-se é que em grande parte os custos reclamados nestes autos foram artificialmente empolados.
E bastará dar voz ao Arq. AC que, em depoimento prestado sem qualquer espécie de contenção – seja do próprio seja da iniciativa do tribunal – justificou deste modo singular o valor mensal por cada trabalhador afectado à rega, depois de esclarecer que cada jardineiro “devia ganhar por aí 80 contos” (valor substancialmente superior ao praticado à data na regulamentação colectiva de trabalho, seja de âmbito vertical ou horizontal):
- “Srª Drª, eu pagava 80 eu tinha de pôr mais 120 desses custos, dava 200 contos” (…). Srª Drª, 200 contos com 200 dá 400, com mais 20% de lucro que a empresa teria dava os 420 ou 480” (cfr. transcrição a fls 1434vº).
Ou seja, num ápice salta dos 80 contos que alegadamente paga mensalmente a cada jardineiro para os 240 contos que reclama da ré, fazendo-lhe acrescer os encargos sociais e administrativos (150%), fazendo incidir 20% de lucro sobre o valor total assim apurado!!!
Um verdadeiro absurdo!
Repare-se que nas facturas agora em questão o custo do serviço assenta no valor/hora, o que naturalmente tem subjacente que teria sido contratado tal valor entre as partes e, se assim fosse, nada a objectar.
De resto a autora parece ter querido invocar tal acordo quando refere (artº135º da P.I.) que “na verdade, com o pagamento de algumas facturas a R. aceitou, sem reservas, o preço apresentado pela A. para a realização do apoio à rega”.
Só que tal asserção está em clara contradição com o resto da petição, porquanto a autora alega que não lhe foi paga qualquer quantia atinente a tal serviço e, por isso mesmo, reclama o pagamento das facturas desde Abril de 93 a Novembro de 95 (cfr artigo 116º da mesma peça processual).
Poderia tal valor estar na linha dos usos da profissão/actividade e não haveria então razões decisivas para não o considerar, se estivesse em causa uma tarefa pontual, limitada no tempo, fosse o arranjo de uma floreira, fosse a reparação de uma válvula de rega, ou o corte da relva de um canteiro, etc.
Porém, tratando-se de uma prestação que vai prolongar-se no tempo, ao longo de vários anos, não é conforme aos usos o cálculo da retribuição tendo por base o valor/hora, mas antes o valor/mês.
Em suma, não tem qualquer suporte factual a conclusão recolhida na resposta ao quesito 28º, a qual por isso se altera, tendo-se tal “quesito” (?) por não provado.
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FACTOS PROVADOS:
Nestes termos e tendo em conta as alterações agora introduzidas, consideram-se provados os seguintes factos:
(...)
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D) Análise e interpretação do contrato de empreitada à luz das regras sobre repartição do ónus de prova e eventual necessidade de ampliação da base instrutória;
Esta é outra das questões que percorreu transversalmente a relação contratual entre as partes e que, não tendo sido esclarecida consensualmente, desembocou no processo e acabou versada na sentença, em termos que a autora considera desconformes ao direito.
Nas alegações e a propósito da vexata quaestio sobre a extensão exacta do objecto da empreitada, envolve-se a autora na caracterização da defesa da ré, sustentando que tem cariz exceptivo e por isso impende sobre ela a comprovação de que as tarefas de “manutenção” estavam abrangidas pela empreitada.
Sem embargo de se assinalar que em caso de dúvida “os factos devem ser considerados como constitutivos do direito” (nº3 do artigo 342º do CC), parece também óbvio que é à autora que cumpre demonstrar os factos donde emerge o direito que se arroga, ou seja, a prestação dos serviços cujo pagamento reclama, a sua extensão e custo, pois só assim se justifica o pagamento que pretende.
E, demonstrados tais factos, cabe então cotejá-los com o contrato de empreitada para apurar se tal “manutenção” se inscreve no seu objecto ou é uma actividade distinta, a justificar uma retribuição autónoma.
