| Decisão Texto Integral: | S veio interpor recurso da sentença proferida na acção que intentou contra o Centro Nacional de Pensões.
Na p.i., a autora, ora apelante, pede que lhe seja reconhecido o direito a alimentos em virtude da morte de J, beneficiário da Caixa Nacional de Pensões com o n.º, com quem vivia em união de facto desde 1986 e que, em consequência, lhe seja reconhecida a qualidade de titular das prestações de sobrevivência a pagar pelo réu, ora apelado.
Para o efeito, a autora, de nacionalidade guineense, alega que viveu com J desde 1986 até ao seu falecimento em 15 de Maio de 2005, tendo entrado em Portugal ao abrigo do art.º 8.º do D.L. n.º 59/93 de 3 de Março, e que partilhou com ele a mesma habitação, mesa e cama, como se de marido e mulher se tratassem, amparando-se mutuamente.
A autora, diz ainda, que a sua necessidade de alimentos advém dos seus parcos rendimentos, e da impossibilidade de obter ajuda de familiares.
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O réu contestou invocando desconhecer a generalidade dos factos pessoais invocados pela autora.
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A 1.ª instância julgou provados os seguintes factos:
1. J, filho de F e de I, faleceu, no estado de divorciado, no dia 15 de Maio de 2005 (al. A) dos Factos Assentes);
2. J era beneficiário da Caixa Nacional de Pensões com o n.º (al. B) dos Factos Assentes);
3. S nasceu no dia 29.08.1957 e é solteira (al. C) dos Factos Assentes);
4. E, nascido no dia 18.02.1974, é filho da A. (al. D) dos Factos Assentes);
5. B, nascido no dia 18.12.1981, é filho da A. e de B (al. E) dos Factos Assentes);
6. A A. viveu com J na mesma casa, dormindo na mesma cama, comendo à mesma mesa e partilhando as despesas com bens alimentares, vestuário e saúde, desde Dezembro de 1986 até à data referida em 1. (resposta ao quesito 1.º da Base Instrutória);
7. A A. tem um vencimento mensal de € 600,00 (resposta ao quesito 2.º da Base Instrutória);
8. A A. suporta os gastos com a sua alimentação (resposta ao quesito 5.º da Base Instrutória);
9. Em 15.02.2006, E encontrava-se inscrito no Centro de Emprego da Amadora, como “Desempregado – Novo Emprego” (resposta ao quesito 6.º- A da Base Instrutória);
10. O filho da A., B, trabalha como vigilante na P L.da., tendo um vencimento mensal de € 575,00 (resposta ao quesito 7.º da Base Instrutória);
11. O filho da A., B, tem uma prestação mensal de € 194,17, pelo empréstimo que contraiu (resposta ao quesito 9.º da Base Instrutória);
12. O dinheiro que J deixou foi usado para pagar as despesas do seu funeral, não tendo deixado outros bens (resposta aos quesito 12.º e 13.º da Base Instrutória);
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A apelante apresentou as seguintes conclusões de recurso:
1. A meritíssima Juiz a quo, ao formar a sua convicção, não teve em conta os documentos juntos aos autos com o requerimento probatório.
2. Os documentos juntos sob os n.º s 25 a 36 provam, sem sombra de dúvida, que a autora recorrente está carenciada de alimentos.
3. A situação de desemprego, desde 31.01.08, agrava as condições económicas da autora recorrente e vem, ainda mais, infirmar que está carenciada de alimentos.
4. Os documentos juntos sob os n.º s 37 a 39 provam, sem sombra de dúvida, que os descendentes da autora recorrente não lhe podem prestar alimentos.
5. Os depoimentos das testemunhas, isentos e imparciais, provam, sem sombra de dúvida, que os irmãos da autora recorrente vivem na Guiné-Bissau, em situação económica, e de vida, muito precária.
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A 1.ª questão suscitada pela recorrente, diz respeito à decisão proferida sobre a matéria de facto.
Dos factos alegados na p.i. que integraram a base instrutória, seis obtiveram a resposta «provado», seis a resposta «não provado», e dois obtiveram respostas restritivas.
Vejamos os quesitos que obtiveram a resposta «não provado»:
3.º (a autora) paga mensalmente de renda de casa a quantia de € 66,00 ?
4.º E € 135,00 de água, luz, gás e telefone ?
6.º A autora tem uma prestação mensal de € 150,00 em virtude de um empréstimo que contraiu ?
8.º (o filho da autora B) tem de despesas o pagamento do curso de Engenharia Informática que frequenta na Universidade Autónoma de Lisboa ?
10.º Os irmãos da autora encontram-se na Guiné Bissau ?
11.º Tendo rendimentos inferiores ao da autora ?
Vejamos, agora, os quesitos que obtiveram respostas restritivas:
5.º A autora despende mensalmente a quantia de € 200,00 com a sua alimentação ? Provado que a autora suporta gastos com a sua alimentação.
6.ºA O filho da autora, E encontra-se desempregado ? Provado que em 15 de Fevereiro de 2006, E encontrava-se inscrito no Centro de Emprego da Amadora, como «Desempregado-Novo Emprego».
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Lendo as alegações de recurso, alcança-se que a recorrente não se conforma com as respostas dadas aos quesitos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 10.º, 11.º, e propõe-se demonstrar que, circunstâncias supervenientes alteraram a realidade retratada na resposta ao quesito 2.º, que integrava matéria por si alegada na p.i., e que obteve a resposta «provado».
Começando pela última questão suscitada, refira-se a necessidade de aditar três quesitos por força de factos supervenientes que vêm alegados no recurso.
Assim:
Quesito 14.º O contrato de trabalho que ligava a autora à sua entidade empregadora, C, L.da, cessou em 31.01.08, por acordo das partes, por extinção do posto de trabalho da trabalhadora ?
Quesito 15.º Deixando a recorrente de auferir o salário referido na resposta ao quesito 2.º da base instrutória ?
Quesito 16.º A cessação do contrato de trabalho foi comunicada à Segurança Social ?
Aqueles quesitos obtêm a resposta «provado». Com efeito, a recorrente, alegou os factos supervenientes e provou-os com os documentos de fls. 294, 295 e 296, que não foram impugnados.
