Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I–Relatório
1.–Nos presentes autos de processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, em que é arguido AA, melhor identificado nos autos, procedeu-se a audiência de julgamento para efeito de proceder a cúmulo jurídico, entre diversas penas aplicadas ao arguido. A final, foi proferido acórdão que condenou o arguido na pena única de 4 (quatro) anos de prisão e 2 (dois) meses de multa.
2.–Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)
l.-Salvo melhor opinião os fins das penas não visam uma “alteração do modo de pensar” de ninguém, mas a verificada impossibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável, juízo esse capaz de fundamentar uma pena ser suspensa na sua execução.
2.-Nesta conformidade, afirmar-se que alguém ter que cumprir uma pena de prisão afim de se “lhe alterar o modo de pensar” é algo que exorbita do que é comum afirmar-se nestes casos, violando os princípios ressocializadores e humanistas dos fins das penas.
3.-Um dos fins das penas (depois do fim intimidativo é o da protecção da sociedade de elementos que mostraram, em tempo, um comportamento anti-social) é a ressocialização, ou seja, a reintegração do agente que delinquiu na sociedade a que todos pertencemos e não uma “lavagem ao cérebro” de quem quer que seja.
4.-Pois, mesmo presos, os cidadãos são pessoas e gozam dos mesmos direitos civis (onde se inclui o direito ao pensamento) vg art.° 30.° n.° 4 da CRP.
5.-Mantendo os condenados “a titularidade dos seus direitos fundamentais” - “apud” art.° 30.° n.° 5 da Constituição da República Portuguesa.
6.-Ao decidir do descrito modo e com essa invocação, foi cometida a nulidade de excesso de pronúncia, que torna nulo o acórdão (art.° 379.° n.° 1 alínea c) do CPP).
7.-Sem conceder,
8.-A dado momento se afirma na recorrida decisão - que a dado momento o arguido “deixou de colaborar com a DGRSP ....”. ( a pág. 16 verso) o que não se encontra provado nos autos.
9.-De outra parte, lendo e relendo os factos provados (Factos provados . 7 a 31) a pág.. 10- 13 do recorrido acórdão, em nenhum lado consta essa asserção.
10.-Não constando a mesma asserção conclusiva dos autos, não poderia - ou não deveria - o douto acórdão tomá-la como verdadeira e com essa mesma asserção fundamentar uma decisão de prisão efetiva.
11.-Ao alegar facto que não constavam anteriormente e em sede própria (FACTOS PROVADOS), a decisão ora em crise cometeu, claramente também neste circunspecto a nulidade de excesso de pronúncia, o que torna nulo todo o decidido. (mesmo art.° 379.° 1 c) CPP).
12.-Pelo que se entende ter sido cometida “hoc et nunc” a nulidade de omissão de pronúncia, a qual deverá ser declarada com todas as consequências legais.
13.-Sendo inválido - pelas razões já esgrimidas, o argumento de que a dado passo o arguido “deixou de colaborar com a DGRSP” o qual não consta da matéria de facto provada.
14.-Sendo que a alegada “propensão do arguido à prática de factos similares” ou a necessidade de adequar o tempo de prisão á “dimensão global dos factos” não são factos que só por si impeçam a não aplicação, no caso “subjuditio ” de pena suspensa na sua execução.
15.-Como consta da matéria de facto provada (itens já referidos de 7 a 31 no douto acórdão cumulatório), o arguido tem dois filhos, o mais novo com apenas quatro anos de idade. Após o início da liberdade condicional teve o arguido actividade numa empresa. De seguida assinou contrato de trabalho por 18 meses com uma fábrica de cartão canelado. Em ... iniciou actividade na empresa ..., na montagem de painéis de publicidade, auferindo cerca de 1300€ mês. Desde ... ano o arguido teve actividade laboral, com contrato de trabalho na empresa .... E durante o dia, no período da tarde, realizava biscates para a ... 27 da Matéria de Facto).
