| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
No 10º Juízo Cível de Lisboa, …, S.A., propôs acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra …., Ld.ª, alegando que exerce a actividade decorrente da emissão e gestão de cartões de crédito, sendo ainda a gestora da rede de comerciantes aderentes ao sistema de cartões de crédito :.., rede esta denominada R....
Mais alega que a ré também é aderente, tendo celebrado contrato com a autora, subordinado a condições gerais e específicas, designadamente na modalidade de serviços - «Transacções Presenciais – Garantia de Reservas – Hóteis» - onde está inserida uma cláusula do seguinte teor:
«O COMERCIANTE reconhece e aceita que este tipo de operação implica um risco acrescido pelo que declara assumir total responsabilidade pela realização de toda e qualquer transacção deste tipo que venha a ser concretizada no seu estabelecimento, obrigando-se a restituir à … as importâncias que esta lhe tenha feito creditar e relativamente às quais se venham a verificar situações de repudio da transacção ou do seu valor pelo cliente/Titular do cartão ou pelo respectivo emissor».
Alega, ainda, que, através do terminal de pagamento automático da ré, foram registadas cinco transacções, no valor total de € 15.484,00, pago pela autora à ré e debitado pela autora à instituição emissora de cada cartão de crédito utilizado, mas que, tendo os legítimos titulares daqueles cartões reclamado junto da instituição bancária emissora, foram tais reclamações deferidas, pelo que a autora foi automaticamente debitada daquele valor total, que a ré não pagou.
Conclui, assim, que deve a ré ser condenada a pagar-lhe a quantia de € 15.484,00, acrescida de € 718,62 referentes a juros moratórios vencidos até 17/1210, e, ainda, dos vencidos a partir desta data e dos vincendos, até efectivo pagamento.
A ré contestou, alegando que a cláusula em questão se revela extremamente onerosa para a ré, não podendo admitir-se que, numa situação em que a mesma age diligentemente e de boa fé, nada fazendo prever que se trata de uma situação fraudulenta, tenha agora que suportar tal encargo, exclusivamente a suas expensas, pelo que tal cláusula é ostensivamente violadora do princípio da boa fé, tendo a autora agido, ao incluir a mesma no contrato, em abuso de direito, devendo ser declarada nula.
Mais alega que desconhecia que teria assinado um contrato em que se obrigava a suportar todos os encargos derivados de uma situação de reserva fraudulenta, não tendo a autora cumprido, no acto de assinatura do contrato, o seu dever de comunicação e de informação, pelo que a cláusula em questão deve ser considerada excluída do contrato.
Conclui, deste modo, pela sua absolvição do pedido.
A aurora respondeu, alegando que a ré não actua nesta relação em vestes de um mero consumidor e que subscreveu uma declaração expressa no sentido, não só de conhecer, como de aceitar as condições específicas.
Conclui, assim, pela improcedência das excepções.
Seguidamente, foi proferido despacho saneador, tendo-se seleccionado a matéria de facto relevante considerada assente e aquela que passou a constituir a base instrutória da causa.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, após decisão da matéria de facto, proferida sentença, julgando a acção improcedente.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação daquela sentença.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1. A Autora é uma sociedade comercial que exerce, entre outras, a actividade decorrente da emissão e gestão de cartões de crédito, sendo ainda a gestora da rede de comerciantes aderentes ao sistema de cartões de crédito .. e M…, rede esta denominada R…. (A)
2. No exercício desta sua actividade comercial, e enquanto gestora e detentora da R…, a Autora efectua aos comerciantes a ela aderentes o pagamento do preço das vendas de bens e/ou das prestações de serviço do seu comércio sempre que o adquirente de tais bens ou serviços tenha utilizado um cartão de crédito emitido sob os sistemas internacionais representados pela Autora, valor que debitava à entidade emitente do cartão de crédito utilizado e esta ao seu titular e que é pago à Autora pela Instituição emissora do mesmo cartão, a qual por sua vez o cobra do titular, seu cliente.
3. A fls. 17 e 18, encontra-se cópia de documento pré-elaborado pela Autora, com o título de "… de aceitação de pagamentos com cartões, pedido de adesão", assinado pelos legais representantes da Ré, com a data de 11/12/2009.
4. A fls. 19 a 22, encontra-se cópia de documento pré-elaborado pela Autora, com o título de "Contrato de adesão ao sistema R… de aceitação de pagamentos com cartões. Condições gerais", cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5. A fls. 23 a 24, encontra-se cópia de documento pré-elaborado pela Autora, com o título de "Contrato de adesão ao sistema R..de aceitação de pagamentos com cartões. Condições gerais, anexo, normas e procedimentos gerais de aceitação de pagamentos com cartões", cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6. A fls. 25 a 26, encontra-se cópia de documento pré-elaborado pela Autora, com o título de "Contrato de adesão ao sistema R… de aceitação de pagamentos com cartões. Condições específicas, modalidade de serviços: Transacções presenciais - terminais de pagamento automático (TPA), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7. A fls. 27 a 28, encontra-se cópia de documento pré-elaborado pela Autora, com o título de "Contrato de adesão ao sistema R.. de aceitação de pagamentos com cartões. Condições específicas: Transacções presenciais - garantias de reservas - hotéis", cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Nos termos da clausula l.ª "Esta modalidade de serviço permite ao comerciante a aceitação de garantias de reservas de estadias em conformidade com as regras definidas pelo Serviço de Reservas V..e M.., possibilitando a realização de transacções via Terminais de Pagamento automático (TPA) ou TPA Remoto instalados nos seus estabelecimentos, com introdução manual de dados do cartão através da funcionalidade designada de Key Enter; Esta funcionalidade só pode ser usada pelo comerciante para concretizar transacções com origem nas seguintes situações:
a) NO SHOW - Cliente não utilizou nem cancelou a reserva efectuada ao abrigo das condições v… e M.. para " Garantia de Reservas";
b) LATE CHARGE - consumos de última hora que tenham sido detectados após a saída do "Hóspede/Cliente".
Nos termos do disposto na cláusula 2.4. "O Hotel deve informar o Titular do cartão que se não tiver feito o Check-In até à hora do Check-Out do dia seguinte ao da chegada prevista, sem que a sua reserva tenha sido devidamente cancelada, será debitado por uma noite de estadia".
Nos termos do disposto na cláusula 4.2. "Se o titular do cartão não cancelar a reserva ou não fizer o Check-In dentro das horas previstas, o Hotel poderá efectuar uma transacção com a introdução manual de dados no TPA instalado, com o valor de uma noite de estadia, indicando a expressão " NO SHOW" no espaço reservado para a assinatura do Titular no talão de TPA. Se para tal utilizar o TPA remoto deverá emitir uma Factura do modelo aprovado Redunicre, contendo os dados do cartão, os dados identificativos do comerciante, assim como o número de autorização, preenchendo na área reservada ao imprint do cartão a expressão “ NO SHOW”.
Nos termos do disposto na cláusula 4.3. "Para concretizar esta transacção, a … disponibiliza ao TPA a funcionalidade Key Enter, com Introdução manual de dados."
