| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I.–RELATÓRIO
PACHECA HOTEL – EVENTOS E GOURMET, LDA, com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs recurso judicial «do despacho de modificação da decisão proferido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), no âmbito do processo de registo relativo ao Desenho ou Modelo Nacional n.° 4721, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.° 142/2021, editado no dia 22 de julho de 2021, que deferiu o pedido de modificação da decisão apresentado por Decriativos, S.A., sociedade comercial» (e que recusou o registo).
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
Foi interposto recurso do despacho do Senhor Diretor do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), proferido por subdelegação de competências do Conselho Diretivo, do mesmo Instituto, que recusou o pedido registo do DM 4721.
O/A recorrente alegou, em síntese, que o pedido de registo foi concedido numa primeira fase, sem que tenham ocorrido reclamações. Que após a decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, a recorrida pediu a modificação da decisão, sendo que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial não deveria ter aceite tal pedido, na medida em que não tendo a recorrida reclamado em momento anterior ficou precludido o seu direito de pedir a modificação oficiosa. Que, sem prejuízo, o seu DM tem as características e requisitos legais de registo, razão pela qual o registo deveria ter sido concedido.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 42.º do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10/12.
Foi citada a parte contrária que pediu a improcedência do recurso, alegando, em síntese, que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial decidiu adequadamente.
Foi proferida sentença que julgou improcedente o recurso.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por PACHECA HOTEL, EVENTS E GOURMET, LDA., que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido [IMAGENS E NOTAS DE RODAPÉ NÃO REPRODUZIDAS]:
1.–O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente o recurso judicial apresentado pela ora Recorrente e, consequentemente, determinou a manutenção da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”) em recusar o registo relativo ao Desenho ou Modelo (“DM”) Nacional n.º 4721, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.º 142/2021.
2.–Considera a Recorrente, que o Tribunal a quo não procedeu a uma cabal análise da prova documental junta aos autos, entendendo, ainda, que a sentença assenta numa errada apreciação da matéria de direito.
3.–Assim, a Sentença Recorrida deve ser revista, uma vez que contrariamente ao que decorre da mesma, encontram-se preenchidos os requisitos de novidade e da singularidade dos DM em crise nos presentes autos, pugnando-se por isso pela substituição da sentença recorrida por outra que ordene a competente revogação do Despacho proferido pelo INPI o qual recusou o pedido de registo do DM nacional n.º 4721.
4.–Pretendia a Recorrente com o recurso judicial interposto para o Tribunal a quo julgasse o mesmo procedente e com isso substituísse o despacho de modificação da decisão proferido pelo INPI relativo à concessão do registo do DM n.º 4721.
5.–Por outras palavras considerou o Mm.º Juíz a quo que o despacho proferido pelo INPI não merecia qualquer censura, tendo este despacho sido no sentido de que ao desenho constante do pedido de registo submetido pela Recorrente faltava novidade e singularidade, com fundamento na similitude entre esse produto e vários outros anteriormente divulgados ao público, através, por exemplo, de publicações de imprensa e páginas da Internet.
6.–Considerando que o DM n.º 4721 falhava o preenchimento dos dois requisitos substantivos centrais para a atribuição do direito exclusivo de DMs, sendo que o INPI alterou a decisão de concessão que havia proferido em 23 de janeiro de 2017.
7.–Pode ler-se na sentença recorrida que “ O que o recorrente defende serem, no seu desenho, particularidades, como o forro a azulejo, não conferem os desejados novidade e carácter singular, na medida em que não alteram a perceção global e de conjunto do produto, circunstância em alinhamento com o artigo 176.º n.º 2, que dispõe que se consideram idênticos (pelo que não são novos) os desenhos ou modelos cujas características especificas apenas difiram em pormenores sem importância e em alinhamento com o artigo 177.º segundo o qual só existe caráter singular se a impressão global que suscita no utilizador for diversa da impressão global causada pelo desenho anterior. Em conclusão, e em concordância com o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, afigura-se que não estamos na presença de um desenho que reúna os requisitos necessários à sua proteção (…)”.
8.–Ora, não pode a Recorrente concordar com tal decisão, impondo-se uma revisão cautelosa e minuciosa dos desenhos e modelos sobre os quais incidiu o pedido de registo nacional n.º 4721.