16.-Revelando “progressos centrados, sobretudo nos seus esforços para melhorar, priorizando a família e o trabalho, que geram estabilidade emocional” (item 30 da Matéria de Facto).
17.-O recorrido acórdão desconsiderou inteiramente essa matéria factual atinente ao arguido e reveladora da sua personalidade actual.
18.-O art.° 77.° n.° 3 e o art.° 78.° n.° 1 e 2 ambos do Código Penal, se interpretados com a dimensão normativa feita pela instância (a de conceder a possibilidade de conversão de penas suspensa na sua execução, em pena de natureza efectiva a concorrer em cúmulo a efectuar) encontra-se ferido de verdadeira e própria inconstitucionalidade material, por violação do disposto nos art.° 29.° n.° 5 e 30.° n.° 1 da Lei Fundamental e dos princípio da impossibilidade de segundo julgamento do arguido para os mesmos crimes em processo penal e da impossibilidade de penas de duração indefinida.
19.-De outra parte, a natureza da pena cumulatória viola o disposto no art.° 50.° a 52.° do CP porque ultrapassa, em muito, a medida da culpa e porque não considera nem tem na devida conta o percurso significativo do arguido nos últimos anos (completa inserção socio profissional e familiar), fazendo antes apelos a necessidades genéricas de “prevenção geral” e ao facto de se considerar que o arguido “tem propensão para o crime”.
20.-A decisão recorrida não levou em linha de conta todos os factos considerados anteriormente provados quanto ao percurso pessoal do arguido, num passado recente e provados em sede de Matéria de Facto (itens referidos de 7 a 31), desconsiderando-os inteiramente.
21.-A consideração desses factos obstaria a que se condenasse o arguido em pena de prisão efectiva.
3.–O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, sem apresentar conclusões na sua resposta.
4.–Neste tribunal, o Exmo. Procurador–Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
5.–Cumprido o art.º 417.º n.º 2 do Código de Processo Penal, sem que o recorrente tenha vindo responder àquele parecer, foram os autos à conferência, após vistos legais, para o recurso aí ser julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma, cumprindo agora decidir.
II–Fundamentação
1.–Questões a decidir
É pacífico o entendimento de que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ou das nulidades que não devam considerar-se sanadas, o âmbito dos recursos é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.
Nas suas conclusões o recorrente suscita as seguintes questões:
- a nulidade da decisão por excesso de pronúncia;
- a inconstitucionalidade resultante da inclusão no cúmulo jurídico de uma pena suspensa e sua conversão em pena efectiva, a final;
- a medida da pena única que foi aplicada e a sua suspensão.
Não obstante, constata-se erro de direito na decisão recorrida quanto aos pressupostos legais para o cúmulo jurídico que foi efectuado, que importa apreciar e obsta ao conhecimento das questões suscitadas pelo recorrente.
O facto de essa questão não ter sido suscitada pelo recorrente e não estar abrangida pelo objecto do seu recurso não significa que este tribunal não possa dela conhecer, pois trata-se de questão de direito relevante cujo conhecimento não está vedado ao tribunal de recurso, sem prejuízo, naturalmente, do respeito pelo princípio da reformatio in pejus.
Nesse sentido se pronunciam Simas Santos e Leal-Henriques1, qualificando tal entendimento como “tributário da concepção dos poderes de cognição do Tribunal Superior em matéria de indagação e aplicação do Direito (v.g. da qualificação jurídica), poderes só limitados pela proibição da reformatio in pejus.”
Nesse mesmo sentido pode ler-se no Acórdão do STJ de 2.04.2008 (Proc. nº 07P4197, acessível em www.dgsi.pt):
«Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções.
Como se diz no acórdão de 15-02-2007, processo 15/07-5ª: “Constitui, pois, núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes” - cfr. acs. de 04-12-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, 246, de 17-01-2002, CJSTJ 2002, tomo 1, 183, de 20-03-2003, proc. 504/03-5ª, de 05-02-2004, CJSTJ 2004, tomo 1, 195, de 04-12-2004, processo 3293/03-5ª, de 12-07-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, 239, de 24-01-2007, processo 3647/06-3ª.»