Nos termos do disposto na cláusula 6.1. "O comerciante reconhece e aceita que este tipo de operação implica um risco acrescido pelo que declara assumir total responsabilidade pela realização de toda e qualquer transacção deste tipo que venha a ser concretizada no seu estabelecimento, obrigando-se a restituir à .. as importâncias que esta lhe tenha feito creditar e relativamente às quais se venham a verificar situações de repudio da transacção ou do seu valor pelo cliente/Titular de cartão ou pelo respectivo Emissor." (G)
8. Através do terminal de pagamento automático da Ré, foram registadas três transacções, a indicar: (H)
- transacção efectuada no dia 16/02/2010, pelas 23h 54m, com o cartão de crédito n.o .., no valor de € 3.000.00. conforme fls. 29;
- transacção efectuada no dia 17/02/2010, pelas Olh 47m, com o cartão de crédito n.o ..., no valor de € 3.000,00, conforme fls. 30;
- transacção efectuada no dia 17/02/2010, pelas 14h 52 m, com o cartão de crédito n.° ...., no valor de € 5.840,00, conforme fls. 31, no total de € 11.840,00.
9. As transacções referidas em 8. foram realizadas pela Ré a pedido do Sr. …, no seguimento do solicitado pelo mesmo através de email - conforme tradução de fls. 253 a 268 - com base nas cópias dos cartões de fls. 47, 58 (e 100) e 59 (e 101) e do passaporte de fls. 46 (e 102) enviadas à Ré da mesma forma. (U, conforme rectificação de fls. 273)
10. As referidas transacções, foram pagas pela Autora à Ré, deduzido o respectivo desconto retributivo, por meio de compensação bancária, o que ocorreu com o "Fecho Contabilístico" do TPA. (I)
11. Concomitantemente, a Autora debitou à instituição emissora de cada cartão de crédito utilizado, o valor da transacção decorrente de cada utilização. (J)
12. Contudo, os legítimos titulares dos cartões de crédito utilizados em cada transacção apresentaram a respectiva reclamação junto da instituição bancária emissora do respectivo cartão: (L)
13. Em 18/03/2010, a Senhora …, legítima titular do cartão de crédito utilizado na transacção efectuada com o cartão de crédito n.°..., veio a apresentar uma reclamação junto da instituição bancária emissora do referido cartão - o … (…), N.A. - alegando que a referida transacção não fora por si feita ou autorizada, nem correspondia por isso a quaisquer bens e/ou serviços que lhe tenham sido efectivamente prestados ou por ela pretendidos ou contratados, existindo assim uma reserva fraudulenta, conforme fls. 35. (M)
14. Em 09/03/2010, a Senhora .., a legítima titular do cartão de crédito utilizado na transacção efectuada com o cartão de crédito n.° …, veio a apresentar uma reclamação junto da instituição bancária emissora do referido cartão - o .. (…), N.A. - alegando que a referida transacção não fora por si feita ou autorizada, nem correspondia por isso a quaisquer bens e/ou serviços que lhe tenham sido efectivamente prestados ou por ela pretendidos ou contratados, existindo assim uma reserva fraudulenta, conforme fls. 36 e 37. (O)
15. Em 07/03/2010, o Senhor .., o legitimo titular do cartão de crédito utilizado na transacção efectuada com o cartão de crédito n.°.., veio a apresentar uma reclamação junto da instituição bancária emissora do referido cartão - o ..(.. ..), N.A. - alegando que a referida transacção não fora por si feita ou autorizada, nem correspondia por isso a quaisquer bens e/ou serviços que lhe tenham sido efectivamente prestados ou por ele pretendidos ou contratados, existindo assim uma reserva fraudulenta, conforme fls. 38. (P)
16. Em face dessas reclamações, a instituição bancária emissora dos cartões de crédito utilizados nas transacções em apreço, solicitou à Autora a apresentação do duplicado talão de cada transacção devidamente assinado pelos titulares dos cartões nela utilizados. (Q)
17. A Autora, solicitou, com a advertência de muito urgente, tal duplicado à ora Ré, advertindo-a de que deveria disponibilizá-lo no prazo de 6 dias uma vez que a … tinha prazos a cumprir, conforme fls. 40 a 43. (R)
18. Em 30/03/2010, a Autora recebeu uma carta da parte da Ré, a qual anexa a documentação de fls. 44 a 47. (S)
19. A Ré emitiu a factura de fls. 44 em nome de …, no valor de € 11.849,00, que inclui o total do alojamento entre 20.04.2010 e 27.04.2010, bem como um conjunto da vista alegre, com a indicação do n.° do passaporte do mesmo. (T)
20. Existem registo de mais duas transacções, que, à semelhança das três transacções referidas em 8., a Ré efectuou o débito da totalidade do valor correspondente aos serviços reservados, através da introdução manual de dados dos respectivos cartões fornecidos pelos clientes através de email, são estas:
- transacção efectuada no dia 22/03/2010, pelas 12h 12m, com o cartão de crédito n.o …, no valor de € 2.340,00, conforme fls. 65;
- transacção efectuada no dia 02/04/2010, pelas llh 45m, com o cartão de crédito n.o …3, no valor de € 1.620,00, conforme fls. 66. (resposta ao artigo 1.° da base instrutória)
21. As referidas transacções foram pagas pela Autora à Ré, deduzido o respectivo desconto retributivo, por meio de compensação bancária, o que ocorreu com o "Fecho Contabilístico" do TPA. (resposta ao artigo 2.° da base instrutória)
22. Concomitantemente, a Autora debitou às instituições emissoras de cada cartão de crédito utilizado, o valor de cada transacção decorrente dessa utilização (resposta ao artigo 3.° da base instrutória)
23. Contudo, no dia 06/04/2010, Srs. … e …, legítimos titulares do cartão n.° …, utilizado na transacção mencionada supra, vieram a apresentar uma reclamação junto da instituição bancária emissora do referido cartão - o … - alegando que a referida transacção não fora por si feita ou autorizada, nem correspondia por isso a quaisquer bens e/ou serviços que lhe tenham sido efectivamente prestados ou por ele pretendidos ou contratados, existindo assim uma reserva fraudulenta, conforme fls. 68. (resposta ao artigo 4.° da base instrutória)
24. No dia 20/04/2010, Srs. … e .., legítimos titulares do cartão n.° …, utilizado na transacção mencionada supra, vieram a apresentar uma reclamação junto da instituição bancária emissora do referido cartão - o … - alegando que a referida transacção não fora por si feita ou autorizada, nem correspondia por isso a quaisquer bens e/ou serviços que lhe tenham sido efectivamente prestados ou por ele pretendidos ou contratados, existindo assim uma reserva fraudulenta, conforme fls. 69. (resposta ao artigo 5.° da base instrutória)
25. Em face dessas reclamações, a instituição bancária emissora dos referidos cartões de crédito utilizado na transacção em apreço, solicitou à Autora a apresentação do duplicado do talão da transacção devidamente assinado pelo titular de cada cartão nela utilizado. (resposta ao artigo 7.° da base instrutória)
26. A Autora solicitou tais duplicados à ora Ré, advertindo-a de que deveria disponibilizá-lo no prazo de 6 dias uma vez que tinha prazos a cumprir, conforme documentos de fls. 74 e ss.. (resposta ao artigo 8.° da base instrutória)
27. As reclamações apresentadas pelos titulares dos cartões vieram a ser deferidas pelas instâncias próprias do sistema - a … - sob o qual os cartões foram emitidos. (resposta ao artigo 10.° da base instrutória)
28. Tendo, em consequência desse deferimento, a Autora sido automaticamente debitada pela instituição emissora dos cartões da totalidade das quantias transaccionadas - 11.603,20, € 2.293,20 e € 1.587,60, referente às transacções efectuadas, com o desconto retributivo efectuado. (resposta ao artigo 11.° da base instrutória)
29. Montantes estes que, a Autora já tinha entretanto creditado na conta bancária da Ré. (resposta ao artigo 12.° da base instrutória)
Não se provou que
- A transacção efectuada com o cartão n.° … foi efectuada a pedido de um Sr. …. (resposta ao artigo 6.° da base instrutória)
- A Ré facultou à Autora o duplicado dos talões em apreço, (resposta ao artigo 9.° da base instrutória)
- A Ré assinou os documentos referidos em 4., 5., 6. e 7. (cf. convite constante do final do despacho saneador).