Aqueles documentos, são constituídos por uma declaração da CNM e pela comunicação à Segurança Social, da nova situação da recorrente.
Quanto aos quesitos 3.º e 4.º, faz-se notar que a sua redacção ficou aquém do que é o alegado na p.i., o que pode ter influenciado as respostas que foram dadas. Com efeito, a recorrente diz que partilha as despesas da casa com a mãe do falecido companheiro – artigos 12.º, 14.º da p.i. e requerimento de fls. 110 a 112, o que não é inteiramente coincidente com a matéria que foi contemplada naqueles quesitos. Não obstante, verificámos a insuficiência da prova testemunhal sobre aquela matéria que advirá, seguramente, da circunstância de não ser expectável que amigos e vizinhança saibam quanto é que a recorrente gasta com renda de casa, água, luz, gás e telefone. Há, no entanto, documentos nos autos, que provam a existência de depósitos mensais na conta bancária de I, mãe do falecido (doc. de fls. 71), pelo que se nos afigura que foi feita a prova dos factos submetidos aos quesitos 3.º e 4.º – documentos de fls. 122 a 140. Por outro lado, é vasta a documentação que dá a recorrente como residente na Rua, em Lisboa, morada que partilhava com o falecido companheiro. Ora, vivendo numa zona da capital onde não é suposto que a recorrente se abasteça de água dum poço, ou esteja privada de água e luz, há que presumir que as despesas que foram invocadas como correspondendo aos custos com a habitação, designadamente, renda, água, luz e gás são, efectivamente, efectuadas. E, o mesmo se diga acerca do montante das despesas invocadas com a alimentação. Não será, efectivamente, razoável uma despesa mensal de € 200,00 ? Haverá necessidade de saber de quanto dispõe a recorrente para se alimentar no dia a dia, dividindo aquele montante por trinta dias? Afigura-se-nos que não.
E outras despesas serão feitas, seguramente, embora não tenham sido invocadas: transportes, saúde, vestuário...
O que aqui se está a fazer intervir, são as presunções judiciais que, escusado será dizer reflectem a experiência do julgador, o conhecimento que lhe advém de casos semelhantes julgados. Crê-se que será um facto notório que a subsistência de alguém, segundo padrões europeus, pressupõe a alimentação, a habitação, o vestuário e a saúde.
Afigura-se-nos, assim, que faltou ao julgador da 1.ª instância, a análise da documentação acima referenciada e fazer intervir as presunções judiciais.
Deste modo, alteram-se as respostas dadas aos quesitos 3.º, 4.º e 5.º que obtêm, agora, a resposta «provado».
Sobre os factos que integram os quesitos 10.º e 11.º não foi produzida prova bastante. Nem documental, nem testemunhal. O pouco que sobre aquela matéria foi dito pelas testemunhas ouvidas assentou em suposições.
Finalmente, o quesito 6.º. Quanto a ele diga-se que a resposta terá que assentar na dúvida. É que, embora existam dois documentos (fls. 25 e 26) que mostram uma transferência de € 5.000.00 para uma conta bancária, eles não informam quem é o titular da conta creditada. Ora, a dúvida reverte contra a recorrente.
No que diz respeito ao pedido de reapreciação da decisão da matéria de facto acordam, pois, os juizes da secção cível em alterar a decisão proferida na 1.ª instância nos termos antecedentemente referidos.
Assim, estão provados os seguintes factos:
1. J, filho de F e de I, faleceu, no estado de divorciado, no dia 15 de Maio de 2005 (al. A) dos Factos Assentes);
2. J era beneficiário da Caixa Nacional de Pensões com o n.º (al. B) dos Factos Assentes);
3. S nasceu no dia 29.08.1957 e é solteira (al. C) dos Factos Assentes);
4. E, nascido no dia 18.02.1974, é filho da A. (al. D) dos Factos Assentes);
5. B, nascido no dia 18.12.1981, é filho da A. e de B (al. E) dos Factos Assentes);
6. A A. viveu com J na mesma casa, dormindo na mesma cama, comendo à mesma mesa e partilhando as despesas com bens alimentares, vestuário e saúde, desde Dezembro de 1986 até à data referida em 1. (resposta ao quesito 1.º da Base Instrutória);
7. A A. tem um vencimento mensal de € 600,00 (resposta ao quesito 2.º da Base Instrutória);
8. A A. paga mensalmente de renda de casa a quantia de € 66,00 (resposta ao quesito 3.º da Base Instrutória);
9. E € 135,00 de água, luz, gás e telefone (resposta ao quesito 4.º da Base Instrutória);
10. A autora despende mensalmente a quantia de € 200,00 com a sua alimentação (resposta ao quesito 5.º da Base Instrutória);
11. Em 15.02.2006, E encontrava-se inscrito no Centro de Emprego da Amadora, como “Desempregado – Novo Emprego” (resposta ao quesito 6.º- A da Base Instrutória);
12. O filho da A., B trabalha como vigilante na P, L.da., tendo um vencimento mensal de € 575,00 (resposta ao quesito 7.º da Base Instrutória);
13. O filho da A., B, tem uma prestação mensal de € 194,17, pelo empréstimo que contraiu (resposta ao quesito 9.º da Base Instrutória);
14. O dinheiro que J deixou foi usado para pagar as despesas do seu funeral, não tendo deixado outros bens (resposta aos quesitos 12.º e 13.º da Base Instrutória);
15. O contrato de trabalho que ligava a autora à sua entidade empregadora, C, L.da, cessou em 31.01.08, por acordo das partes, por extinção do posto de trabalho da trabalhadora (resposta ao quesito 14.º aditado);
16. Deixando a recorrente, a partir da cessação do seu contrato de trabalho com a C de auferir o salário referido na resposta ao quesito 2.º da Base Instrutória (resposta ao quesito 15.º aditado);