9.–Desde logo, constitui fundamento de recusa de registo o não preenchimento do disposto nos artigos 176.º (novidade) e 177.º ( caráter singular) do CPI, requisitos esse que como demonstrado pela Recorrente estão preenchidos.
10.–Ademais e como se sabe, quer para aferir a novidade, quer para aferir a singularidade, é necessário comparar o desenho em análise com os desenhos já divulgados ao público na data do pedido (ou da prioridade reivindicada).
11.–Apesar de não ter efetuado esse exame comparativo entre o produto da ora Recorrente e os produtos potencialmente conflituantes invocados no presente processo, o INPI e a sentença recorrida corrobora, que aquele não preenchia os requisitos da novidade e da singularidade.
12.–Salvo o devido respeito, porém, se a Recorrente já considerava que o INPI apreciou estes requisitos de proteção de modo apenas superficial, o mesmo se diga do Tribunal a quo, não tendo o mesmo confrontado os desenhos que se dizem “iguais”, pois caso tal exercício tivesse sido realizado, a pretensão da Recorrente seria procedente e o pedido de registo seria aprovado.
13.–Uma análise mais atenta, revela não apenas que a aparência do DM n.º 4721 é nova, diferindo de DMs anteriormente divulgados em pormenores com significativa importância ornamental mas também dotada de singularidade.
14.–Isto porque ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, a impressão global que o DM da Recorrente suscitada no utilizador informado difere da causada pelo conjunto de DMs pertencentes à chamada parte prévia.
(Da novidade)
15.–Nos termos do art. 176.º do CPI, o DM é considerado novo se nenhum DM idêntico tiver sido divulgado ao público antes da data relevante para a proteção, dentro ou fora de Portugal (n.º 1), sendo que os DMs serão tidos como idênticos se as suas características específicas diferirem apenas em pormenores sem importância (n.2).
16.–Se por um lado a Recorrente não põe em causa que, à data do pedido de registo do DM n.º 4721, já tinha havido divulgação ao público, para efeitos do art. 178.º n.º1, de bungalows com a aparência de uma pipa de vinho, admitindo inclusive a Recorrente que, tendo esses produtos anteriores sido divulgados através da utilização no comércio, de revistas da especialidade e de páginas da Internet, não pode deixar de considerar-se que esses produtos foram divulgados de forma a poder razoavelmente ter chegado ao conhecimento dos meios especializados na UE, integrando assim o património prévio de DMs.
17.–Por outro lado, não pode a Recorrente aceitar, a análise comparativa entre esses produtos e o DM n.º 4721 e conclusões que dela se deve extrair, uma vez que entende o Tribunal a quo que para além dos produtos divulgados anteriormente no mercado hoteleiro (posição já vertida no despacho do INPI), existe uma grande similaridade global dado que os pormenores do revestimento não são suficientemente diferenciadores.
18.–Ora a verdade é que o confronto entre os dois conjuntos de figuras coloca a nu as manifestas diferenças entre o DM da Recorrente e o tipo de produtos anteriormente divulgados.
Figuras 1, 2, 3 e 4 - Desenho ou modelo n.º 4721, cujo pedido de registo foi publicado no BPI em 15 de novembro de 2016
Figuras 5 e 6 - Produto anterior, utilizado na Alemanha e divulgado na rede social Pinterest.
19.–Desde logo, o revestimento externo do bungalow da Recorrente, em forma de azulejos, em nada se confunde com o de qualquer outro desenho anteriormente divulgado, pois que para além de constituir uma diferença relevante, este é um revestimento verdadeiramente original e gue nunca passaria despercebido aos olhos dos consumidores.
20.–Este específico revestimento externo do bungalow da Recorrente constitui efetivamente uma característica (uma de várias, como se verá) do produto no que se refere, neste caso, à sua textura, necessariamente, determina uma aparência distinta na sua totalidade.
21.–Um dos elementos que melhor distingue e caracteriza uma pipa de vinho é o facto de ser construída exclusivamente em madeira condição necessária, aliás, para que o vinho que nela se guarda envelheça favoravelmente, num processo conhecido como "oxidação nobre", o que não se vislumbra no DM da Recorrente (por ser revestida a azulejo). Daí, também, o caráter diferenciado do produto levado a registo pela Recorrente, que se apresenta com um revestimento a azulejo, inteiramente distinto do de uma pipa de vinho.