2.2. A recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 - A ora Recorrente, interpôs recurso da douta Sentença de fls., não aceitando o entendimento do douto tribunal “a quo” que julgou improcedente a referida acção absolvendo, em consequência, a Recorrida do pedido contra si formulado.
2 - Cinge-se o objecto deste recurso,
- por um lado, à alegada falta de cumprimento por parte da Autora/Recorrente dos deveres de comunicação das cláusulas contratuais das modalidades de serviço contratadas com a Ré/Recorrida;
- por outro lado, ao incumprimento contratual por parte da Ré/Recorrida, na sequência de transacções efectuadas pela mesma fora do objecto contratado;
3 - Conforme transparece dos autos, a Recorrida não coloca em causa a celebração, em 11/12/2009, do contrato de adesão ao Sistema … de Aceitação de Pagamentos com Cartões ou a utilização do mesmo.
4 - Não obstante, veio a aqui Recorrida, por via de oposição, alegar o incumprimento pela Recorrente do dever de comunicação das condições gerais referentes às modalidades de serviço contratadas ao abrigo do contrato celebrado.
5 - Julgou o douto tribunal a quo que, cabendo à Autora, ora Recorrente, o ónus de provar que comunicou o respectivo teor das cláusulas contratuais gerais constantes das modalidades de serviço contratadas “... não se provou tal comunicação...”.
6 - Na sequência desse entendimento, e nos termos do artigo 8º a) do Dec.-Lei n.° 446/95, de 25 de Outubro, considerou o douto tribunal a quo excluídas as cláusulas das Condições Especificas do Contrato de Adesão ao Sistema … de Aceitação de pagamentos com cartões na modalidade de TRANSACÇÕES PRESENCIAIS - GARANTIA DE RESERVAS - HOTÉIS.
7 - Ora, com o devido respeito, discorda a Recorrente da decisão do douto tribunal a quo.
8 - Em 11/12/2009, a Recorrida solicitou a adesão aos serviços da …(Cfr. Pedido de Adesão - Doc. n.º 1 junto na petição inicial), a qual foi aceite pela Requerente tendo sido convencionados e titulados por documentos escritos, as seguintes modalidades de serviço contratadas:
> “Contrato de Adesão ao sistema … de Aceitação de Pagamentos com Cartões” e respectivas “Condições Gerais” e “Anexo” - Doc. n.º 2, fls. 1 a 6 juntas com a petição inicial;
> “Condições Especificas - Modalidade de Serviço: Transacções Presenciais - Terminal de Pagamento Automático TPA” - Doc. n.°2, fls. 7 e 8 juntas com a petição inicial;
> “Condições Especificas - Modalidade de Serviço; Transacções Presenciais - Garantia de Reservas – Hotéis” - Doc. n.º 2, fls. 9 e 10 juntas com a petição inicial.
9 - Este pedido de adesão encontra-se subscrito pela Recorrida, tendo sido, em conformidade, apostas no mesmo as assinaturas dos gerentes e carimbo da Recorrida, tendo sido assinaladas pela mesma, entre as várias modalidades disponibilizadas pela Recorrente, as modalidades de serviço que a Recorrida pretendia contratar.
10 - Na verdade, logo após o campo destinado à identificação da Recorrida consta uma cláusula que refere que a Recorrida adere ao … de aceitação de pagamentos com cartões gerido pela … SA.,"... para as modalidades de serviço e outras condições particulares adiante especificados."
11 - Pode ainda verificar-se pela cláusula 1ª do referido Pedido de Adesão ter a Recorrida declarado que "...tomou conhecimento e aceita as CONDIÇÕES GERAIS em vigor, as respectivas NORMAS E PROCEDIMENTOS GERAIS DE ACEITAÇÃO DE PAGAMENTOS COM CARTÕES e as CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DAS MODALIDADES DE SERVIÇO que pretende contratar, das quais recebeu um exemplar e cujo teor compreendeu".
12 - Deste modo, a Recorrida subscreveu uma declaração expressa no sentido não só de conhecer como de aceitar as normas e condições específicas associadas a cada modalidade de serviço por si contratadas.
13 - Conforme se pode constatar pela clausula 3.1.ª das “Condições Gerais de Adesão ao Sistema R… de aceitação de pagamentos com cartões” - Doc. n. º 2, fls.1, junto pela Recorrente na petição inicial -, a Recorrida obrigou-se "...a aceitar os cartões de pagamento especificados nas condições particulares ... nos seus estabelecimentos como meio de pagamento das transacções de venda de bens ou prestação de serviços, desde que o cartão lhe seja apresentado pelo legitimo titular e esteja válido e nas devidas condições de uso".
14 - Ao abrigo das mesmas condições pode ainda ler-se nas cláusulas 4.2 e 4.3 que se a transacção fosse reclamada pelo titular do cartão alegando o não reconhecimento da mesma (denominado "…"), o comerciante, ora Recorrida se obrigaria a restituir imediatamente à …, ora Recorrente, a importância relativa à transacção original cujo valor lhe tenha sido creditado pela …
15 - A Recorrida obrigou-se ainda a não incluir nas transacções outros valores que não os correspondentes exactamente ao preço das mercadorias vendidas ou dos serviços efectivamente prestados - Cfr. Cláusula 3.5 das Condições Gerais que integram o Doc. n.° 2.
16 - As transacções identificadas pela Recorrente na petição inicial, efectuadas com os cartões de crédito n°s …, …e …, no valor total de € 11.840,00, foram objecto de reclamação apresentada pelos titulares dos mesmos junto da instituição bancária emissora dos respectivos cartões, alegando não terem efectuado/autorizado as referidas transacções.
17 - Desta forma, e ao abrigo das cláusulas 4.2 e 4.3 das Condições Gerais, perante a situação de repúdio das transacções, e ao abrigo das condições gerais acordadas, caberia à Recorrida, em cumprimento das mesmas, proceder à restituição à Recorrente dos montantes que haviam sido por esta creditados e que correspondesse ás transacções objecto de repúdio pelos titulares dos cartões nelas utilizados.
18 - Montante este que a Recorrente já tinha entretanto creditado na conta bancária da Recorrida e do qual ficou, portanto, desembolsada uma vez que as transacções foram validamente repudiadas pelos verdadeiros titulares e deferidas pelas instâncias próprias do sistema sob o qual os cartões foram emitidos.