17. A cessação do contrato de trabalho foi comunicada à Segurança Social (resposta ao quesito 16.º aditado).
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Aplicando o direito aos factos:
Conforme dá conta a sentença recorrida, a jurisprudência tem vindo a pronunciar-se sobre o que se há-de ter por necessário à concessão da pensão que ora é reclamada. Afigura-se-nos, por isso, oportuno transcrever as seguintes passagens do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.11.06[1]: «Temos, portanto, que a Relação considerou, para efeitos de atribuição das prestações por morte a conceder pelas instituições de segurança social, traduzidas na pensão de sobrevivência e subsídio por morte – art.º 3.º, n.º 1 do DL n.º 322/90, de 18/10 – a total equiparação da união de facto ao casamento, como, aliás, decorre do estatuído nos arts. 3.º, al. e) da Lei n.º 7/2001, de 11/05, e 1.º e 4.º do Dec. Reg. n.º 1/94, de 18/01, e que, por outro lado, a remissão constante do art.º 6.º da Lei 7/2001, quanto ao condicionamento de tal benefício à verificação dos requisitos enunciados no art.º 2020.º do CC, se reportava apenas ao circunstancialismo referido na primeira parte do n.º 1 deste último normativo e no art.º 2.º daquele indicado diploma regulamentar, ou seja, à verificação dos requisitos exigíveis para a configuração da existência de uma união de facto e não também, e cumulativamente, à exigência da prova da necessidade de alimentos por parte do respectivo requerente e da insuficiência de bens, quer pertença da herança, quer da titularidade dos familiares indicados nas als. a) a d) do art.º 2009.º, para a sua prestação.
Ora, tendo no Acórdão deste Supremo proferido na Rev. n.º 57/04 – 6, com o mesmo relator do presente, sido seguida interpretação, relativamente aos enunciados normativos, análoga à efectuada no aresto impugnado, com fundamento, para tal, na circunstância da interpretação dos mesmos, em sentido diverso da então defendida, enfermar de inconstitucionalidade, por violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade, relativamente aos requerentes de idênticos benefícios quando unidos pelo vínculo do casamento, e que, embora com referência ao estatuído na Lei n.º 135/99, de 28/08, se mostra aqui e agora de absoluta irrelevância, atenta a idêntica redacção dos antecedentes e actuais preceitos em causa, o Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 159/2005, de 29/03 – DR 248, 2.ª série de 28/12/2005, proferido em recurso interposto relativamente àquele aludido aresto, pronunciou-se, porém, no sentido de que tal inconstitucionalidade se não verificava, dada a diferenciação dos efeitos jurídicos decorrentes da celebração do casamento e da constituição de uma união de facto, como, aliás, o havia já sustentado nos Acórdãos n.º s 195/2003, de 09/04 – DR, 2.ª série, de 22/05/2003 – e 233/2005, de 03/05 –DR, 2.ª série, de 04/08/2005.
Perante a jurisprudência que vem sendo defendida pelo órgão jurisdicional em matéria da constitucionalidade, relativamente às normas jurídicas aplicáveis no domínio das prestações sociais a atribuir aos membros das uniões de facto, seria estultícia continuar a sustentar opinião diversa e divergente daquela, que, pelo mesmo, vem sendo pacificamente aceite, ou seja, a da exigência da verificação da totalidade dos requisitos enunciados no citado n.º 1 do art.º 2020.º.
Assim, e decorrente do que vem de expor-se, o membro da união de facto sobrevivo, que pretenda beneficiar das prestações por morte concedidas pelo regime de segurança social, terá de alegar e provar, para além de que o falecido não era casado, nem se encontrava separado de pessoas e bens, e que com o mesmo vivia em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos, também a sua necessidade de alimentos, bem como, igualmente, a impossibilidade dos mesmos lhe serem prestados, quer pela herança do falecido, quer por parte dos familiares enumerados nas als. a) a d) do art.º 2009.º do CC.
Tal orientação vem sendo reafirmada, pacificamente, em arestos recentes deste Supremo – Acórdãos de 27/05/2003 (Proc. 03A927), de 31/05/2005 (Proc. 05B694), de 22/06/2005 (Proc. 05B1485) de 06/07/2005 (Proc. 05B1721), de 23/05/2006 (Proc. 06A1262), de 06/07/2006 (Proc. 061A765), entre outros (...)».
Se bem que no Acórdão transcrito se faça notar que há uma orientação que tem vindo a ser «reafirmada pacificamente» pelo Supremo Tribunal de Justiça, o certo é que, tal pacífico entendimento parece resultar da constatação de que «Perante a jurisprudência que vem sendo defendida pelo órgão jurisdicional em matéria da constitucionalidade, relativamente às normas jurídicas aplicáveis no domínio das prestações sociais a atribuir aos membros das uniões de facto, seria estultícia continuar a sustentar opinião diversa e divergente daquela».
A doutrina perfilhada no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 88/2004 de 16/04, tem vindo a ser inflectida pelo mesmo Tribunal após a declaração de voto da Ex.ma Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza. Essa inflexão já está reflectida no transcrito Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.11.06. E, presumivelmente, em outros do mesmo Tribunal.
Apesar de parecer estultícia continuar a sustentar opinião diversa e divergente da que vem sendo seguida pelo Tribunal Constitucional, as declarações de voto dos Ex.mos Conselheiros Vítor Gomes, Gil Galvão, Maria Fernanda Palma e, decisivamente, a declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Guilherme da Fonseca, mostram que o Acórdão do Tribunal Constitucional de 03.05.2005 que teve como relatora a Ex.ma Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, não esgotou o debate.
Naquele Acórdão, e com apoio noutros arestos proferidos também pelo Tribunal Constitucional, decidiu-se «Não julgar inconstitucional as normas do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 322/90 de 18 de Outubro, e do artigo 3.º do Decreto Regulamentar n.º 1/94, de 18 de Janeiro na parte em que fazem depender a atribuição do direito ao subsídio por morte do beneficiário da segurança social a quem com ele convivia em união de facto da obtenção de sentença judicial que lhe reconheça direito a alimentos da herança do falecido nos termos do n.º 1 do art.º 2020.º do Código Civil ou, no caso de não ser reconhecido tal direito, com fundamento na inexistência ou insuficiência de bens da herança, do reconhecimento judicial da qualidade de titular daquela prestação, obtido mediante acção declarativa proposta contra a instituição de segurança social competente para a atribuição da mesma prestação».