22.–A verdade é que no caso em apreço em virtude das claras diferenças entre o revestimento do produto da Recorrente (a azulejo) e o dos produtos anteriormente divulgados (a madeira), dificilmente se pode concluir pela existência de identidade entre ambos, no sentido expresso no artigo 176.º do CPI.
23.–Para além das diferenças ao nível do revestimento, o DM n.º 4721 dispõe ainda de uma janela frontal em forma circular e, no topo da cobertura externa, de uma tampa circular, que o diferenciam dos demais produtos anteriormente divulgados.
24.–Naturalmente, o facto de partilharem a mesma finalidade - elemento destacado no despacho do INPI para concluir no sentido da existência de identidade ou "grande similitude" – está longe de ser decisivo, uma vez que a finalidade não constitui uma característica ornamental.
25.–A finalidade do produto não faz parte dos elementos legais da definição de "desenho ou modelo", não sendo sequer avaliável ou equacionável na aferição ou determinação das características do DM ou da sua aparência.
26.–Considerar a finalidade servida por um produto como um elemento relevante implicaria ainda a exclusão de numerosos produtos do âmbito potencial de proteção: qualquer produto que cumprisse o mesmo propósito que um produto anteriormente divulgado veria as chances de aceder à proteção conferida pelo regime de DMs diminuídas, o que não poderia deixar de se considerar absurdo.
27.–Andou mal o Tribunal a quo quando na sentença recorrida dá apenas destaque deu ao facto de o revestimento ser um “pormenor sem importância”, ora aceitar como boa tal conclusão implica afirmar que qualquer futuro alojamento turístico com inspiração vitivinícola e com a forma de uma pipa carecerá de novidade, apenas pelo facto de assumir tal forma, sendo, como tal, insuscetível de proteção.
28.–Em face do exposto, andou mal o Tribunal a quo, ao não considerar preenchido o requisito da novidade, devendo ao invés ser revertido o despacho de modificação proferido pelo INPI, passando a concluir-se que o DM n. º 4721 preenche efetivamente o requisito da novidade previsto no art. 176.º do CPI.
(Da singularidade)
29.–Também a Recorrente no seu recurso, demonstrou que o DM 4721 para além de preencher o requisito da novidade, reveste-se ainda de caráter singular.
30.–Nos termos do artigo 177.º do CPI, para que um DM possua caráter singular a impressão global que suscita no utilizador informado deve diferir da impressão global causada a esse utilizador por qualquer DM divulgado ao público antes da data do pedido de registo ou da prioridade reivindicada (n.º 1), devendo, nessa análise, tomar-se em consideração o granjear de liberdade de que o criador dispôs para a realização do DM (n.º 2).
31.–Segundo a jurisprudência europeia, para que se considere ·haver singularidade, as diferenças entre o DM registando e os DMs anteriores devem gerar uma "impressão global de diferença" ou uma "ausência de dejá vu" em relação ao património de Dms anteriores.3, o que se verifica in casu.
32.–Não obstante tais diferenças a verdade é que, a este propósito, concluiu (mal) o INPI e bem assim a sentença recorrida, que as diferenças entre o DM n.º 4721 e os produtos anteriormente divulgados "não se afiguram, a nosso ver, suficientemente fortes para alterar o conjunto e produzir uma impressão estética globalmente diferenciada que os possa distanciar entre si".
33.–Ao contrário do que acontece com o requisito da novidade, o CPI indica um referencial a partir do qual deve ser feita a aferição do caráter singular: o do utilizador informado, tendo naturalmente presente que o perfil do utilizador informado varia de produto para produto e deve ser analisado dentro do nicho de produto em especifico.
34.–Resulta à evidência que o utilizador quando confrontado com o produto da Recorrente, não poderia deixar de ter uma impressão global de diferença em relação aos produtos anteriores reproduzidos supra.
35.–Se é verdade que um turista, mesmo que especialmente atento e consumidor de revistas da especialidade, não conseguiria detetar diferenças de pormenor, tais como as diferenças relativas ao número e à distribuição simétrica ou assimétrica de aros numa pipa, o mesmo não se pode dizer acerca, por exemplo, do revestimento do bungalow, sendo flagrante no cado do DM da Recorrente – o revestimento em azulejos.