Quer o exposto significar que a caracterização da “manutenção” como matéria exceptiva ou constitutiva não faz sentido, porquanto não estamos no domínio fáctico mas antes no da interpretação do contrato, tarefa que tem apenas dimensão normativa/valorativa.
Ora, como acima se disse, desde sempre houve divergência entre as partes sobre a responsabilidade da manutenção das floreiras e dos demais espaços ajardinados no lapso de tempo abrangido pela garantia.
Assim, na acta de fls 222, lavrada em 12/1/94 faz-se alusão ao pedido feito pela ré à autora para a manutenção das floreiras “independentemente do litígio existente sobre o seu custo”.
A própria autora diligenciou junto da sua Associação (AECOPS) pelo esclarecimento sobre a responsabilidade atinente a tal manutenção, vindo a ser emitido o douto Parecer que constitui fls 209/213, onde são realçadas as especificidades do caso concreto e as consequentes dificuldades de dar uma resposta cabal sobre o tema da consulta.
Certo, porém, é que a autora continuou a executar as tarefas atinentes à manutenção mas, ao contrário do que sucedeu com todos os demais trabalhos executados em que as facturas eram emitidas regularmente – quer os trabalhos a mais designados por “autos pendentes”, quer o apoio manual à rega – só emitiu a factura atinente a tais serviços em 19/12/96 (fls 224), depois de ter sido substituída por outra prestadora (em 30/9/96), reclamando então o pagamento de 52.425.000$00, relativos a 39 meses.
Na sentença entendeu-se que as tarefas englobadas sob a designação genérica de “manutenção” respeitam à própria empreitada e assim sendo, o pedido “deve ser discutido na acção competente em que se discuta o contrato de empreitada de obras públicas, pelo qual a A. se obrigou a estas prestações (manutenção e garantia) que agora pretende serem dele autónomas” (fls 1285).
Já atrás evidenciámos todo o artificialismo subjacente a esta diferenciação entre a manutenção e o apoio manual à rega, sendo evidente que são tarefas perfeitamente imbricadas, pois não faz sentido que se afecte um jardineiro a abrir as torneiras da rega e outro a remover os papéis ou os dejectos das floreiras, enquanto o primeiro, de braços cruzados, aguarda para fechar a torneira e ir regar outro sector.
Mal se entenderia, aliás, que a especialização atingisse tal absurdo que o primeiro se limitasse a abrir a torneira e ficasse à espera, indiferente aos papéis ou à presença de infestantes porque a sua remoção era incumbência de outro Colega, ao serviço da mesma empresa mas agindo num quadro contratual diverso!
Já para não falar na eventualidade de o jardineiro afectado à manutenção ter acabado de efectuar um qualquer tratamento fitossanitário a uma floreira e vir outro a regar em seguida, só porque pertence a outro “pelouro”!
É claro que, relativamente ao sobrecusto do apoio da rega, nenhuma controvérsia se suscita sobre a responsabilidade do pagamento, pois decorre de uma contingência que não fora prevista – o não funcionamento do sistema automatizado de rega – situação que nada tem a ver com a questão da manutenção que sempre se colocaria, quer aquele sistema funcionasse ou não.
Também nenhuma controvérsia se suscita sobre o elenco das tarefas abarcadas pela designação genérica “manutenção” a qual cobre as tarefas triviais necessárias num jardim (excluída a rega): a limpeza dos espaços ajardinados, as podas, desramas e sachas, cortes de relva, tratamentos fitossanitários, fertilizações, lavagens de pavimentos e muretes, etc.
Como refere o director da autora, Arq. AC, “a Ré pediu-me para que eu não deixasse morrer. Eu estava a pôr os meus homens a regar e eles disseram: eh pá, regas e manténs isto tudo. Não é só dar água (…)”.
Ora, de acordo com o decidido, na singeleza deste pedido estavam contidas duas realidades perfeitamente díspares, uma que, com a aceitação da autora, perfez uma relação contratual autónoma e outra que apenas se reconduzia à exigência do cumprimento de obrigações plasmadas no contrato de empreitada.