Do elenco dos fundamentos que conduziram àquele julgamento de conformidade constitucional constam:
a) Diferença entre a situação de duas pessoas casadas que, voluntariamente, optaram por alterar o estatuto jurídico da relação entre elas, e a situação de duas pessoas que, embora convivendo há mais de dois anos em condições análogas à dos cônjuges, optaram, diversamente, por manter no plano de facto a relação entre ambas, sem juridicamente assumirem e adquirirem as obrigações e os direitos relativos ao casamento.
b) Não se poder excluir a liberdade do legislador de prever um regime jurídico específico para os cônjuges, visando, por exemplo, a prossecução de objectivos políticos de incentivo ao matrimónio – enquanto instituição social que tem por criadora de melhores condições para assegurar a estabilidade e a continuidade comunitárias.
c) Um dos pontos em que o tratamento jurídico diverso entre ambas as situações - casamento e união de facto - pode relevar é o das condições para o reconhecimento do direito à pensão de sobrevivência no caso da união de facto.
d) Quem vive em união de facto também não é herdeiro.
e) Não se estar perante uma exclusão de plano, e em abstracto, do direito do convivente, por contraposição ao direito do cônjuge, pois o art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 322/90 de 18 de Outubro visou, pelo contrário, conceder também protecção, pela extensão de prestações na eventualidade da morte dos beneficiários do regime geral de segurança social às pessoas que se encontrem na situação prevista no n.º 1 do art.º 2020.º do Código Civil.
f) Uma união de facto não implicar forçosamente solidariedade patrimonial, logo não bastar a prova dessa relação para se considerar verificada a diminuição da capacidade económica que é pressuposto da atribuição da pensão. Pelo contrário, no caso do cônjuge sobrevivo essa diminuição é pressuposta.
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O primeiro daqueles argumentos - o radicado na vontade de alterar, ou não, o estatuto jurídico - não é novo. Daí que aquela fundamentação traga à memória o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 357/91[2] que, a pedido do Provedor de Justiça, discutiu a aplicabilidade às uniões de facto nos casos em que existissem filhos menores, dos n.º s 2, 3 e 4 do art.º 1110.º do CC, acabando por decidir-se pela inconstitucionalidade com força obrigatória geral, do assento do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Abril de 1987[3], assim se antecipando ao legislador ordinário que acabou a regular tal matéria.
Mas traz, sobretudo, à memória, as declarações de voto dos então Ex.mos Conselheiros Messias Bento e Maria da Assunção Esteves. Há 17 anos entendia Messias Bento[4]: «A Constituição estatui (art.º 36.º, n.º 1 e art.º 67.º, n.º 1) que todos têm direito de constituir família e de contrair casamento em condições de igualdade e que incumbe ao Estado organizar a protecção à família. Ora, se é certo que a protecção Constitucional da família não se dirige apenas à família conjugal ou matrimonial, mas também à família natural (ou seja, àquela que deriva apenas do facto biológico da geração) e à família adoptiva, tal, porém não significa que a família que cuja protecção o Estado tem de organizar (cf. art.º 67.º), haja de identificar-se com a união de facto que, como diz Antunes Varela [...], assenta “na areia movediça do puro sentimento das pessoas inteiramente soltas das amarras da lei”. Em suma: o art.º 67.º da Constituição não proíbe [...] que o legislador dispense uma certa protecção à união de facto. Mas o que não lhe impõe é que o faça. Pese a que o legislador tenha vindo a aproximar a união de facto do casamento atribuindo àquela mais efeitos e pese ainda que este em consequência do divórcio, tenha hoje menos efeitos, a união de facto continua a não ser, ao menos entre nós, o elemento fundamental da sociedade, anterior ao Estado e ao qual este deve protecção (cf. art.º 67.º). Daí continuar a haver diversidade de regimes legais. Basta pensar que aos parceiros das uniões de facto não são impostos deveres conjugais, de fidelidade, respeito, coabitação, cooperação e assistência, como não há lugar entre eles a efeitos sucessórios, nem limites legais a observar para porem termo à comunhão de vida. Por isso que não quiseram assumir compromissos matrimoniais, os parceiros das uniões de facto não podem prevalecer-se lógica e naturalmente, do estatuto do casamento. Trata-se, com efeito, de uma comunidade que se baseia na liberdade dos seus fundadores e que, por isso, mesmo, tem como características fundamentais a espontaneidade, a desregulação e uma aversão radical à ideia de jurisdização».
E, também há dezassete anos, entendia Maria da Assunção Esteves: «Extrair do art.º 36.º, n.º 4, da Constituição, como princípio normativo, directamente, a norma segundo a qual se poderá operar a transmissão da posição do arrendatário em união de facto, quando haja filhos menores, apresentar-se-ia como um procedimento de configuração normativa não admissível de uma configuração normativa que não está já a coberto da força preceptiva do princípio.
Não se trata, com isso, de pôr em causa o princípio da aplicabilidade directa das normas sobre direitos fundamentais (Constituição da República Portuguesa, art.º 18.º, n.º 3), mas de negar a possibilidade de inferir uma estatuição normativa que não está em directa relação com a força de injunção do princípio contido no art.º 36.º, n.º 4 da Constituição da República.
[...] Não considero que a posição em que me estribo seja do teor formalista, ou indicie qualquer posição de desfavor quanto à união de facto. Em boa verdade, não se trata aqui, directamente, de tutelar ou não tutelar situações de coabitação de facto, mas de atender a interesses dos filhos nascidos fora do casamento. E, aqui, estou de acordo com a não comunicação do arrendamento, que em certos casos, possa conduzir a situações no plano de vida que afrontem sentimentos de justiça. Mas não pode, no meu entender, a jurisprudência constitucional (pese embora a sua especial função de integração) substituir-se ao legislador ou converter-se numa jurisprudência de sentimento (Gefuhlsjurisprudenz) que subvertesse o essencial dos princípios conformadores do Estado de direito, nomeadamente o princípio da legalidade e o da divisão de poderes».