36.–Como é evidente, um bungalow revestido a azulejos, como o DM da Recorrente, causaria surpresa a qualquer turista, que nele veria inevitavelmente um tipo de alojamento manifestamente distinto da generalidade dos alojamentos de férias e, em particular, de todos os outros bungalows, independentemente de este apresentar uma forma de pipa.
37.–E nesta senda deveria o Tribunal a quo analisar o Despacho do INPI quando este afirma no despacho impugnado pela Recorrente que: "nesta área de atividade não há uma saturação de formas no mercado e os criadores têm uma grande liberdade para conceber outras configurações diversificadas de apresentação dos produtos sem que tenham de estar condicionados ou limitados, no todo ou em parte, ao design que foi divulgado através dos produtos anteriores".
38.–Com efeito, é por não estarmos perante um mercado particularmente saturado que o grau de liberdade do criador é maior e que, por isso, se exigem diferenças maiores para que se considere existir a tal impressão global de diferença, diferenças essas que se pede que sejam analisadas pelo Tribunal ad quem após um confronto de DMs.
39.–E nem se diga que o simples facto de o bungalow da Recorrente ter a forma de uma pipa é suficiente para se concluir pela falta de preenchimento do requisito da singularidade. A ser assim, qualquer alojamento turístico com tal forma, ainda que apresentando diferenças significativas em relação aos já divulgados (como é o caso do bungalow da Recorrente), ficaria excluído do acesso à proteção sobre DMs.
40.–O mesmo aconteceria a tantos outros produtos que, não obstante pertencerem a uma mesma tipologia (por exemplo, "copos", jarras", cadeiras"), encontram-se protegidos como DM por, precisamente, na apreciação da sua singularidade, ter sido tomado em consideração o grau de liberdade usufruído pelo seu criador.
41.–Ante o exposto, e com o respeito devido, parece ser incorreta a conclusão final a que chega o Tribunal a quo a de que "não estamos na presença de desenho que reúna os requisitos necessários à sua proteção".
42.–Assim, reputando de incorreta a (sucinta) análise comparativa feita pelo Tribunal a quo, pugna a Recorrente pela substituição da sentença recorrida e consequentemente do despacho de modificação também no respeitante ao requisito da singularidade.
43.–Em conclusão, resulta que estão preenchidos, de facto e de direito, os pressupostos legais que fundamentam a concessão do registo do DM n.º 4721, pelo que, por todos os fundamentos se requer a revogação da sentença ora recorrida, determinando-se a sua substituição por outra que substitua o despacho de modificação da decisão proferido pelo INPI no processo relativo ao DM nacional n.º 4721 por outro que conceda o registo, porquanto e contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, não é aplicável ao DM n.º 4721 o motivo de recusa do registo previsto no art. 192.º, n.º 4, alínea a), do CPI.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverá o presente Recurso ser julgado procedente e em consequência deve ser revogada a Sentença proferida, bem como revogado o Despacho que recusou o registo do DM nacional com o n.º 4721.
DECRIATIVOS, S.A. respondeu às alegações de recurso sem apresentar conclusões, sustentando a improcedência do recurso.
Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.
É a seguinte a questão a avaliar:
Encontram-se preenchidos os requisitos de novidade e singularidade dos DM em crise nos presentes autos, pelo que a sentença recorrida deve ser substituída por outra que ordene a revogação do Despacho proferido pelo INPI que recusou o pedido de registo do DM nacional n.º 4721?
II.–FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
a)-Em 17/10/2016, a recorrente pediu ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial o registo de Desenho ou Modelo (DM) 4721, para proteger as figuras seguintes:
b)-Não foram apresentadas reclamações ao pedido de registo;
c)-Por despacho de 23/1/2017, o Senhor Diretor do Departamento de Marcas e Desenhos ou Modelos do INPI, por subdelegação de competências do Conselho Diretivo, concedeu o registo referido;
d)-No dia 1/3/2017, a recorrida apresentou junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial pedido de alteração do despacho que concedeu aquele registo.
Ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 662.º do Código de Processo Civil, por data diferente resultar do texto de pág. 1078 com a referência 91562, de 04.10.2021, corrige-se o facto «e)», que passará a ostentar o seguinte conteúdo:
e)-No dia 08/07/2021, por decisão proferida no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, foi deferido o pedido de modificação da decisão, recusando o registo de «desenho ou modelo n.º 4721»;
f)-À data do pedido de registo 4721, eram conhecidos, pelo menos, os seguintes produtos:
Ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 662.º do Código de Processo Civil e por ser elemento importante para a decisão, que o Tribunal «a quo» omitiu entre os factos provados, este Tribunal Superior adita o seguinte facto demonstrado [que resulta do documento que veiculou o pedido referido em «a)», que se mostra junto aos autos sob a referência 91562 de 04.10.2021 e não foi validamente posto em crise]:
g)-Consta do pedido referido em «a)»: «3 EPÍGRAFE OU TÍTULO 25. - BUNGALOW VÍNICO AZULEJO PORTUGUÊS»
Fundamentação de Direito
Encontram-se preenchidos os requisitos de novidade e singularidade dos DM em crise nos presentes autos, pelo que a sentença recorrida deve ser substituída por outra que ordene a revogação do Despacho proferido pelo INPI que recusou o pedido de registo do DM nacional n.º 4721?
Os factos demonstrados convocam uma análise também jurídica, a realizar à luz do Direito interno constituído. De forma mais precisa, clamam pela subsunção da factualidade assente ao regime emergente do Código da Propriedade Industrial (CPI) actualmente vigente (face à data da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – doravante também mencionado como INPI).
A sede normativa específica da matéria a apreciar está contida nos arts. 173.º e seguintes de tal encadeado de normas.
O referido art. 173.º, na linha do que vinha já da legislação imediatamente anterior à que aprovou o CPI vigente, abre o capítulo relativo aos desenhos ou modelos definindo-os como elementos respeitantes à aparência (total ou parcial) de um produto, ao que exorna algo, ou seja, ao objecto do olhar do observador.
Neste âmbito, o legislador, num esforço de precisão, esclareceu o intérprete apontando considerar que esse algo que define o retorno da luz aos olhos de quem vê é o que corresponde a «linhas, contornos, cores, forma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação».
Mediante o uso da palavra «nomeadamente», o autor da norma deixou claro que outros elementos, não indicados, poderiam ser também relevantes para definir a aparência. A este nível, depositou na mão do intérprete, em última linha do julgador, a acção de apurar que outros dados representativos seriam suceptíveis de relevar a tal nível.
Este regime constitui um verdadeiro decalque do relativo ao desenho comunitário, vertido com definição autónoma na al. a) do art. 3.º do «REGULAMENTO (CE) N.o 6/2002 DO CONSELHO de 12 de Dezembro de 2001 relativo aos desenhos ou modelos comunitários».
Não havendo dúvida encontrarmo-nos perante produto industrial para os efeitos do enunciado no n.º 1 do art. 174.º de Código sob menção, são aqui dispensáveis considerações particulares sobre a matéria, o que nos conduz aos n.ºs 1 e 2 do art. 175.º do CPI que nos fornecem os elementos axilares da delimitação dos requisitos de concessão do registo.
Extrai-se daí serem registáveis os desenhos:
a)-Novos e
b)-Singulares ou
c)-Conhecidos mas envolvendo recombinação ou redisposição de elementos em termos tais que lhes confiram singularidade.
Quanto ao requisito «novidade», o art. 176.º do CPI é muito parco nas palavras e no desenvolvimento conceptual.
O n.º 1 estabelece o momento temporal de aferição: o correspondente ao do pedido de registo ou ao da reivindicação de prioridade. O n.º 2 do mesmo artigo apenas estabelece uma relação de exclusão fazendo a mesma assentar num conceito muito difuso (rejeitam-se os desenhos apenas divergentes em «pormenores sem importância»).
Já quanto à singularidade, o n.º 1 do art. 177.º e o n.º 1 do art. 193.º fornecem-nos importante subsídio ao apontar como elemento central de aferição a produção de diversa impressão global (leia-se «sensação», «efeito») num específico destinatário, a saber, o «utilizador informado».
Encontramos apelo conceptual semelhante no n.º 1 do art. 6.º do Regulamento da União Europeia acima invocado, o que convoca a validade analítica do subsídio emergente do esforço interpretativo feito ao nível da jurisprudência europeia sobre a matéria.