E claro que, assim sendo, qualquer eventual contrapartida atinente à manutenção deveria seguir o caminho apontado pelo Acórdão desta Relação de 19/10/2006 para as questões relativas ao incumprimento do prazo e revisão de preços, restando-nos conhecer apenas da retribuição pelo apoio à rega (e trabalhos a mais).
Será de sufragar este entendimento, acolhido na sentença?
Toda a discussão gira à volta da interpretação dos dizeres do contrato, nomeadamente, no tocante ao exacto alcance da previsão das cláusulas sobre a garantia constantes do caderno de encargos, que, para melhor análise, aqui se reproduzem:
“I - CLÁUSULAS GERAIS:
(…)
13.1 – Prazo de Garantia
O prazo de garantia é o estipulado na cláusula 14.15 da parte especial deste caderno de encargos.
13.2 – Obrigações do empreiteiro durante o prazo de garantia
Durante o prazo de garantia o empreiteiro é obrigado a fazer, imediatamente e à sua custa, as substituições de materiais ou equipamentos e a executar todos os trabalhos de reparação que sejam indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas.
“II - CLÁUSULAS ESPECIAIS:
(…)
“14.14 – Prazo de garantia
O prazo de garantia é de dois anos contados a partir da data da aprovação do auto da recepção provisória.
14.15 – Conservação da obra
14.15.1 – Conservação dos locais de trabalho – o adjudicatário deverá assegurar, à sua custa, durante os períodos de execução ou suspensão dos trabalhos, a conservação e limpeza dos locais onde sucessivamente os mesmos se mostrem concluídos.
14.15.2 – Conservação durante o prazo de garantia:
Durante o prazo de garantia, o adjudicatário deverá proceder, à sua custa e de forma eficiente, a todos os trabalhos de reparação que sejam indispensáveis para assegurar a perfeição e o bom funcionamento e conservação da obra nas condições previstas.”
Não subsiste qualquer dúvida de que a chamada “manutenção” não cabe na previsão da cláusula geral 13.2 que enuncia as obrigações do empreiteiro e lhe impõe que execute todos os trabalhos de reparação indispensáveis.
A dúvida coloca-se na definição do alcance exacto da cláusula especial 14.15.2, nomeadamente se tem em vista apenas quaisquer trabalhos de reparação ou se é mais abrangente e implica também as tarefas de conservação tout court.
Ora tal avaliação remete-nos para a análise das regras sobre a interpretação negocial que o artigo 236º do CC fixou nas seguintes directrizes:
- A prevalência da vontade real dos declarantes, quando conhecida;
- A validade do sentido que um declaratário normal colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
Obviamente que, como é normal, se desconhece a vontade real subjacente à formulação da referida cláusula especial e, por isso, a situação cai por inteiro na directriz sobrante, cabendo-nos determinar qual o sentido que um normal declaratário conferiria à cláusula em questão.
A própria lei fornece regras supletivas para dilucidar os casos duvidosos, norteadas pelo bom senso, tais como a que faz apelo ao equilíbrio das prestações (artº 237º do CC), apontando no sentido da prevalência da solução que se apresente como mais equilibrada, evitando infligir danos despropositados a uma das partes em benefício da outra.
Mas, a par desta ideia de equilíbrio, importa ainda ter presente a finalidade do contrato, pois este é apenas um instrumento para a alcançar e, consequentemente, é suposto que todas as suas cláusulas estejam finalisticamente orientadas a certo objectivo, o que leva a validar a interpretação que faculte a sua obtenção e rejeitar as que se lhe oponham.
Posto isto diremos que a fixação da cláusula especial acima transcrita só faz sentido se o seu alcance não for rigorosamente coincidente com a cláusula geral, pois, a não ser assim, seria rigorosamente redundante.
Por outro lado, e muito embora a referida cláusula especial coloque o enfoque nos “trabalhos de reparação”, a sua epígrafe não deixa margem para dúvida relevante que teve em vista a conservação da obra durante o prazo da garantia, ainda que se conceda que a redacção não é modelar.