Se, como se disse, o primeiro daqueles argumentos - o radicado na vontade de alterar, ou não, o estatuto jurídico - não é novo, é, todavia, nova, a forma de olhar aquela vontade: Messias Bento via nos «parceiros das uniões de facto» uma comunidade que tem (...) uma aversão radical à ideia de jurisdização»[5]; o Acórdão de 2005 vê uma comunidade que opta por não assumir nem adquirir as obrigações e os direitos relativos ao casamento.
Ainda que, na sua essência, o argumento não tenha mudado, há no Acórdão de 2005 uma forma de expor que evidencia uma maior consideração pelas uniões de facto.
O legislador tem estado, no entanto, atento à realidade social e, por isso, tem vindo a conceder protecção àquelas uniões[6]. Quem sabe, duvidando do casamento «enquanto instituição social que tem por criadora de melhores condições para assegurar a estabilidade e a continuidade comunitárias» e até, duvidando do argumento da vontade (pensada? esclarecida? estruturada? informada?) de optar por um estatuto jurídico.
E terá o legislador razões para tais dúvidas ?
Segundo Chiara Saraceno, na sua obra Sociologia da Família: «há uma multiplicidade de discursos que definem o que é uma família: discursos religiosos, morais, legais, das tradições culturais, das políticas sociais, até à específica tradição de cada família, de cada indivíduo (...) porque tem a ver com relações e factos que tocam as dimensões mais profundas e ao mesmo tempo mais aparentemente universais, da vivência humana, a família constitui o material privilegiado de que se constróem os arquétipos sociais, os mitos.
Não se trata sempre de arquétipos e de mitos positivos. Ao lado da sagrada família da tradição cristã há as visões utópicas de um passado, e mais frequentemente de um futuro, feliz porque sem família – da República de Platão, às utopias sociais de Fourier, às historicamente recorrentes utopias comunitárias. De resto, o próprio cristianismo das origens era pelo menos ambivalente relativamente à família, entendida negativamente como vínculo, como parcialidade.
Analogamente, ao lado das imagens também contemporâneas da família-refúgio, da família lugar de intimidade e de afectividade, espaço de autenticidade, arquétipo de solidariedade, da privacidade, juntam-se as imagens da família como lugar de inautenticidade, de opressão, de obrigação, de egoísmo exclusivo, a família como geradora de monstros, de violência, a família que mata.
Estas várias imagens, que convivem lado a lado, muitas vezes nos próprios indivíduos, podemos encontrá-las não só nas conversações quotidianas mas também no imaginário que subentende a legislação e as políticas sociais: quer se fale de recuperar os valores familiares, de encorajar a solidariedade social, ou, inversamente de uma família que expulsa os seus membros mais doentes ou necessitados».
Tudo indica que são fundadas as dúvidas do legislador que, nunca tanto como agora, tem vindo a conceder protecção aos membros mais frágeis da família. Relembre-se toda a produção legislativa em torno dos menores e, há alguns meses, o apelo feito em outdoors à denúncia da violência doméstica.
Ora, não estando demonstrado que o casamento evite ou atenue o flagelo da violência que é exercida sobre os elementos mais frágeis da família, ou que ela seja diversa nas uniões de facto, afigura-se-nos duvidoso que o incentivo ao matrimónio seja hoje preocupação dominante do legislador, ao ponto de instrumentalizar as pensões de sobrevivência.
Retomando a análise da fundamentação do Acórdão de 2005.
Entender-se que uma união de facto não implica forçosamente solidariedade patrimonial e que, por isso, não basta a prova dessa relação para se considerar verificada a diminuição da capacidade económica que é pressuposto da atribuição da pensão - outro dos argumentos - mostra, segundo se nos afigura, uma visão formalista e irrealista da questão. Precisamente aquela visão que Maria da Assunção Esteves receou lhe fosse atribuída, ciente da existência das tais «situações no plano de vida que afrontariam sentimentos de justiça».
E crê-se que não se tranquilizam consciências jurídicas meditando sobre não poder «a jurisprudência constitucional (pese embora a sua especial função de integração) substituir-se ao legislador ou converter-se numa jurisprudência de sentimento (Gefuhlsjurisprudenz) que subvertesse o essencial dos princípios conformadores do Estado de direito, nomeadamente o princípio da legalidade e o da divisão de poderes». É que não estamos perante qualquer questão de divisão de poderes mas, tão só, e ainda, perante uma questão de interpretação e aplicação dos textos legais. Nem dar conteúdo ao princípio da igualdade, constitui jurisprudência de sentimento. É que, também a Constituição da República Portuguesa convoca valores de solidariedade e, nem por isso, deixa de ser A Lei, A Fundamental.
Considerar, como o fez o Acórdão de 2005, que as condições para o reconhecimento do direito à pensão de sobrevivência, constituem um ponto relevante de diferenciação entre casamento e união de facto parece-nos, não tanto um exercício de comparação com respeito pelas diferenças entre aquelas duas situações, mas antes a instrumentalização de um direito de cariz marcadamente social, com vista ao reforço do casamento e à desconsideração da união de facto.
Em matéria de direitos sociais, não cabe uma leitura de conformidade ou desconformidade constitucional dos textos jurídicos que a tratam, que não tenha subjacente preocupações de natureza social e considerações de natureza sociológica. Quer porque essas preocupações e considerações enformam o princípio da igualdade, quer porque na ponderação da justa medida e da proporcionalidade não se pode ignorar quem são os destinatários das medidas legislativas. No caso, uma vasta população economicamente desfavorecida, envelhecida, com salários dos mais baixos da União Europeia e com uma cultura deficitária.
Da leitura e análise do Acórdão de 2005, fica a ideia de uma visão lógica e formal que impede seja alcançada a noção de igualdade, ideia que vemos reforçada quando lemos a declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Guilherme da Fonseca, aposta no Acórdão do Tribunal Constitucional de 09/04/2003[7].