Este entendimento será extensível aos Tribunais de Relação, com equivalente poder decisório – embora em escala hierárquica diferente, mas em alguns casos de forma definitiva -, ao nível do reexame da matéria de Direito (nesse sentido cf. Acórdão da Relação do Porto de 10/09/2008, processo n.º 0841369, acessível em www.dgsi.pt).
2.–Apreciação
Nos termos do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, na qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
De acordo com o artigo 78.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo diploma, esta regra é aplicável quando, após o trânsito em julgado de uma decisão condenatória por qualquer desses crimes, se mostrar, perante condenações transitadas em julgado, que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
O elemento relevante para que haja lugar a cúmulo jurídico é, pois, o do cometimento de vários crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles.
Chamado a decidir a controvérsia jurisprudencial que existia a propósito do momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes em caso de conhecimento superveniente, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência no sentido de que tal momento «é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso» - acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/2016, DR I, n.º 111, de 9.6.2016.
Em sede de relatório diz-se, na decisão recorrida, que o arguido/recorrente sofreu as seguintes condenações:
a)-No Processo Comum Singular n.º716/20.5PVLSB do Juízo Local Criminal de Lisboa - J12, o arguido, por sentença de 17 de novembro de 2022, transitada em julgado a 19 de janeiro de 2023, pela prática, em 30 de agosto de 2020, de (1) um crime de furto qualificado, p. e p. nos termos dos artigos 203°, n.° 1, e 204°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal, por referência ao artigo 202°, alínea a), do citado código, na pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de prisão.
b)-No Processo Comum Singular n.º 677/18.0GCALM do Juízo Local Criminal de Almada - J3, por sentença de 13 de janeiro de 2021, transitada em julgado a 5 de maio de 2021, pela prática, em 7 de julho de 2018, de 1 (um) crime de furto qualificado, na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, com regime de prova e manutenção do tratamento para a toxicodependência.
c)-No Processo Comum Singular n.º 1411/18.0T9LRS do Juízo Local Criminal de Loures - J2, por sentença de 18 de outubro de 2021, transitada em julgado a 18 de novembro de 2021, pela prática, em 17 de julho de 2018, de 1 (um) crime de furto, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.°, 23.°, 73.°, 203.°, n.° 1, 204.°, n.° 1, alíneas e) e f), e n.° 4, por referência ao artigo 202.°, alínea c), todos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, e de 1 (um) crime de introdução em lugar vedado ao público, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 191.° do Código Penal, na pena de 2 (dois) meses de multa, tendo, em cúmulo jurídico, sido condenado na pena única de 7 (sete) meses de prisão, substituída por igual período de trabalho comunitário, ou seja, 210 horas de trabalho a favor da comunidade.
d)-No Processo Comum Singular n.º 939/18.7PFLRS do Juízo Local Criminal de Loures - J1, por sentença de 7 de janeiro de 2022, transitada em julgado a 9 de fevereiro de 2022, pela prática, em 2018, de 3 (três) crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.° n.° 1 e n.° 2 do Decreto-Lei n.° 2/98, de 3 de janeiro, com referência ao artigo 121.° do Código da Estrada, na pena parcelar de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, por cada um dos referidos ilícitos, tendo, em cúmulo jurídico, sido condenado na pena única de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova e subordinada à condição de o arguido continuar a frequentar consultas para tratamento do seu problema de toxicodependência.