Mas haverá razão para tal especificidade, no caso concreto?
Em tese, recebida provisoriamente uma obra, a obrigação do empreiteiro emergente da garantia está circunscrita ao trabalho de reparação das anomalias que venham a verificar-se – ou a ser verificadas – posteriormente e não a prestar actividades de manutenção ou assistência ao trabalho realizado.
Sucede porém que, consistindo a obra, na sua parte mais significativa, no fornecimento e aplicação de “material biologicamente activo e com necessidade de acompanhamento diário”, como a ré refere na carta de 25/4/93 (fls 177), de pouco serviria a garantia se tal acompanhamento não se prolongasse após a recepção provisória, pois é durante o período subsequente que as plantas aplicadas nas floreiras e jardins vão revelar a sua viabilidade e vitalidade, ganhando assim pleno sentido o prolongamento da manutenção para além da recepção provisória.
Repare-se que na carta que constitui fls 187, datada de 24/5/93, a autora anunciava ter concluído todos os trabalhos de plantação no interior do edifício e coberturas, sendo certo que pretendia a recepção provisória até ao final desse mesmo mês (fls 177).
A própria autora, na carta de fls 177 em que pedia a recepção provisória dos trabalhos referentes às “Floreiras e Coberturas”, assegurava que “durante o período que decorra até conclusão da recepção provisória global da empreitada colocaria uma equipa de jardinagem à disposição para garantia de execução e manutenção de todos os trabalhos necessários”.
Porém, na factura de fls 224, a autora reclama o custo da manutenção desde Junho de 93 até Setembro de 1996, inclusive, claramente à revelia do propósito que aflorava na mencionada carta!
Enfim, flui do que acaba de se dizer que consideramos, na esteira do decidido, que as tarefas atinentes à “manutenção” estão englobadas no preço da empreitada, não gerando retribuição autónoma.
Nesta instância, a autora sustenta, a título subsidiário, que na hipótese de se considerar que a “manutenção” decorria do próprio contrato, então teriam sido por si realizados trabalhos que de acordo “com os usos e costumes da actividade” nunca poderiam ser abarcados em tal conceito, tais como “lavagem de pavimentos e muretes, limpeza do pó, remoção de lixos e entulhos, remoção de plantas quebradas por vandalismo e sua reposição, bem como vigilância de danos provocados por abusos ou negligência”, louvando-se no parecer da AECOPS.
Por isso, pugna pela ampliação da base instrutória nos termos previstos no nº4, do artigo 712º do CPC (conclusão NNN), “para apuramento daquela factualidade”.
Sucede que tal possibilidade legal visa submeter a demonstração factos alegados pelas partes nos seus articulados e que não foram incluídos na base instrutória porque não se perspectivou a sua importância à luz de uma determinada solução de direito que o tribunal de recurso considera não apenas plausível como a que deve merecer acolhimento, se vier a ser demonstrada.
Não é isso que sucede no caso concreto em que vem apenas alegada a existência de um contrato tendo por objecto a manutenção dos espaços ajardinados, sem que haja qualquer enunciação das múltiplas tarefas em que tal conceito pode desdobrar-se e, consequentemente, sem que haja qualquer facto de natureza qualitativa ou quantitativa sobre que possa ser feita qualquer prova.
Acresce que não é incontroverso que haja razões decisivas para autonomizar as tarefas que a autora indica das demais que prenchem, na sua perspectiva, o conceito nuclear de “manutenção”, tanto mais que nem sequer estão caracterizadas ou suficientemente identificadas.
Com efeito, que realidade se abarca na expressão “vigilância de danos provocados por abusos ou negligência”, quando se sabe que a ré tinha no local equipas de vigilância permanente?
E que elementos existem nos autos para imputar à ré os custos de limpeza do pó e da remoção de lixos e entulhos, se nada se diz sobre a sua origem?