A este nível, merece referência, pelo seu acerto e utilidade, o enunciado lançado pelo Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia C-281/10, PepsiCo, Inc., nos seguintes termos:
(…) quanto ao nível de atenção do utilizador informado, cabe recordar que, embora este não seja o consumidor médio normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, que apreende habitualmente um desenho ou modelo como um todo e não examina os seus diferentes detalhes (v., por analogia, acórdão de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Colect., p. I-3819, n.os 25 e 26), também não é o perito ou o homem do ramo, capaz de observar ao pormenor as diferenças mínimas que possam existir entre os modelos ou desenhos em conflito. Assim, o adjectivo «informado» sugere que, sem ser um criador ou um perito técnico, o utilizador conhece diferentes desenhos ou modelos existentes no sector em causa, dispõe de um certo grau de conhecimentos quanto aos elementos que estes desenhos ou modelos normalmente incluem e, devido ao seu interesse nos produtos em causa, presta um grau de atenção relativamente elevado quando os utiliza.
Temos assim, que o olhar a emular é o de um sujeito que está mais atento, avisado e informado do que o consumidor comum, que conhece desenhos existentes no sector económico apreciado, reconhece os componentes usuais desses desenhos, revela interesse pela matéria e exibe um grau de atenção não mediano mas elevado.
É munidos destas noções preliminares estruturais que devemos abordar os factos colhidos.
Quanto a estes, buscando a novidade e também a singularidade definidos nos termos descritos e tentando materializar a figura do dito utilizador informado que não é já um consumidor médio, colhemos, aí, os seguintes elementos dignos, in casu, de atenção e ponderação e que se passam a referenciar:
1.–Existem desenhos anteriores pelo menos semelhantes.
2.–Quer os candidatos a registo quer os desenhos espelhados nos produtos pré-existentes dão forma a «bungalows», ou seja, a pequenas habitações geralmente vocacionadas para servir a actividade turística;
3.–Todos referenciam toneis de viticultura com aduelas e arcos metálicos convertidos mediante a introdução de aberturas com vista, aparentemente, a permitir a admissão e permanência de utilizadores;
4.–São idênticas as linhas, os contornos e forma;
5.–Não se dispõe de suficientes elementos relativos à textura, materiais e cores dos produtos referenciados pelos desenhos candidatos a registo;
6.–É distinta a ornamentação (sendo que o produto a concretizar a partir dos desenhos de titularidade reclamada pela Recorrente nos autos aparece verbalmente referenciado como revestido de azulejo português – o que não é absolutamente claro nos desenhos ínsitos nos factros provados, apenas se podendo asseverar a existência de padrões repetidos em cada produto figurado).
Tudo conjugado, leva-nos a concluir que o que poderá distinguir os produtos desenhados será, exclusivamente, o revestimento de azulejos (ou de padrões de azulejos).
Este facto conduz-nos à pergunta central: será que tal revestimento é suficiente para conceder novidade e singularidade aos desenhos? Por outras palavras, e pensando numa hipótese extraída da vida de uma grande cidade turística como Lisboa, será que se desenharmos «tuk-tuks», eléctricos, autocarros, táxis, exactamente com as mesmas formas anteriores mas revestidos de azulejos lusitanos, criamos desenhos novos, singulares e registáveis?
A este nível, é muito importante convocar o olhar do tal utilizador esclarecido bem informado e muito atento e perguntar: esse utilizador, face ao mero forro com padrões de azulejos passará a ver outra coisa e considerará que está perante novos desenhos de «tuk-tuks», eléctricos, autocarros e táxis?
A este propósito, devemos questionar-nos sobre se o dito utilizador – que o Tribunal de Justiça da União Europeia definiu, no mesmo aresto jurisprudencial, como correspondente a «um conceito intermédio entre o de consumidor médio, aplicável em matéria de marcas, a quem não se exige nenhum conhecimento específico e que, regra geral, não efectua aproximações directas entre as marcas em conflito, e o de homem do ramo, perito dotado de competências técnicas aprofundadas» (…) dotado, não de uma atenção média mas de uma vigilância especial, em razão da sua experiência pessoal ou do seu amplo conhecimento do sector em causa» – se deixaria «enganar» por um mero arranjo «cosmético»? E, se a resposta fosse afirmativa, não se poderia perguntar se tal fenómeno ocorreria se o novo desenho não tivesse já madeira à vista mas tonéis pintados de tinta de esmalte amarela, por exemplo? E se for assim, será que a mera mudança de côr gera um novo desenho? Crê-se que não e pensa-se que tal é óbvio e manifesto à luz dos comandos do bom senso e da razoabilidade.