19 - Pelo que a Recorrente, desembolsada de tais valores e, em cumprimento do convencionado pelas partes, solicitou o pagamento de cada uma das transacções, deduzidas do respectivo desconto, através das notas de débito peticionadas.
20 - Para além das transacções efectuadas com os cartões supra mencionadas, existem registo de mais duas transacções efectuadas com os cartões de crédito n°s .. e …, também refutadas pelos titulares dos cartões, no valor total de € 3.960,00.
21 - A Recorrente, ao abrigo do disposto na Cláusula 2.2, alínea f) das Condições Específicas do Contrato de Adesão ao Sistema .. de Aceitação de Pagamento com Cartões (Cfr. Doc. n° 2, fls. 7) solicitou, com a advertência MUITO URGENTE, os duplicados à ora Recorrida das referidas transacções, advertindo-a de que deveria disponibilizá-lo no prazo de 6 dias uma vez que a … tinha prazos a cumprir (Cfr. Docs. n° 22 e 23 juntos pela Recorrente na petição inicial).
22 - Porém, relativamente a estas transacções e não obstante a obrigação contratual que assumira, a recorrida não facultou à Recorrente nenhum duplicado dos talões em apreço.
23 - As reclamações apresentadas petos titulares dos cartões vieram a ser deferidas pelas instâncias próprias do sistema - a …• sob o qual os cartões foram emitidos não tendo a Recorrida, apesar de interpelada e a tal obrigada (Cfr. cláusula 4.2.ª e 5.4.ª do doc. n.° 2. fls. 2, junto com a Petição), procedido ao pagamento dos valores devidos à Recorrente.
25 - Cabe referir que a factualidade descrita foi considerada pelo douto tribunal a quo como provada, conforme decisão da matéria de facto.
26 - Veio o douto tribunal a quo decidir que “...enquanto contraente que submeteu à Ré as cláusulas contratuais gerais constantes dos documentos acima referidos, cabia à Autora o ónus de provar que comunicou o respectivo teor de forma adequada e efectiva - artigo 1° e 5.º do Decreto Lei n.º 446/95, de 25 de Outubro. Ora, nos presentes autos não se provou tal comunicação ... Aliás, tal decorre da circunstância de não sido assinada pelos legais representantes da Ré - cf. artigo 8.° alínea d) do mesmo diploma.”
27 - O cerne do problema situa-se na interpretação da norma em causa - alínea d) do artigo 8° do D.L. n.0 446/95 , designadamente no que respeita ao significado do advérbio “depois”.
28 - Dispõe a referida norma que se consideram excluídas dos contratos singulares “ As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contraentes”.
29 - Invocando o Acórdão de 3 de Maio de 2001 da Relação de Lisboa “Ao prescrever-se no art. 8.°. d)... a exclusão dos contratos singulares das cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contraentes, o que se pretendeu foi afastar cláusulas inseridas depois de algum dos contraentes ter assinado, uma vez que, configurando-se, então, uma alteração do contrato, não haveria mútuo consenso quanto ao conteúdo das cláusulas enxertadas. Nada obsta, pois, à inserção da declaração «toma-se conhecimento e aceitam-se plenamente as condições gerais de utilização constantes do verso deste documento», junto ao local da assinatura das partes.”
30 - Aliás a expressão “inseridas” inculca a ideia de que se trata de cláusulas “introduzidas após” e não de que se trata de cláusulas já escritas, mas em local seguinte às assinaturas.
31 - Conforme foi já referido, não poderiam as condições gerais referentes ás modalidades de serviço contratadas ter passado despercebidas à Recorrida, tanto mais que as mesmas se encontram por diversas vezes referidas no pedido de adesão subscrito e aceite pela mesma.
32 - Considera a Recorrente que ao constar de forma inequívoca e aceitável do pedido de adesão assinado pela ora Recorrida uma referenda às condições gerais que constam dos documentos anexos, ficou aberto caminho para a Recorrida delas tomar efectivo conhecimento
33 - Se efectivamente a Recorrida discordava do teor das condições poderia sempre não ter celebrado o contrato com a Recorrente.
34 - Veja a este proposto o teor do Ac. do S.T.J. de 15/3/2005: «para que as Condições Gerais, contidas no verso do contrato, vinculem o mutuário impõe-se que este expressamente refira delas ter conhecimento através de declaração como, por exemplo, a seguinte: "depois de tomar conhecimento, declaro aderir a todas as condições que precedem bem como no verso do contrato"»
35 - Por outro lado, à Recorrida foi entregue uma cópia do pedido de adesão e respectivos documentos complementares, podendo esta a qualquer momento, pedir esclarecimentos sobre os mesmos à Recorrente - o que nunca aconteceu - ou mesmo rescindir o contrato.
36 - Cabe referir que foram observadas pela Recorrente as normas prescritas pelo Decreto-Lei n° 317/2009, de 30 de Outubro nomeadamente quanto às informações gerais pré contratuais exigidas.
37 - Exige-se, no seguimento do raciocínio da recorrente, e nos termos do artigo supra referido, “que ao consumidor sejam proporcionadas condições que lhe permitam aceder a um real conhecimento do conteúdo, a fim de, se o quiser formar adequadamente a sua vontade e medir o alcance das suas decisões.” - Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre Cláusulas Abusivas. 2ª ed., p. 233-234.
38 - Trata-se, todavia, de uma obrigação de meios, ou seja, que o contraente venha a ter, na prática, tal conhecimento, isso já não é exigido, pois bem pode suceder que a sua conduta não se conforme com o grau de diligência legalmente pressuposto.
39 - A este propósito o Supremo Tribunal de Justiça tem julgado uniformemente que o dever de comunicação referido existe para "possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência de cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente" (Acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2004 e Acórdão do STJ de 28 de Junho de 2005).
40 - A este respeito tenha-se ainda em consideração o depoimento da testemunha da Recorrente (minuto 10.50, Track 1 da gravação): “Se qualquer cliente a tiver a nossa equipa comercial está sempre disponível para presencialmente, telefonicamente ou por qualquer outro meio esclarecer qualquer dúvida”.
41 - Não parecem admissíveis situações, como a do presente caso, em que é disponibilizada toda a informação e, não havendo qualquer interesse em recebe-la por parte do aderente, este vem posteriormente invocar que não foi devidamente informado.
42 - Neste seguimento tenha-se também em consideração o depoimento da testemunha da Recorrente (minuto 13.30, Track 1 da gravação): “no acto negocial são explicadas todas as questões relacionadas com os cartões”.
43 - Esta realidade, configuraria certamente uma situação de "venire contra factum proprium", visto que o aderente se estaria a colocar numa situação de ignorância, vindo depois aproveitar essa ignorância.
44 - A verdade é que, a Recorrida utilizou os serviços da Recorrente tendo, necessariamente, conhecimento do modus operandi e, consequentemente, das condições gerais e especificas das modalidades de serviço, contratadas.