Como já se disse, é manifesto o artificialismo da separação da “manutenção” e do apoio à rega, pois eram tarefas que eram executadas em simultâneo e o próprio arquitecto AC quando, a propósito do apoio à rega, foi inquirido se tal actividade era exercida “só ao dia de semana ou também aos sábados e feriados” respondeu:
“Senhora Doutora, a maior parte dos trabalhos que nós fazíamos era aos sábados e feriados, porque era quando não havia ninguém (…) a gastar água”
E depois acrescentava:
“Aos sábados então é que dávamos a limpeza total”.
Na resposta à matéria de facto considerou-se que os trabalhos durante os sábados e feriados se prolongavam por nove horas, por estar em sintonia com o teor dos testemunhos recolhidos, abarcando toda essa actividade acrescida e sem a conexionar com o apoio à rega, pois não se justificaria que uma tarefa que nos outros dias consumia duas horas, demorasse nove aos sábados e feriados quando inexistiam os constrangimentos motivados pela presença dos funcionários da ré.
Em suma, confirma-se o segmento da sentença que desatendeu o pagamento do custo da manutenção referente ao prazo da garantia.
***
Sobre o pedido subsidiário:
Mas, atento o que acima se decidiu no tocante à actividade relativa à manutenção dos jardins, considerando-a abrangida pela própria empreitada, é intuitivo que tal entendimento apenas abarca, consumindo-o, o lapso temporal da própria garantia fixada no contrato, ou seja, os dois anos subsequentes à recepção provisória.
Aquando da elaboração do anterior acórdão tivemos em mente – e fomos condicionados por isso – que o Arq. AC verbalizara no decurso do seu depoimento o facto de a ré ter prescindido dos serviços da autora em 30/9/1996 (a fls 44 do acórdão escreveu-se, por lapso, 30/9/2010), substituindo-a por uma outra empresa, ainda antes do termo do prazo da garantia.
Aliás e como consta da alínea S) de “Factos provados” a última recepção provisória foi em 18 de Julho de 1995 o que significa que, em face do entendimento acima perfilhado, todos os trabalhos de manutenção realizados até fins de Setembro de 1996 estariam cobertos pela garantia de dois anos da empreitada.
Referia-se, porém, aquela testemunha à garantia respeitante à segunda fase que se prolongava até ao dia 18 de Julho de 1997 e de que a ré abdicou ao substituir a autora por uma concorrente, logo em Setembro de 1996.
Só que, a título subsidiário (conclusões PP a TT) a autora reclamara o preço da manutenção por si prestada às floreiras e coberturas (a designada fase A), dizendo em síntese que, na eventualidade de vir a entender-se que a manutenção desse segmento da empreitada está abrangido pela garantia, então, como tal manutenção perdurou ao longo de 39 meses e a garantia apenas cobre dois anos, deve a ré pagar-lhe o montante de €31.424,25 (15 meses x €2.094,95).
O raciocínio não mereceria qualquer reparo se pudesse ter-se por processualmente adquirida a afirmação veiculada pela autora/recorrente de que a recepção provisória das floreiras ocorrera em 23 de Maio de 1993, pois não resta a menor dúvida de que a prestação de tal serviço cessou no final de Setembro de 1996, quando a autora foi substituída pela ré na prestação da manutenção.
Sucede, porém que tal facto não consta do elenco dos factos provados, nem está documentado no processo.
Na verdade, na primitiva petição (artigo 25º) a autora alegou que “no que diz respeito à Fase A (ou seja, coberturas e floreiras) só em 16/6/93 é que a ré emitiu o primeiro auto de recepção provisória parcial”.
Porém, ao contestar a ré impugnou tal facto para dizer (artigo 57) que a recepção provisória ocorrera não em 16/6/93 mas sim em 25/5/93, o que, na perspectiva que aqui interessa considerar, resultaria em benefício da autora.
E na verdade, a contestante juntou aos autos o documento de fls 407 para comprovar a data da recepção provisória tal como alega.
Oportunamente e na sequência das decisões da Relação e Supremo sobre os pressupostos processuais, foi a autora convidada a apresentar nova petição em ordem a relevar o decidido por aqueles tribunais, sendo omitida nessa peça qualquer alusão à data da recepção provisória da primeira fase da empreitada, muito embora a autora reiterasse o cálculo feito na petição primitiva.