Diz-se, também, que no processo n.°677/18.0GCALM havia sido realizado cúmulo jurídico de penas com a pena sofrida pelo arguido no âmbito do processo n.°1885/18.0PYLSB, onde o arguido, por sentença transitada em julgado a 31 de outubro de 2018, foi condenado, pela prática, no dia 10 de Junho de 2018, de um crime de furto simples, na pena de 6 (seis) meses de prisão e de um crime de introdução em local vedado ao público, na pena de 2 (dois) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 (sete) meses de prisão, suspensos na sua execução pelo período de 3 (três) anos, com regime de prova assente num plano individual de reinserção social e abstinência de consumo de estupefaciente, nem como de sujeição a tratamento julgado adequado, tendo, a final, sido condenado na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 4 (quatro) anos, com regime de prova que contemple, necessariamente, a manutenção do tratamento para a toxicodependência.
O tribunal recorrido decidiu, contudo, fazer apenas o cúmulo jurídico entre as penas aplicadas ao arguido nos processos supra identificados em a), c) e d) e excluir desse cúmulo a pena aplicada ao arguido no processo n.º 677/18.0GCALM, justificando essa decisão do seguinte modo: (transcrição)
«Quanto ao processo n.º 677/18.0GCALM do Juízo Local Criminal de Almada - J3, embora quando isoladamente considerado o mesmo se encontre numa relação de concurso com as penas referidas de 1 a 6, o certo é que este mesmo processo n.º 677/18.0GCALM havia realizado cúmulo jurídico de penas com a pena sofrida pelo arguido no âmbito do processo n.º1885/18.0PYLSB, onde o arguido, por sentença transitada em julgado a 31 de outubro de 2018, foi condenado, pela prática no dia 10 de Junho de 2018, de um crime de furto simples, na pena de 6 (seis) meses de prisão, pelo prática de um crime de introdução em local vedado ao público na pena de 2 (dois) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 (sete) meses de prisão, suspensos na sua execução pelo período de 3 (três) anos, com regime de prova assente num plano individual de reinserção social e abstinência de consumo de estupefaciente, nem como de sujeição a tratamento julgado adequado, tendo, a final, sido condenado na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 4 (quatro) anos, com regime de prova que contemple, necessariamente, a manutenção do tratamento para a toxicodependência.
Esta condenação sofrida no processo n.º 1885/18.0PYLSB já não se encontra numa relação de concurso com as condenações referidas de 1 a 6, sendo que a este tribunal esta vedada, de acordo com o entendimento uniforme da nossa jurisprudência e doutrina, a realização de cúmulo por arrastamento.
Como, a propósito, escreve o Conselheiro Rodrigues da Costa, in O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ, em www.stj.pt, «Há muito que está firmada no STJ jurisprudência no sentido de proscrever o chamado “cúmulo por arrastamento”. Este consiste em cumular penas aplicadas por crimes cometidos antes ou depois do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, isto é, da primeira condenação transitada por um dos crimes em concurso. Tal situação era frequente em caso de cúmulo superveniente, em que havia crimes cometidos antes e crimes cometidos depois da 1.ã condenação transitada em julgado. (...) Com efeito, a regra basilar que tem sido enunciada pela jurisprudência actual do STJ, aliás de acordo com uma interpretação correcta do art. 77.°, n.° 1 do CP (isto é, em consonância com os cânones interpretativos, coenvolvendo os elementos literal, lógico, sistemático e teleológico) é a de que o momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única é o trânsito em julgado da primeira condenação, regra essa também aplicável ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso, por força do art. 78.°, n.° 1. Os crimes cometidos posteriormente a essa decisão transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas. Por outras palavras: "o trânsito em julgado de uma condenação é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”. Ou ainda: (...) o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente; no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão, que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto”. Orientação diversa, consagrando o chamado cúmulo por arrastamento, como já foi advogado por jurisprudência também deste STJ, sobretudo em período anterior a 1997, “aniquila a teleologia e a coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência».