45 - Refira-se ainda que tanto cumpriu a Recorrente com as suas obrigações no que concerne à informação prestada que foi a própria Recorrida que juntou aos autos o folheto de apoio referido na Cláusula 7ª das Condições Específicas do Contrato de Adesão ao Sistema … de Aceitação de pagamentos com cartões na modalidade de TRANSACÇÕES PRESENCIAIS - GARANTIA DE RESERVAS - HOTÉIS.
46 - E mesmo que apenas nestas situações concretas se tenha a Recorrida apercebido que havia negligenciado uma leitura e interpretação atenta das condições gerais, não poderá jamais a Recorrente ser responsabilizada pela conduta menos diligente da Recorrida.
47 - Cabe ainda referir que a Recorrida não actua nesta relação nas vestes de um mero consumidor - desprotegido face ao maior poderio e "know how" da empresa.
48 - Na verdade, estamos perante uma empresa que, à semelhança da Recorrente, visa também a obtenção de benefícios com a actividade comercial por si desenvolvida.
49 - Efectivamente, dadas as características especificas e os meios adoptados para este tipo de “transacções à distância”, foi expressamente reconhecido entre as partes que, as mesmas envolvem incerteza e risco quanto à identidade do titular do cartão, uma vez que apenas pode conhecer-se o número do cartão, data de validade e respectivo código de segurança, aceitando a Recorrida a possibilidade de existir um risco exterior à avaliação do crédito do cartão utilizado na transacção.
50 - Resulta assim expressamente do contrato subscrito, e aceite livremente pela Recorrida, que a mesma reconhece que as transacções envolvem risco quanto à certeza da identidade do utilizador do cartão uma vez que a transacção se realiza sem a exibição do cartão e sem a presença do titular.
51 - Ora, a Recorrida ao aceitar pagamentos através de ordens de compra emitidas à distância, expressamente reconheceu a incerteza e o risco que a realização de tal tipo de transacções acarretava, tendo, ainda assim, pretendido aceder a este tipo de pagamento, mesmo sabendo que a Recorrente estava impossibilitada de garantir que a ordem de pagamento fosse dada pelo legitimo titular do cartão.
52 - Para além desta questão relacionada com o reconhecimento do risco deste tempo e transacções aceites pela Recorrida esta, em clara violação das obrigações assumidas perante a Recorrente, não remeteu a esta, na sequência do solicitado, a documentação necessária e suficiente, fazendo com esta não tivesse forma de, eventualmente, rebater as reclamações dos titulares dos cartões utilizados.
53 - Em conclusão, não considera a Recorrente que tenha havido qualquer violação do dever de comunicação das condições gerais referentes ás modalidades de serviço contratadas pela Recorrida.
54 - Face ao exposto, não pode a Recorrente deixar de discordar da decisão do douto tribunal a quo ao julgar não provada a comunicação à Recorrida das cláusulas contratuais gerais.
55 - Ao subscrever a modalidade de serviços: “Transacções Presenciais - Garantia de Reservas – Hotéis” - Cfr. Doc. n.º 2, fls. 9 junto pela Recorrente na petição inicial -, à Recorrida foi permitido aceitar garantias de reserva de estadias em conformidade com as regras definidas pelo Serviço de Reservas .. e …, possibilitando a realização de transacções via Terminais de Pagamento Automático (TPA) ou TPA Remoto instalados nos seus estabelecimentos, com introdução manual de dados do cartão através da funcionalidade designada de Key Enter.
56 - Nos termos do referido contrato:
- Esta funcionalidade só pode ser usada pelo COMERCIANTE para concretizar transacções com origem nas seguintes situações:
a) NO SHOW - Cliente não utilizou nem cancelou a reserva efectuada ao abrigo das condições … e … para “Garantia de Reservas”;
b) LATE CHARGE - consumos de última hora que tenham sido detectados após a saída do “Hóspede/Cliente”.
- Se o titular do cartão não cancelar a reserva ou não fizer o Check-ln dentro das horas previstas, o Hotel poderá efectuar uma transacção com a introdução manual de dados no TPA instalado, com o valor de uma noite de estadia, indicando a expressão “NO SHOW” no espaço reservado para a assinatura do Titular no talão de TPA. Se para tal utilizar o TPA remoto devera emitir uma Factura do modelo aprovado …e, contendo os dados do cartão, os dados identificativos do COMERCIANTE, assim como o número de autorização, preenchendo na área reservada ao imprint do cartão a expressão “ NO SHOW” - cfr. cláusula 4.2ª do Doc. n.° 2, fls. 9;
- Para concretizar esta transacção, a … disponibiliza ao TPA a funcionalidade Key Enter, com introdução manual de dados - cfr. cláusula 4.3a do Doc. n.° 2, fls. 9, junto pela Autora;
- O COMERCIANTE reconhece e aceita que este tipo de operação implica um risco acrescido pelo que declara assumir total responsabilidade pela realização de toda e qualquer transacção deste tipo que venha a ser concretizada m seu estabelecimento, obrigando-se a restituir à … as importâncias que esta lhe lenha feito creditar e relativamente às quais se venham a verificar situações de repudio da transacção ou do seu valor pelo cliente/Titular de cartão ou pelo respectivo Emissor cfr. cláusula 6.1ª do Doc. n.º 2, fls. 10;
- Para facilitar o esclarecimento de eventuais litígios originados por aquelas transacções, o Comerciante obriga-se a fornecer à …, se para tal for solicitado, o suporte justificativo das mesmas, sendo indispensável para os casos de “NO SHOW”, cópia do documento que o hotel tenha enviado ao cliente, informando-o das condições para a concretização do débito no seu cartão. Nas situações de “LATE CHARGE”, o comerciante apresentará a factura com a descrição dos serviço/produtos que justifiquem o débito efectuado cfr. cláusula 6.2ª do Doc. n.° 2, fls. 10, junto pela Autora;
- O COMERCIANTE obriga-se a respeitar as regras e o modo de operação descritos no(s) folheto(s) de apoio à operação fornecido(s) pela Unicre.
57 - Conforme foi descrito pela Autora, ora Recorrente, na petição inicial, a Recorrida não cumpriu as obrigações contratadas.
58 - Efectivamente, e apesar de os procedimentos a observar constarem de forma clara e inequívoca dos contratos celebrados, estes não foram cumpridos pela Recorrida que utilizou os serviços da Recorrente para fins diversos dos contratados.
59 - Efectivamente, e conforme exposto pela Recorrente na petição inicial, a Recorrida efectuou o débito da totalidade do valor correspondente à "reserva" efectuada quando face ao que considerou ser uma situação de NO SHOW (ou seja, de não comparência do hóspede na data da reserva), somente lhe seria legitimo efectuar a transacção com inserção manual de dados relativamente ao valor de uma noite - cfr. cláusula 4.2 das condições especificas - Doc. n.° 2, fls. 9 junto na petição inicial.
60 - Pode verificar-se pelas facturas junta pela Recorrente (Doc. n.º 13, fls 1 e 2 e Doc. n.° 21, fls. 3), que foi indicada pelo alegado titular do cartão de crédito como data de chegada ao hotel 20/04/2010 e de partida 27/04/2010.
61 - Contudo, pode também verificar-se pelos duplicados dos talões comprovativos das transacções realizadas pela Recorrida através do sistema contratado que estas foram efectuadas em 16/02/2010 e 17/02/2010, ou seja, em data anterior ao serviço ser efectivamente prestado.