Assim, em face do documento de fls 407 cujo teor não mereceu impugnação, está adquirido que em 25 de Maio de 1993 a ré recebeu provisoriamente parte da empreitada da construção das coberturas e floreiras (fase A).
E a outra parte só foi provisoriamente recebida em 14/6/1994, como se verifica do auto de fls 418, cujos dizeres estão em harmonia com a alegação das partes (artº26º da petição primitiva e artigo 62º da contestação da ré).
Assinala-se que esta segunda recepção provisória contém algumas ressalvas que todavia não respeitam a este segmento da empreitada mas antes à parte dos arranjos exteriores, abrangida também no mesmo documento.
É intuitivo que a retribuição atinente à manutenção tem de reportar-se à recepção provisória de 14/6/94 sob pena de vir a fixar-se compensação pela manutenção de uma obra antes mesmo de realizada!
Claro que pode objectar-se que a parte da empreitada provisoriamente aceite em 25/5/1993 beneficiou da manutenção desde essa data até 30/9/1996, ou seja, durante mais de 39 meses, quando a garantia apenas cobria vinte e quatro.
Porém, não tendo a autora ilidido a presunção de culpa pelo atraso na realização da obra (nº1 do artigo 799º do CC), corre também a seu cargo a responsabilidade pela manutenção da obra até à recepção provisória que a lei valora como conclusão dos trabalhos (artºs 194 e 196 do DL nº236/86).
Ou seja, na ausência de qualquer referência quantitativa sobre a extensão da obra recebida em 25/5/93 e em 14/6/1994, a remuneração atinente à manutenção realizada na fase A (coberturas e floreiras) apenas pode abranger o lapso temporal que medeou entre o termo da garantia (14/6/1996) e a cessação da actividade da autora (30/9/96), ou seja, três meses e meio.
O que vale por dizer que o pedido subsidiário procede apenas no tocante a €8.505,50 (IVA incluído).
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E) Juros: desde que data são devidos e sua eventual caducidade.
Na petição a autora limitou-se a pedir a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 94.420.010$00, “acrescida dos respectivos juros de mora até integral e efectivo pagamento”.
A sentença condenou no pagamento da quantia de €138.713,97 (27.809.655$00), “acrescida de juros de mora às taxas comerciais em vigor, sobre o valor de cada uma das facturas discriminadas no facto 34, desde o seu vencimento até integral pagamento”.
Diz a ré/recorrente que “a única data que a sentença poderia considerar para a condenação de juros seria a da citação da recorrente, critério que resulta da aplicação conjunta do nº1 do artigo 805º e bem assim, da 1ª parte do nº3 do mesmo artigo, sem prejúizo de relativamente a estes se verificar a sua caducidade por decurso do prazo prescricional (…)”.
Na contestação a ré não invocou a prescrição da dívida de juros, como lhe impõe o artigo 489º, nº1 do CPC, não lhe sendo lícito invocá-la em sede de recurso, pois neste apenas se procede ao reexame das questões decididas na instância recorrida e não de questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso).
Sucede que não faria sentido a ré ter invocado a prescrição relativa aos juros, louvada no disposto na alínea d) do artigo 310º do CCivil, porquanto a autora não procedeu à liquidação de quaisquer juros vencidos até à propositura da acção e no pedido que formula apenas pede juros até integral pagamento, mas não dizendo desde quando.
Neste contexto, não podia o tribunal, face ao silêncio da autora, substituir-se-lhe e fixar juros desde a data de vencimento das facturas, mas somente a partir da citação, sob pena de, por essa via, se ter coartado à ré a possibilidade de invocar em sede própria um meio de defesa que a lei lhe faculta.
***
Posto isto, cabe então concluir e fixar o montante do crédito a favor da autora, na consideração do acima decidido.