No mesmo sentido, veja-se o que refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e no § 424, pág. 293, onde afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior - e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78°, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida - e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta -, não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Igualmente, Vera Lúcia Raposo, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.° 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, refere que o cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência, defendendo, pois, uma interpretação restritiva do artigo 77.°, n.° 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação. Explicita tal posição nos seguintes termos "... ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
“Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
No sentido de impedimento e repúdio do chamado “cúmulo por arrastamento” podem ver-se diversos acórdãos do Supremo tribunal de Justiça, como por exemplo, os de 13 de Janeiro de 2010, processo n.° 1022/04.8PBÜER.L1.S1-3.ã; de 24 de Fevereiro de 2010, processo n.° 676/03.7SJPRT-3.ã; de 19 de Maio de 2010, no processo n.° 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ã; de 09 de Junho de 2010, processo n.° 21/03.1JAFUN-B.L1.S1-3.ã; de 17 de Junho de 2010, processo n.° 240/02.8GAMTA-B.S1- 5.ã; de 23 de Junho de 2010, processo n.° 124/05.8GEBNV.L1.S1-3.ã, e processo n.° 862/04.2PBMAI.S1.-5.ã; de 26 de Novembro de 2011, e processo n.° 563/03.0PRPRT.S2- 3.ã, todos in www.dgsi.pt.
O Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 212/02, de 22 de Maio de 2002, processo n.° 243/2002, publicado in DR, II, n.° 147, de 28-06-2002, em recurso interposto de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.°, n.° 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.°, 2.°, 20.°, 29.°, n.° 1 e 30.° da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Assim sendo, e considerando que quando ocorre um primeiro trânsito em julgado, que determina a realização de uma relação de concurso de penas, devem ser consideradas essas penas para efeitos de cúmulo jurídico, como o foram no cúmulo jurídico realizado no processo n.° 677/18.0GCALM, este cúmulo manter-se-á, sendo a pena dele resultante a cumprir em separado daquela que resultar do presente cúmulo jurídico, que atende já às penas que se encontram numa relação de concurso após um segundo trânsito em julgado que marca um novo período em que o arguido, depois de advertido pela condenação respetiva, volta a cometer novos crimes, que se encontram numa relação de concurso.
Digamos que o trânsito em julgado desta última condenação referida constitui um marco, de tal forma que «os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino já não é o de cumulação de crimes, mas de sucessão.
Com efeito, com a barreira inultrapassável do trânsito em julgado fica afastada a unificação, mas os subsequentes crimes podem integrar outros cúmulos e podem formar-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva» (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Maio de 2013, processo n.° 344/11.6PCBRG.G1.S1, in www.dgsi.pt).
A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado.»
Não se coloca em causa tudo o que é referido na decisão recorrida sobre a não admissibilidade do cúmulo por arrastamento, posição que partilhamos. Porém, como foi decidido pelo AFJ e resulta da própria decisão recorrida, o que releva para efeito do chamado cúmulo jurídico superveniente, previsto no artigo 78.º do Código Penal, é o trânsito em julgado da primeira decisão condenatória – a partir daí, os crimes cometidos já não estão em concurso com aquele cuja decisão já transitou em julgado. Exclui-se, assim, do cúmulo as penas aplicadas a crimes cometidos depois da data do trânsito de uma condenação, os quais poderão dar lugar à aplicação de diferentes penas únicas, em caso de concurso com outros cometidos posteriormente, ou, não havendo concurso, a penas singulares, todas elas de execução sucessiva (artigo 63.º do Código Penal).
No caso temos as seguintes condenações:
| Processo | Data da prática | Tipo de crime | Pena aplicada | Data da condenação | Data do trânsito em julgado |
| 716/20.5PVLSB | 30/08/20 | Furto qualificado | 2 anos e 11 meses de prisão | 17/11/22 | 19/01/23 |
| 677/18.0GCALM | 07/07/18 | Furto qualificado | 3 anos e 4 meses de prisão | 13/01/21 | 05/05/21 |
| 1885/18.0T9LRS | 10/06/18 | Furto simples
Int. em local vedado ao público | 6 meses de prisão
2 meses de prisão | - | 31/10/18 |
| 1411/18.0T9LRS | 17/07/18 | Furto qual. tentado
Int. em local vedado ao público | 6 meses de prisão
2 meses de multa? | 18/10/21 | 18/11/21 |
| 939/18.7PFLRS | 31/07/18
1/08/18 1/08/18 | Cond. S/carta
Cond. S/carta
Cond. S/carta | 1 ano e 4 meses prisão
1 ano e 4 meses de prisão
1 ano e 4 meses de prisão | 07/01/22 | 09/02/22 |
A sentença que primeiramente transitou em julgado foi a proferida no processo 1885/18.0T9LRS, que transitou em julgado em 31/10/2018 (não consta dos autos a data em que a mesma foi proferida).