62 - Foram ainda efectuadas as transacções pela totalidade do valor do serviço que iria ser prestado ao alegado titular do cartão de crédito.
63 - Como foi já referido, e nos termos contratados, os serviços disponibilizados pela Recorrente apenas permitiam à Recorrida concretizar transacções quando o cliente não tivesse utilizado ou cancelado a reserva, sendo nos termos da cláusula 4.2 (Doc. n.º 2, fls. 7) apenas debitada uma noite de estadia.
64 - Ao invés, e em total discrepância com o contratado, a Recorrida utilizou o sistema da Recorrente para proceder antecipadamente ao pagamento da totalidade dos serviços de hotelaria que estava a contratar com o alegado titular do cartão de crédito.
65 - A este respeito tenha-se ainda em consideração o depoimento da testemunha da Recorrida, recepcionista da mesma e que terá efectuado as transacções em causa (minuto 02.10, Track 3 da gravação): “Lembro-me que ele pediu a reserva de vários quartos e pediu factura antecipada porque queria já deixar tudo pago”.
66 - De acordo com o contratado, bem sabia a Recorrida que este tipo de operações envolvia um risco acrescido por se desconhecer se quem fornece os elementos do cartão é o seu titular, razão pela qual a utilização desta forma de pagamento é restrita ás situações em que o titular do cartão não aparecesse ou não cancelasse a reserva.
67 - Por outro lado, e também no âmbito do contrato obrigou-se ainda a Recorrida a não realizar mais do que uma operação, fosse por via electrónica, fosse manualmente, relativa à mesma venda, além de não lhe ser permitido incluir nas transacções outros valores que não os correspondentes exactamente ao preço das mercadorias vendidas ou dos serviços efectivamente prestados.
68 - Também aqui a Recorrida não cumpriu o contrato, uma vez que efectuou por conta do mesmo serviço (que consta da Factura junta como Doc. n.° 13. fis. 1 e 2) três transacções distintas ( cfr. duplicados dos talões juntos como Doc. n.013, fls. 13 e 17).
69 - Acresce, ainda que a Recorrida incluiu nas transacções em causa um conjunto da …, quando é certo que tal actividade - a compra e venda de serviços de porcelana - não está sequer incluída nas áreas de negócio contratualizadas com a ….
70 - E muito estranha a Recorrente vir a recorrida alegar desconhecer os procedimentos contratados quando estes contam nomeadamente do panfleto que esta juntou aos autos em audiência de julgamento (22/06/2011).
71 - Consta precisamente deste documento que “O Serviço de Garantia de Reservas .. e …acilita a garantia de reservas de quartos e ajuda a evitar prejuízos decorrentes de reservas garantidas não cumpridas pelos hóspedes”.
72 - Pode ainda ler-se que " Se o hóspede não cancelar uma reserva dentro do prazo limite ou não comparecer, pode efectuar uma transacção com a introdução manual de dados, no valor de uma noite, mais as taxas aplicadas."
73 - E ainda que "Quando solicitado, certifique-se de prestar à … todas as informações de reserva e cancelamento sobre a transacção contestada."
74 - A este respeito veja-se o depoimento da testemunha da Recorrente no que concerne aos esclarecimentos prestados pelo comercial da mesma aquando da celebração do contrato (minuto 15.15 da gravação): “e explicou que o serviço de garantias de reserva não é um serviço para fazer transacções presenciais ou não presenciais...”.
75 - Pelo que bem sabia a Recorrida das obrigações que sobre si pendiam e dos procedimentos e fins da modalidade de serviço contratado.
76 - Tanto sabia que tal decorre do teor do seu depoimento, senão vejamos (minuto 14.55, Track 3 da gravação):
- Pergunta do Mmo. Juiz: "Os Srs. Cobravam logo antecipadamente tudo, era esta a prática corrente?"
- resposta da testemunha da Recorrida: “Sim.”
77 - Para além do supra exposto e conforme também explanado na petição inicial, para além das transacções efectuadas com os cartões supra mencionadas, existem registo de mais duas transacções efectuadas com os cartões de crédito n°s … e …3, também refutadas pelos titulares dos cartões, no valor total de € 3.960,00.
78 - A Recorrente, ao abrigo do disposto na Cláusula 2.2, alínea f) das Condições Específicas do Contrato de Adesão ao Sistema … de Aceitação de Pagamento com Cartões (Cfr. Doc. n° 2, fls. 7) solicitou, com a advertência MUITO URGENTE, tais duplicados à ora Recorrida, advertindo-a de que deveria disponibilizá-lo no prazo de 6 dias uma vez que a … tinha prazos a cumprir (Cfr. Docs. n° 22 e 23 juntos pela Recorrente na petição inicial).
79 - A Recorrida, porém, e não obstante a obrigação contratual que assumira, não facultou à Recorrente nenhum duplicado dos talões em apreço.
80 - As reclamações apresentadas petos titulares dos cartões vieram, deste modo, também a ser deferidas pelas instâncias próprias do sistema - a … - sob o qual os cartões foram emitidos, tendo, em consequência desse deferimento, a Recorrente sido automaticamente debitada pela instituição emissora dos cartões da totalidade das quantias transaccionadas, referente às transacções efectuadas, com o desconto retributivo efectuado.
81 - Estas transacções à distância envolviam um risco acrescido (designadamente quanto à identidade de quem estava a fazer uso do cartão) de que a Recorrida foi advertida e estava ciente, assumindo a total responsabilidade pela realização de qualquer transacção que viesse a ser concretizada, obrigando-se a restituir à Recorrente as importâncias que este lhe tivesse feito creditar e relativamente ás quais viesse a verificar situações de repúdio por parte dos titulares dos cartões utilizados ou dos respectivos emissores.
82 - Foi o que sucedeu no caso dos autos, pois que os titulares dos cartões repudiaram as transacções, não reconhecendo a sua autorização para sua utilização.
83 - Em face do exposto, e salvo melhor opinião, atento os termos do contrato celebrado, a Recorrida não observou o cumprimento de todos os deveres contratuais que assumiu no âmbito das transacções à distância e consequentemente é responsável pelo pagamento à Recorrente das quantias que esta lhe pagou na sequência das transacções efectuadas que posteriormente foram repudiadas pelos titulares dos cartões.
84 - Forçoso é portanto concluir pela deficiente interpretação que é feita não apenas da factualidade provada, como sobretudo do entendimento do cumprimento por parte da Recorrente das obrigações que lhe estavam imposta para validade das cláusulas contratuais gerais dos serviços contratados.
85 - Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e, consequentemente, revogada a douta sentença que julgou improcedente a acção, absolvendo a Ré do pedido.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, requerendo-se que seja revogada a douta sentença.
2.3. A questão fulcral que importa apreciar no presente recurso consiste em saber se as cláusulas contratuais gerais constantes dos documentos juntos aos autos, nomeadamente as referidas na al.G da matéria de facto assente, devem considerar-se excluídas do contrato singular celebrado entre a autora e a ré.
Na sentença recorrida argumentou-se nos seguintes termos:
«Alega a autora a existência de uma cláusula, referida em 7., nos termos da qual a realização de transacções com introdução manual de dados do cartão através da funcionalidade designada por Key Enter apenas pode acontecer nas situações previstas nas als.a) e b) da cláusula 1ª do documento em causa.