Com efeito, ao entender naquela declaração de voto que: «Do pensamento do legislador de 1977 que, com o Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro, introduziu alterações ao Código Civil, incluindo aqueles citados artigos, veio dizer que, em matéria de união de facto, não se foi “além de um esboço de protecção” e que se foi “intencionalmente pouco arrojado” pois havia que “não estimular as uniões de facto” (sic), para o pensamento do legislador de 1999 e 2001 vão mais de 20 anos, que representam um abismo, período em que a realidade social, no quadro do relacionamento de pessoas de sexo diferente ou até do mesmo sexo, se transmudou quase radicalmente. A leitura que no acórdão recorrido se faz dessa realidade, dizendo-se que a união de facto “não se pode equiparar ao casamento”, mas esquecendo a equiparação à família, à luz do n.º 1 do art.º 36.º da Constituição, que tanto decorre do casamento, como da união de facto, ainda está a situar-se no mesmo quadro mental do legislador de 1977», o Ex.mo Conselheiro Guilherme da Fonseca remete para elementos históricos coadjuvantes da interpretação, indo além da estrita lógica formal.
O mesmo acontece quando analisamos as seguintes considerações tecidas no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/07/05[8]: «As deficiências da lei, a judicialização nela imposta de questão que, a todas as luzes, reclama decisão célere, bem que sujeita a revisão judicial, e as divergências jurisprudênciais notadas, fazem lembrar que o, como ora se diz, “politicamente correcto” ou porventura em excesso ideologicamente condicionado, pode eventualmente revelar-se não apenas económica e socialmente menos adequado, como – é isso o que mais a ponto vem – menos próximo do rigor ténico-jurídico exigível. Tudo isto conjugado, conduziu no caso dos autos a que a ora recorrida, desempregada e com um filho menor a cargo, esteja há mais de dois anos e meio sem receber a pensão a que sem dúvida alguma tem direito».
Quando dizemos que o debate ainda não está encerrado, vem-nos à memória o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 357/91. Curiosamente, discutindo-se a união de facto, a declaração de inconstitucionalidade ali proferida fez luz sobre matéria que estava na penumbra e que dizia respeito aos filhos nascidos da união, isto é mostrou o lado oculto da discriminação.
Ora, se bem que discordemos dos fundamentos do Acórdão de 2005, não fora entendermos que esta matéria de pensão de sobrevivência tem, igualmente, um lado oculto, consideraríamos em consonância com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/11/06 que Perante a jurisprudência que vem sendo defendida pelo órgão jurisdicional em matéria da constitucionalidade, relativamente às normas jurídicas aplicáveis no domínio das prestações sociais a atribuir aos membros das uniões de facto, seria estultícia continuar a sustentar opinião diversa e divergente daquela, que, pelo mesmo, vem sendo pacificamente aceite, ou seja, a da exigência da verificação da totalidade dos requisitos enunciados no citado n.º 1 do art.º 2020.º.
Outras razões para a discordância:
Não obstante a 1.ª parte do n.º 1 art.º 9.º do CC mande que o julgador, na sua função de intérprete, tenha em consideração o pensamento legislativo, já a 2.ª parte impõe-lhe que seja alguém do seu tempo e conhecedor das mudanças que ele trouxe. É, por isso, que vamos voltar a Chiara Saraceno.
Dá conta aquela autora: «(...) é possível deitar um olhar de conjunto sobre as transformações das estruturas e dimensões das convivências familiares durante as últimas décadas em diversos países industrializados.
O primeiro dado a notar é que desde o fim da Segunda Guerra até hoje houve uma acumulação e um cruzamento de fenómenos e tendências diversas. Assistiu-se particularmente a um aumento do número das famílias, superior ao da população, a uma redução da dimensão das próprias famílias e finalmente a uma diferente distribuição percentual dos vários tipos de estrutura familiar, quer a valor da conjugal estrutural, quer da unipessoal, quer ainda da monogenitorial, em detrimento da família extensa e múltipla. Estes fenómenos são a consequência tanto de comportamentos individuais e familiares como de processos demográficos diversos.
O aumento do número de famílias, se no início da industrialização era devido, como dizíamos, à maior acessibilidade ao casamento dos estratos socais que antes teriam sido excluídos dele [9] e portanto não só a um aumento das taxas de nupcialidade[10], mas também ao aumento geral da população, hoje já não pode ser imputado a nenhum destes fenómenos.
(...) O aumento recente no número das famílias deve relacionar-se por isso antes de mais com o aumento da esperança de vida que faz com que haja mais casais idosos e mais indivíduos sozinhos (sobretudo mulheres).
(...) Também a redução das famílias extensas contribui, embora em menor escala, para este aumento do número de famílias, na medida em que o modelo da família conjugal neolocal se difunde tanto entre os casais novos, que procuram arranjar casa por conta própria, como entre os próprios idosos, que preferem ter uma casa, ainda que perto dos filhos. Deste ponto de vista, a redução das famílias extensas assinala uma modificação no ciclo de vida familiar, na fase de formação de um novo núcleo, como na fase de conclusão do núcleo idoso: mais casais iniciam a sua vida familiar sozinhos, do ponto de vista da convivência, e mais idosos terminam a sua história familiar e pessoal vivendo por conta própria.
(...) A análise por idade e por sexo daqueles que vivem sozinhos ou com outras pessoas isoladas fornece mais outras indicações importantes. Verificou-se que se trata sobretudo de pessoas idosas, com mais de 65 anos. Portanto, trata-se assim em grande medida mais de mulheres do que homens, tanto mais mulheres quanto mais avançada for a idade, dada a diferente duração média de vida para homens e mulheres. As pessoas sozinhas são antes de mais mulheres idosas».[11]
A informação que nos chega, e cabe ao julgador ser cidadão informado, é que, também entre nós, houve um aumento da esperança de vida e há, igualmente, uma duração média de vida mais longa para as mulheres do que para os homens. Ora, encontrada aquela específica população (mulheres idosas, sozinhas), não cremos que o legislador dela se alheie criando dificuldades insuperáveis na obtenção da pensão de sobrevivência, nem cremos que entre em negação deixando de reconhecer que há hoje uma multiplicidade de tipologias familiares.