Ditam o dito bom senso e também a experiência de vida de todos nós – que é também a dos julgadores deste processo – que se conclua que o arranjo estético apreciado é de impacto e relevo muito escassos para iludir o dito utilizador (que até já terá visto ao vivo ou lido e visto imagens dos produtos anteriores concebidos com base em desenhos confluentes).
Mais, sendo factor determinante a impressão global do utilizador, o que subsiste é a noção da forma e da conversão funcional. Quanto ao restante, tudo fica reduzido a uma singela vertente decorativa. Uns gostarão mais de madeira à vista, outros da estilização estética resultante de uma pintura que oculte a madeira, outros dos azulejos que darão um toque decorativo português (toque que, eventualmente, também surgiria do acto de se pendurarem «galos de Barcelos» sobre cada porta ou fotos desses galos ao redor do tonel.
Acresce que, não existindo saturação de formas nem sequer o recurso a uma forma funcionalmente obrigatória, o mero recurso a desenhos de diversos tipos de toneis, tais como barris, barricas ou pipas (ou até, dir-se-ia, a utilização de imagens de ânforas ou pipas alentejanas em barro) – não teria, eventualmente, como efeito produzir um desenho verdadeiramente distinto.
Afigura-se seguro que o dito utilizador informado não construiria leitura global divergente sobre os produtos comparados e seus desenhos. Certamente que, na sua perspectiva, tudo se ficaria pela «boa» ideia de adaptar recipientes para vinho, designadamente toneis, a função distinta da natural e histórica de conter vinho. Sendo o utilizador de proveniência lusa, talvez pensasse também que «foi boa ideia dar a estes toneis um toque português» (mas também poderia pensar «estou cansado deste permanente aproveitamento feito pelo turismo luso dos centenares azulejos e sua estética, não pensada nem apropriada para exornar tonéis ou «tuk-tuks»). Alguns até, eventualmente, considerariam «kitsch» (ou seja, incluído numa expressão de gosto popular e maioritário, estereotipado e pouco sofisticado) o efeito final. O que não concluiriam, certamente, era que estavam diante de algo novo e menos de algo singular.
Além de tecnicamente muito inadequado à luz do Direito constituído, o deferimento da pretensão da Recorrente corresponderia a um sinal de partida numa corrida indiscriminada à cobertura com azulejos de todas as formas relevantes na área do turismo (ou outras associadas aos símbolos nacionais) e ao registo dos respectivos desenhos. À ilegalidade adicionar-se-ia o risco de destruição dos últimos selos de interdição de um verdadeiro «Armagedon» da estética dos espaços colectivos e do bom gosto a pretexto de diferenças inexistentes.
Não se termina sem referir que a novidade está umbicalmente ligada à originalidade do gesto de criação cultural. Ora, não há qualquer originalidade em cobrir uma forma conhecida com os também bem conhecidos azulejos. Tratar-se-á, até, iniciativa muito óbvia e imediata da parte de quem queira gerar proventos fazendo uso gratuito de elementos de associação à «portugalidade» e cujos padrões de gosto consigam conviver com essa iniciativa.
Os desenhos sub judice não gozam de protecção legal, face ao dito e ao disposto nos n.º 1 e 2 do art. 175.º e no n.º 1 do art. 193.º do Código da Propriedade Industrial.
O pedido de registo em apreço só podia ser recusado, como foi, nos termos do estabelecido na alínea a) do n.º 4 do artigo 192.º do CPI.
É flagrantemente negativa a resposta que se impõe dar à questão proposta.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, negamos provimento ao recurso e, em consequência, confirmamos a sentença impugnada.
Custas pela Apelante.
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Lisboa, 22.04.2022
Carlos M. G. de Melo Marinho
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa
Paula Dória de Cardoso Pott
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