Todavia, enquanto contraente que submeteu à Ré as cláusulas contratuais gerais constantes dos documentos acima referidos, cabia à autora o ónus de provar que comunicou o respectivo teor de forma adequada e efectiva – artigo 1º e 5º do Decreto-Lei nº446/85, de 25 de Outubro.
Ora, nos presentes autos não se provou tal comunicação, pelo que a cláusula de exclusão se considera excluída no contrato singular – artigo 8º, alínea a) do Decreto-Lei nº446/85, de 25 de Outubro.
Aliás, tal decorre da circunstância de não ter sido assinada pelos legais representantes da Ré – cf. artigo 8º, alínea d) do mesmo diploma.
Considerar-se-á, pois, excluída a cláusula de exclusão.
Sem prejuízo, julga-se que não ocorre uma indeterminação de aspectos essenciais do contrato, pelo que o mesmo se mantém válido – artigo 9º, nº2, do Decreto-Lei nº446/85, de 25 de Outubro».
Segundo a recorrente, tendo a recorrida subscrito uma declaração expressa no sentido não só de conhecer como de aceitar as normas e condições específicas associadas a cada modalidade de serviço por si contratadas, ficou aberto caminho para delas tomar conhecimento, pelo que, se discordava do respectivo teor, poderia não ter celebrado o contrato com a recorrente.
Mais alega que foi entregue à recorrida uma cópia do pedido de adesão e respectivos documentos complementares, podendo esta a qualquer momento pedir esclarecimentos sobre os mesmos à recorrente, o que nunca aconteceu, ou mesmo rescindir o contrato.
Alega, ainda, que, como resulta do depoimento da testemunha da recorrente (não identificando qual delas, já que foram ouvidas duas), estão sempre disponíveis para prestar qualquer esclarecimento e que, no acto negocial, são explicadas todas as questões relacionadas com os cartões.
Vejamos.
Não vem posto em causa nos autos que estamos perante um contrato de adesão, com estipulação de cláusulas contratuais gerais. Vulgarmente, o contrato de adesão pode caracterizar-se como aquele cujo conteúdo clausular é unilateralmente definido por um dos contraentes, que apresenta à contraparte, não podendo esta discutir qualquer das cláusulas: ou aceita em bloco a proposta contratual que lhe é feita, ou a rejeita e prescinde da celebração do contrato (cfr. Ana Prata, in Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, pág.17).
Como é sabido, no domínio da contratação baseada em condições negociais gerais, ocorre normalmente uma perturbação do equilíbrio negociatório, já que as cláusulas aparecem unilateralmente predispostas para uma série de contratos, sem que a contraparte tenha qualquer possibilidade de influir nos respectivos termos. O que permite que o utilizador tenha o caminho aberto para fazer valer a sua posição e os seus interesses, sem ter em conta os legítimos interesses do seu parceiro negocial. Por isso que a ordem jurídica se preocupou em tutelar a contraparte do utilizador, através de uma intervenção fiscalizadora do contrato, pretendendo, desse modo, impedir o abuso de liberdade de conformação do contrato por parte do utilizador. Ora, foi neste contexto que surgiu, no nosso ordenamento jurídico, a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais – DL nº446/85, de 25/10, alterado pelos DLs nºs220/95, de 31/8 e 249/99, de 7/7 (cfr. Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas Sobre Cláusulas Abusivas, 2ª ed., págs.208 a 210).
Segundo este último autor, as cláusulas contratuais gerais surgem-nos como estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares, sendo, pois, características essenciais do conceito a pré-formulação, generalidade e imodificabilidade. Ou, pré-elaboração, rigidez e indeterminação, no dizer de Almeida Costa, in Síntese do Regime Jurídico Vigente Das Cláusulas Contratuais Gerais, 2ª ed., pág.19.
Dúvidas não restam, pois, que tem aplicação ao caso o citado diploma legal – DL nº446/85 – já que é por este que se regem as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar (cfr. o seu art.1º, nº1 – serão daquele diploma legal as demais disposições citadas sem menção de origem).
Nos termos do disposto no art.4º, «As cláusulas contratuais gerais inseridas em propostas de contratos singulares incluem-se nos mesmos, para todos os efeitos, pela aceitação, com observância do disposto neste capítulo» (sublinhado nosso). Este sublinhado é feito para acentuar a ideia de que se é certo que as cláusulas contratuais gerais se incluem no contrato singular pela aceitação, não é menos certo que tal inclusão só se concretiza juridicamente quando observados os requisitos particulares a que se referem os arts.5º e segs.. Ou seja, para a real integração de tais cláusulas no contrato torna-se necessário, designadamente, que o utilizador as comunique na íntegra à contraparte, em termos de possibilitar o seu efectivo conhecimento pelo cliente que use de comum diligência (cfr. o art.5º, nºs 1 e 2).
Assim, nos termos do nº2, do art.5º, «A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência».
Não se trata, pois, apenas de transmitir ao aderente as condições gerais, já que essa exigência vai funcionalizada ao propósito de tornar possível o real conhecimento das cláusulas. Daí que a transmissão destas deva ser concretizada de tal modo e com tal antecedência que se abra caminho a uma exigível tomada de conhecimento por parte do cliente, criando-se os pressupostos de uma incorporação consciente das condições gerais no contrato singular. Tudo isto tendo em atenção vários factores, como sejam a importância do contrato e a extensão e complexidade do clausulado.
Note-se que no nº3, do art.5º, foi consagrada uma regra de assinalável importância prática, pois que se faz recair sobre o utilizador de condições gerais o ónus da prova da sua comunicação adequada e efectiva.
Refira-se, ainda, que o facto de estarmos, no caso, perante uma relação contratual estabelecida entre duas empresas, não obsta à submissão directa do caso às normas específicas referentes à inclusão de condições gerais no contrato singular.
Alegou a autora, na petição inicial, que a ré violou as chamadas condições específicas das Transacções Presenciais – Garantias de Reservas – Hotéis, designadamente a cláusula 6.1, atrás transcrita.
Por seu turno, a ré, na contestação, alegou, além do mais, que desconhecia o conteúdo de tais cláusulas, nomeadamente a 6.1, não sabendo que se estaria a obrigar em situações de tamanha onerosidade, já que não foi cumprido o dever de comunicação e de informação, sendo que só apôs a sua assinatura no pedido de adesão.
Na sua resposta, a autora alegou que a ré declarou, como consta da cláusula 1ª do pedido de adesão, que tomou conhecimento e aceita as condições gerais em vigor, das quais recebeu um exemplar e cujo teor compreendeu. Mais alegou que essa declaração foi feita em local anterior à assinatura, pelo que ficou aberto caminho para a ré delas tomar conhecimento, tendo-lhe ainda sido entregue uma cópia, o que lhe permitia pedir esclarecimentos.
Por conseguinte, entende a autora, ora recorrente, que, daquela forma, deu cumprimento ao seu dever de comunicação.
Mas não é assim, segundo cremos. Na verdade, desde logo, os pressupostos exigidos pela lei para a inclusão das condições gerais devem estar preenchidos no momento da conclusão do contrato. Logo, não colhe o argumento de que, com a entrega da aludida cópia, possibilitaria à ré um ulterior acesso e análise do clausulado.