A criação de uma barreira de dificuldades na obtenção da pensão de sobrevivência, atingirá sobretudo mulheres, o que nos remete novamente para Chiara Saraceno que lembra «(...) o confronto entre o funcionamento da rede parental como recurso social nas diversas classes sociais fornece também indicações contraditórias. Se a possibilidade de recorrer à rede parental for uma forma de segurança contra os riscos sociais, como recorda também Goode [1982], é mais limitadamente um recurso na gestão da vida quotidiana em algumas fases da vida (quando se tem crianças pequenas, ou quando se é velho e não completamente auto-suficiente) [Townsend 1957, Pitrou 1977, Treas e Bengston 1987], ela pode impor encargos mais ou menos pesados e produzir stress – a nível não só emotivo e psíquico, mas económico e de gestão do tempo – em cada unidade familiar e nos indivíduos dos quais se espera ajuda, que são obrigados a investirem recursos escassos e a definirem prioridades difíceis, como observa, por exemplo, Michel [1970]. Treas e Bengston, referindo-se em particular aos idosos não auto-suficientes, salientam que também aqueles que dependem (para a satisfação das suas necessidades) da solidariedade da parentela podem por isso encontrar-se numa situação de tensão, ou pelo menos de forte ambivalência».
Aqueles ensinamentos remetem-nos, agora, para o Acórdão n.º 88/2004 do Tribunal Constitucional que, após considerar que: «É pacífico que os fundamentos e a natureza dos direitos a alimentos e à pensão de sobrevivência são diversos», se interroga sobre «se a exigência de que o companheiro sobrevivo, unido de facto a um beneficiário da Caixa Geral de Aposentações, prove, numa acção necessariamente intentada contra a herança do companheiro falecido, além da situação da união de facto estável e duradoura, não só a necessidade de alimentos, mas também a sua absoluta indigência, por impossibilidade de os obter por parte dos seus familiares (descendentes, ascendentes ou irmãos) para que possa, posteriormente, beneficiar de uma pensão de sobrevivência, atribuída pela entidade pública para a qual o companheiro falecido, foi obrigado a descontar durante a sua vida profissional, representa um sacrifício excessivo e desproporcionado, violando, nesse caso, o princípio da proporcionalidade».
Interrogando-nos da mesma forma, afigura-se-nos[12] que há uma violação do princípio da proporcionalidade que penaliza, antes de mais, as mulheres, e sobretudo as mulheres idosas[13] economicamente carenciadas.
Abordando a tão defendida «diferença entre a situação de duas pessoas casadas que, voluntariamente optaram por alterar o estatuto jurídico da relação entre elas, e da relação entre elas, e a situação de duas pessoas que, embora convivendo há mais de dois anos em condições análogas à dos cônjuges, optaram, diversamente, por manter no plano de facto a relação entre ambas, sem juridicamente assumirem e adquirirem as obrigações e os direitos relativos ao casamento» enquanto razão justificativa para uma maior exigência na obtenção da pensão de sobrevivência, penaliza, novamente, as mulheres. Com efeito, a tal opção voluntária pelo casamento é muito mais opção e voluntária dos homens do que das mulheres. É que «As diferenças entre homens e mulheres na probabilidade/possibilidade de contraírem um novo casamento são muito visíveis nos países em que as taxas de divórcio são muito altas. Por exemplo, nos Estados Unidos [Spanier e Furstenberg 1987], a percentagem de homens que volta a casar-se depois de um divórcio é 60% mais elevada do que no caso das mulheres (a diferença é superior para os viúvos e viúvas). Além disso é mais provável que um divorciado se case com uma solteira (nunca casada), que uma divorciada se case com um homem solteiro (nunca casado). E se houver filhos, especialmente se forem pequenos, as probabilidades que uma mulher tem de se voltar a casar diminuem: mais de um terço das mulheres brancas e cerca de metade das negras divorciadas com filhos nunca mais voltam a casar-se».[14]
Prosseguindo,
Entendendo-se no Acórdão de 2005 que há uma intencionalidade na exigência de uma multiplicidade de condições para o reconhecimento do direito à pensão de sobrevivência no caso da união de facto, e que essa intencionalidade está marcada pelo objectivo de distinguir o casamento daquela estrutura de convivência não matrimonial, há que perceber qual a relação entre a família e o Estado.
Voltando a Chiara Saraceno encontramos uma esclarecedora exposição sobre o debate que aquela relação tem motivado.
Entre as várias teses em confronto, vemos afirmada uma que vê a intervenção do Estado na família «não só como um vínculo, mas também como um meio: para a autonomia das famílias, em relação à parentela ou à comunidade, e também em relação às leis férreas do mercado, e para a autonomia dos indivíduos em relação à autoridade familiar». Contudo, entende Chiara Saraceno que «(...) As direcções de investigação mais interessantes são, todavia, aquelas que revelaram o processo de definição e garantia dos direitos individuais activamente prometidos pelo estado. É precisamente esta promoção dos direitos individuais, por outro lado, que mostra a tensão implícita não só na estrutura familiar, mas na relação estado-família. De facto, ela sugere, ou explicita, uma possível não coincidência entre interesses e direitos da família e interesses e direitos dos indivíduos; ou talvez melhor, explicita como na família pode haver uma assimetria de interesses e direitos entre os seus vários membros. Por exemplo, Pinchbeck e Hewitt [1969-1973], na sua monumental história da infância na Grã Bretanha mostra que o estado moderno, sobretudo a partir da segunda metade do século XIX, desenvolveu progressivamente formas de protecção legal das crianças, subtraindo estas últimas ao arbítrio da potestade paternal, na medida em que delimitava e redefinia os direitos dos pais sobre os próprios filhos: direitos de os alugar ou vender (por exemplo aos mendigos), de utilizarem o seu trabalho, de os punirem com violência etc.
Outros estudiosos indicaram que a progressiva extensão do reconhecimento de direitos individuais, e relativamente a diferentes dimensões da experiência – desde o trabalho, à saúde, à garantia de rendimentos na velhice, ao tempo livre, etc. – favoreceu particularmente os membros mais fracos da sociedade e da família: as crianças, os idosos, as mulheres[15].