Ao valor dos “trabalhos a mais” já acima mencionado (6.333.657$00, não incluindo IVA), acresce então a retribuição atinente ao apoio manual à rega, a qual, na falta de ajuste entre as partes e na ausência de usos, se determinará com recurso à equidade, como é consentido pelo nº2 do artigo 1158º do CC, aplicável por força do artigo 1156º ao caso vertente.
Como já acima se disse, não teria justificação quantificar a retribuição de uma prestação de serviços que se prolongou por mais de dois anos e a tempo inteiro, tomando por referência o valor/hora praticado em cedências ocasionais de mão de obra para trabalhos específicos, de curta duração.
Todavia, pensamos que, restringida tal colaboração a duas horas diárias, tal base de cálculo ganha pleno sentido, pois relevam na situação dos autos as circunstâncias que envolvem o acréscimo salarial que está implícito naquele valor padronizado.
Recorda-se, a propósito, que a própria ré na fase de julgamento veio dizer que tinha ajustado com a autora o pagamento da quantia de 5.100.000$00 (mais IVA) atinente à retribuição pelo apoio à rega (fls 1006 e segs), acordo que foi negado pela autora (fls 1037 a 1047).
Nesta instância a ré reitera tal acordo (conclusão ll), pretendendo que se considere provada a sua existência no âmbito da resposta ao quesito 28.
Naturalmente que os termos de qualquer proposta de acordo extrajudicial, uma vez recusados, deixam de produzir qualquer efeito e, em princípio, também não podem ser considerados pelo tribunal sob pena de se inviabilizar, na prática, a composição extrajudicial dos litígios se a parte que recusa a proposta pudesse prevalecer-se dos aspectos que a beneficiam e discutir em juízo apenas os que não estão conformes ao seu interesse.
No caso vertente e no tocante ao valor/hora de 1.500$00, aceite pela ré e utilizado no cálculo pela autora, parece-nos ajustado se o situarmos na data da prestação dos serviços (93 a 95).
Por conseguinte, o valor da retribuição a fixar resultará da correcção do número de horas inscritas nas facturas de fls 319 a 344, inclusive, no tocante aos dias úteis em harmonia com aquele valor padrão e sem qualquer acréscimo ou adicional, por não ter sido demonstrado o tempo da prestação.
Assim considerar-se-ão 116 horas da factura nº60, 160h das facturas nº72, 57, 62, 82, 91, 104, 2/05, 8/95, 32/95 e 47/95, 178h da factura nº78, 170h das facturas nº115 e 119, 188h da factura nº120, 156h da factura nº121, 11/94 e 99/94, 138h da factura nº6/94,148h da factura nº24 e 32, 164h da factura nº 29/94 e 19/95, 174h da nº78, 130h da nº12 e 166h da nº22, o que perfaz um total de 4.122 horas.
Nestes termos, a retribuição da autora relativa ao apoio manual à rega tem de ser fixado em 6.183.000$00 (4122 horas x 1.500$00), ao qual acresce IVA à taxa em vigor, na data da emissão das facturas.
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Decisão:
Nos termos expostos, julgam-se parcialmente procedentes as apelações interpostas da sentença e, consequentemente, fixa-se em apenas €35.775,18 [7.172.280$00 (IVA incluído)] o montante do crédito da autora relativo ao apoio manual à rega, em €36.646,89 [7.347.042$10 (c/ IVA à taxa de 16%)] o crédito referente à rubrica “trabalhos a mais” e em €8.505,50 (IVA incluído) a retribuição pela “manutenção” das floreiras e coberturas desde 15 de Junho de 96 a 30 de Setembro de 1996 , o que perfaz o montante total de €80.927.57, a que acrescem juros à taxa aplicável às obrigações comerciais, calculados desde 19 de Junho de 2000 até efectivo pagamento.
A ré suportará as custas dos agravos (2) e da apelação recebida a fls 745, sendo as custas dos recursos interpostos da decisão final e bem assim as da própria acção pagas na proporção do decaimento.
Lisboa, 16 de Outubro de 2012
Gouveia Barros)
Conceição Saavedra)
Cristina Coelho)
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