A lei impõe que a comunicação se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta, designadamente, não só a importância do contrato como a extensão e complexidade das cláusulas. Sendo que, no caso, estamos perante um aglomerado extenso e algo complexo de cláusulas, distribuídas ao longo de mais de vinte artigos, praticamente todos subdivididos em vários números e alíneas (cfr. os documentos de fls.19 a 28, dados por reproduzidos nas als.D, E, F e G da matéria de facto assente).
Assim, o ónus de possibilitar ao cliente o conhecimento das condições gerais deve cumprir-se antes que a contraparte se vincule de forma definitiva (cfr., neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 30/10/07, 8/4/10, 1/6/10 e 24/3/11, in www.dgsi.pt). Torna-se, pois, irrelevante saber se a contraparte se encontrava ou não em situação de, por iniciativa própria, tomar conhecimento do conteúdo das condições gerais, porquanto é o utilizador quem deve observar os comportamentos conducentes a essa tomada de conhecimento.
Acresce que incumbia à autora, ora recorrente, provar que a comunicação efectuada tinha tornado possível à ré, no momento da conclusão do contrato, tomar conhecimento, de forma completa, do clausulado, se a sua conduta tivesse obedecido ao padrão da diligência exigível (art.5º, nº3). No entanto, no caso, essa prova não foi feita, apenas se tendo provado o que consta da cláusula 1ª do pedido de adesão, sendo este um documento pré-elaborado pela autora, com o título «Sistema …. de Aceitação de Pagamentos com Cartões», assinado pelos legais representantes da ré, com data de 11/12/2009 (cfr.o documento de fls.17 e 18, a que se refere a al.C da matéria de facto assente).
Só que, uma cláusula deste tipo, que passa por cima das exigências que impendem sobre o utilizador e faz derivar a concordância com a vigência de condições gerais da simples contratação do serviço, não pode eliminar a regra que faz recair sobre aquele o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva. Caso contrário, seriam subvertidas as exigências legais imperativas atinentes ao comportamento declarativo do utilizador, as quais seriam substituídas pela mera aceitação concludente da contraparte.
Trata-se, no fundo, daquilo a que Almeno de Sá, ob.cit., pág.246, chama cláusula de confirmação, através da qual se atesta que a contraparte do utilizador concorda com a inclusão no contrato de determinadas condições gerais, sem atender minimamente aos requisitos de incorporação legalmente exigidos, na medida em que faz derivar, de forma automática, da pura contratação do serviço, a aceitação pela contraparte das condições gerais em causa. Cláusula essa que, segundo o mesmo autor, infringe, desde logo, as normas imperativas contidas nos arts.4º e segs., atinentes à incorporação das condições no contrato singular.
Refira-se, ainda, que, no caso, as condições gerais e específicas estão inseridas em formulário depois da assinatura dos legais representantes da ré. Mais precisamente, estão inseridas em anexos não assinados pelas partes. Ora, tem-se entendido que a exigência legal de a assinatura se localizar após as cláusulas para que estas sejam relevantes, se sobrepõe à declaração em que o aderente afirma ter tomado conhecimento e aceitar as condições, pelo que estas são inválidas e excluídas dos contratos (cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ, de 15/5/08, 7/7/09 e 7/1/10, bem como os Acórdãos da Relação de Lisboa, de 20/4/10 e 28/6/12, todos disponíveis in www.dgsi.pt).
Como se diz no sumário deste último Acórdão citado: «Existe o risco de uma aceitação meramente aparente relativamente a cláusulas cujo local de inserção não garanta que sobre elas tenha incidido a atenção do contraente a quem são dirigidas, prevendo e admitindo o legislador que este apenas atenta devidamente e toma consciência do conteúdo do contrato até ao ponto onde apõe, intervindo fisicamente, a sua assinatura». E, na verdade, parece poder afirmar-se, como princípio geral, que uma remissão para documentos anexos não assinados não é suficiente para se terem as condições gerais como efectivamente comunicadas à contraparte.
Dir-se-á, também, com Ana Prata, ob.cit., pág.244, que a comum diligência na tomada de conhecimento e compreensão das propostas contratuais é de baixo nível, principalmente quando estão em causa modelos standard. E que, citando Sousa Ribeiro, in Cláusulas Contratuais Gerais, pág.201, «ao anuir, sem oposição, às c.c.g. tal como apresentadas, o aderente não dá mostras de uma censurável passividade e negligência, tomando antes uma decisão racional inteiramente acertada». Aliás, existe a ideia de que o homem comum tem dificuldade em ler as condições gerais ou os formulários e, até, dificuldade em compreender o seu conteúdo e o seu significado. Por isso que escreve Galvão Telles, in Manual dos Contratos em Geral, págs.313-314: «não se diga que o aderente, deixando de ler todas as cláusulas, ou não as meditando com o devido cuidado, revela negligência que o torna desmerecedor de protecção particular: o facto é tão geral que não significa negligência, aferida esta pelo padrão médio do homem».
E não se alegue que do depoimento da testemunha da recorrente resulta que as cláusulas contratuais gerais em questão foram comunicadas à ré, ora recorrida. O que resulta dos depoimentos das duas testemunhas indicadas pela recorrente, a cuja audição este Tribunal procedeu, é que as mesmas não acompanharam as negociações contratuais em causa, nem a conclusão do contrato definitivo, pois que tais funções de acompanhamento competem, no dizer daquelas testemunhas, aos delegados comerciais que estão no terreno. Assim, as referidas testemunhas apenas souberam explicar o que é costume fazer-se em casos semelhantes, nada sabendo do que se passou concretamente no caso sub judice.
Haverá, deste modo, que concluir que a autora não provou, como lhe incumbia, ter feito a comunicação das cláusulas contratuais gerais constantes dos documentos juntos aos autos, nomeadamente as referidas na al.G da matéria de facto assente, nos termos do art.5º, e que as mesmas se encontram inseridas em formulários anexos, depois da assinatura dos legais representantes da ré. O que implica, por força do disposto no art.8º, als.a) e d), que tais cláusulas se consideram excluídas do contrato singular celebrado entre a autora e a ré. Que o mesmo é dizer, têm-se como não escritas. Consequentemente, nenhuma das cláusulas invocadas pela autora para tentar fazer valer os seus pontos de vista chegou a integrar o conteúdo do negócio.
Na sentença recorrida julgou-se que não ocorre uma indeterminação de aspectos essenciais do contrato, pelo que se considerou que o mesmo se mantém válido, nos termos do art.9º. Mais se considerou que, não tendo a autora logrado provar a validade da disposição contratual alegadamente não cumprida pela ré, não demonstrou qualquer incumprimento por parte desta, pelo que foi a mesma absolvida do pedido. Estes pontos não foram impugnados pela recorrente, que se limitou a invocar a validade de todas as cláusulas contratuais, no que decaiu, conforme resulta do que atrás se expendeu.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação da recorrente, não merecendo, pois, censura a decisão recorrida.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.
Custas pela apelante.
Lisboa, 5 de Março de 2013
Roque Nogueira
Pimentel Marcos
Tomé Gomes |