Já há alguns anos Townsend [1957] indicara que o facto de poderem gozar de uma reforma concedia aos idosos ingleses uma autonomia, um sentido de dignidade pessoal, e portanto uma posição contratual mais forte dentro das trocas familiares, do que se tivessem de se confiar apenas à solidariedade familiar. Mais recentemente algumas estudiosas indicaram que o estado social, através do sistema de serviços e das transferências monetárias (por exemplo, medidas como subsídios de nascimento, mas também de mínimo vital, de pensão social, etc.) forneceu pelo menos parcialmente às mulheres aquelas garantias de sobrevivência e de participação nos direitos de cidadania a que os homens acedem mais facilmente, embora não exclusivamente, através da participação em posição mais forte no mercado de trabalho [por exemplo, Piven e Ehrenreich 1984, Sidel 1986, Kamerman 1988, Saraceno 1988]».[16]
Nada a acrescentar, a não ser que a interpretação dos textos legais convoca os ensinamentos das ciências sociais, sem os quais a aplicação do direito não se poderá afirmar como justa.
Pensamos poder, agora, (re)afirmar que, nesta questão das pensões de sobrevivência, já é evidente o que designámos de lado oculto da discriminação, pois a população atingida pela doutrina do Acórdão de 2005 é esmagadoramente composta por mulheres, em grande número idosas, com evidentes carências económicas. São, também assim, as acções que nos chegam, como mostra uma breve pesquisa da jurisprudência sobre o tema.
O que aqui denominámos de lado oculto da discriminação é o que, a propósito de outras matérias, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem vindo a designar de discriminação indirecta.
Injustamente olhado por alguns que o não conhecem, como um direito menor, não será de mais reconhecer que o Direito Laboral estuda, debate, trata, aprofunda e desenvolve os princípios mais caros às ordens jurídicas europeias entre eles, naturalmente, o princípio da igualdade. Daí que não surpreenda que aquele nobre ramo do direito já tenha recebido o conceito de discriminação indirecta.
Com efeito, o art.º 32.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 35/2004 de 29 de Julho considera que há «discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja susceptível de colocar pessoas que se incluam num dos factores característicos indicados no referido preceito legal numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários».
É chegado o momento de concluir que, por exigência de um tratamento condigno da população atingida pela interpretação do Acórdão de 2005, se impõe recuperar a argumentação expendida no Acórdão n.º 88/2004, e julgar inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, tal como resulta das disposições conjugadas dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 36.º, n.º 1 e 63.º, n.º s 1 e 3, todos da Constituição da República Portuguesa, a norma do art.º 8.º, n.º 1 do DL n.º 322/90 de 18 de Outubro, quando interpretada no sentido de que a atribuição da pensão de sobrevivência por morte do beneficiário da segurança social, a quem com ele convivia em união de facto, depende também da prova do direito do companheiro sobrevivo a receber alimentos da herança do companheiro falecido, com o prévio reconhecimento da impossibilidade da sua obtenção nos termos das al. a) a d) do art.º 2009.º do CC, o que aqui os juizes da secção cível acordam em declarar.
Mas, ainda que assim se não entenda, afigura-se-nos que a apelada não tem possibilidades económicas para prover à sua subsistência. Mais ainda, agora, que viu cessado o seu contrato de trabalho.
Por outro lado, os factos mostram que a recorrente não pode obter alimentos dos seus filhos. Com efeito, em 15.02.2006, o E encontrava-se inscrito no Centro de Emprego da Amadora, como “Desempregado – Novo Emprego”, e o B trabalha como vigilante na P, L.da., tendo um vencimento mensal de € 575,00.
E haverá outros familiares de quem a recorrente possa obter alimentos?
Afigura-se-nos que as circunstâncias em que a recorrente chegou ao nosso país permitem presumir que não.
Com efeito, mostra, o documento de fls. 18 emitido pelo Ministério da Administração Interna que, à recorrente que é de nacionalidade guineense, foi autorizada em 19.06.98, a título excepcional, a entrada em Portugal, ao abrigo do art.º 8.º do D.L. n.º 59/93 de 3 de Março.
Ora, se por razões humanitárias foi permitida a entrada da recorrente em território nacional, crê-se que não será ir longe de mais no caminho das presunções, considerar que a saída da recorrente do seu país não teria ocorrido se lá tivesse condições de permanecer, designadamente, se pudesse dispor de apoio económico familiar.
Afigura-se-nos, pois, que foi feita a prova exigida pela última parte do art.º 2020.º, n.º 1 do CC.
Deste modo, acordam os juízes da secção cível em conceder provimento à apelação e consequentemente, em revogar a sentença recorrida, julgando-se agora procedente e provada a acção e condenando-se o réu no pedido formulado.
Honorários à Ilustre Defensora da recorrente de acordo com a tabela.
Lisboa, 30.9.2008
Maria Alexandrina Branquinho
Eurico Reis
Ana Grácio
_________________________________
[1] www.dgsi.pt
[2] D.R., 1.ª série – A, n.º 237, de 15/10/1991.
[3] D.R., 1.ª série, 28/05/1987
[4] Da Igualdade – Introdução à Jurisprudência de Prof. Martim de Albuquerque.
[5] Sublinhado nosso.
[6] Lei n.º 7/2001 de 11 de Maio
[7] D.R. , II série, de 22/05/2003.
[8] Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Ano XIII, Tomo II/2005, pág.166
[9] A História desmente as teses sobre a vontade enquanto elemento determinante da acessibilidade ao casamento.
[10] A História mostra uma multiplicidade de factores a influenciarem a taxa de nupcialidade, o que confere alguma ingenuidade à instrumentalização das pensões de sobrevivência em ordem à inflação daquela taxa.
[11] Sublinhado nosso
[12] Palavra que recorrentemente usamos, não por falta de convicção mas sim por abertura e respeito por entendimento diverso.
[13] A esmagadora maioria das acções desta natureza são propostas por mulheres idosas, como se constatará através da análise da jurisprudência publicada.
[14] Ainda a obra Sociologia da Família
[15] Sublinhado nosso.
[16] Sublinhado nosso. |