Essa data, de acordo com o AFJ acima referido, encerra o período do concurso entre os crimes cometidos antes de ter havido essa primeira condenação2.
Assim, as penas aplicadas por todos os crimes cometidos até 31/10/2018 devem ser cumuladas, dando origem a uma pena conjunta. Estão nessa situação, claramente, as penas aplicadas nos processos 677/18.0GCALM, 1885/18.0PYLSB, 1411/18.0T9LRS e 939/18.7PFLRS, cujos crimes foram praticados antes de 31/10/2018, devendo ser estabelecida uma pena conjunta aos crimes a que se referem estes quatro processos.
Não obsta a isso o facto de já ter sido efectuado um cúmulo entre as penas aplicadas em dois desses processos - 677/18.0GCALM e 1885/18.0PYLSB -, pois no caso de cúmulo superveniente o tribunal da última condenação deve proceder a novo concurso com base nas penas parcelares entretanto aplicadas cujos crimes estão em concurso, anulando o anterior cúmulo realizado. No caso, a última condenação, pelos crimes em concurso, ocorreu no processo n.º 939/18.7PFLRS, que determina a competência do tribunal para a realização do novo cúmulo.
A pena aplicada ao arguido no processo n.º 716/20.5PVLSB deve ser cumprida separadamente, já que o crime foi praticado posteriormente ao trânsito em julgado da condenação no processo n.º1885/18.0PYLSB, não estando o mesmo em concurso com os crimes cometidos antes desta condenação, que, repete-se, encerra o concurso dos crimes até então praticados.
Em conclusão, o cúmulo jurídico que importa efectuar é entre as penas aplicadas ao arguido pelos crimes cometidos anteriormente ao trânsito em julgado da condenação do mesmo no processo n.º1885/18.0PYLSB, nas quais se não inclui a pena aplicada no processo n.º 716/20.5PVLSB, que deve ser cumprida separadamente, para o qual será competente o tribunal do processo da última condenação dos crimes em concurso (Proc. nº 939/18.7PFLRS) e não o tribunal recorrido.
Não pode agora este tribunal de recurso proceder à elaboração de tal cúmulo posto que o mesmo assenta em penas parcelares diversas daquelas que considerou o tribunal recorrido.
Face ao exposto, por violar o disposto nos artigos 78.º, n.º1 e 77.º n.º1 do Código Penal, impõe-se a revogação da decisão recorrida, sem entrar sequer no mérito do recurso.
III–Decisão
Face ao exposto, acordam, os Juízes, da 5ª Secção Criminal desta Relação, em:
a)-Revogar a decisão recorrida.
b)-Determinar que seja apenas efectuado o cúmulo jurídico entre as penas aplicadas ao arguido pelos crimes cometidos anteriormente ao trânsito em julgado da condenação do mesmo no processo n.º1885/18.0PYLSB, nas quais se não inclui a pena aplicada no processo n.º 716/20.5PVLSB, para o qual será competente o tribunal da última condenação dos crimes em concurso (Proc. n.º 939/18.7PFLRS) e não o tribunal recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2024
(Texto integralmente processado e revisto pela relatora e com assinaturas digitais certificadas)
Maria José Costa Machado
(relatora)
Paulo Barreto
(1º adjunto)
Mafalda Sequinho dos Santos
(2ª adjunta)
