Acordam, na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
1. J e M requereram providência cautelar de arresto contra M P e mulher M M, A e mulher L pedindo que sejam arrestados bens, que identificam, dos requeridos, para garantir o crédito dos requerentes.
Alegaram para tanto, em resumo, que são titulares de um crédito sobre os requeridos, tendo justo receio de perder a sua garantia patrimonial.
2. Após inquirição das testemunhas arroladas, foi proferida decisão, que julgou «procedente a presente providência cautelar, e, consequentemente, decreto o arresto dos bens identificados nos artigos 106º, 107º e 108º, do requerimento inicial».
3. O requerido A veio deduzir oposição, requerendo que seja «revogado o presente procedimento cautelar, por estarem afastados os fundamentos da providência relativamente ao oponente, ou à cautela e sem conceder, seja reduzida para um único imóvel, o do requerido Ms».
4. Após a inquirição de testemunhas arroladas, foi proferida decisão que julgou improcedente a oposição.
5. Inconformado com a decisão que julgou improcedente a oposição por si deduzida contra o arresto decretado, o requerido A interpôs recurso de agravo da mesma - recurso que foi recebido com regime de subida imediata, em separado e com efeito devolutivo (cfr. despacho de admissibilidade de fls. 150) -, tendo formulado, a rematar a respectiva alegação recursória, as seguintes (transcritas) conclusões:
1ª. É da decisão de indeferimento da oposição e manutenção da providência cautelar decretada e da decisão de decretamento do arresto que ora se recorre, nos termos e para os efeitos do estipulado no número 2 in fine do artigo 388º do C.P.Cv.
2ª. Com efeito, o presente recurso de agravo visa demonstrar que, por um lado, a oposição deduzida pelo ora agravante é o meio idóneo para a sua defesa, e, por outro, inexistem factos suficientes para o decretamento da providência cautelar, inexistindo, assim, os requisitos necessários para o seu deferimento e a sua manutenção.
3ª. O Tribunal, não obstante ter considerado assentes factos alegados pelo ora agravante na sua oposição, factos esses que afastam o fundamento do arresto decretado, entendeu que a oposição não seria o meio de defesa idóneo, mas antes a interposição de recurso de agravo.
4ª. Com efeito, o que o ora agravante demonstrou na sua oposição foi que nada teve que ver com os factos alegados pelos Agravados, invocando factos, juntando documentos e requerendo produção de prova testemunhal que não foram tidos em conta pelo Tribunal aquando do decretamento da providência.
5ª. Os depoimentos das testemunhas confirmam factos não tidos em conta pelo Tribunal e essenciais para a revogação do arresto decretado. Aliás, é o próprio Tribunal, na decisão ora em apreço, que refere que “era o requerido M quem exercia a gerência de facto da sociedade, sendo rara a presença do ora oponente no estabelecimento, acrescentando a testemunha V, a propósito da abertura das outras lojas, que o ora oponente «não teve nada a ver com isso» (…)”
6ª. É manifesto que o ora agravante lançou mão do meio de defesa adequado – a oposição – tanto mais que resultou provado e foi considerado facto assente pelo Tribunal na decisão em apreço, que “o Requerente J retirou dinheiro da caixa do estabelecimento, deixando vales à caixa.” Este facto, absolutamente novo para o Tribunal, foi chamado à colação pelo ora agravante na sua oposição, é legitimador da própria oposição e, refira-se, determinante para o afastamento da probabilidade da existência do crédito, o fumus bonus juris, na medida em que demonstra que os Agravados tanto não se encontravam alheados da gestão da sociedade, como eles próprios desnatavam o património desta!
7ª. Acresce que o douto Tribunal descurou na apreciação da prova produzida, tanto mais que o agravante juntou (como docs. 8 a 10 com a oposição) três declarações manuscritas e subscritas pelos três trabalhadores da C que relatam uma situação em que os Agravados impedem actos de gestão da testemunha V. Este facto, relatado pelas testemunhas V e C, em sede de inquirição, e provado documentalmente não vem, sequer, referido na decisão que manteve o arresto decretado.
8ª. Assim, tanto o facto de um dos Agravados tirar dinheiro da caixa do estabelecimento da sociedade, como o facto dos Agravados impedirem que o gerente da loja efectuasse o pagamento dos vencimentos dos trabalhadores – alegados e provados ex novo pelo agravante na sua oposição – consubstanciam factos que impedem o efeito jurídico dos factos articulados pelos Agravados.
9ª. De tudo o exposto, alegado e provado, verifica-se que o agravante não só invocou factos novos e apresentou provas não tidas em conta pelo Tribunal quando decretou o arresto, como demonstrou inexistir qualquer gerência de facto da sociedade, nem sequer qualquer aparência de direito de crédito sobre o agravante. Devendo a oposição deduzida ser considerada meio idóneo de defesa, por versar sobre factos e produzir meios de prova não tidos em conta pelo Tribunal a quo, determinantes para o afastamento dos fundamentos da providência decretada e para a sua consequente revogação, nos termos e para os efeitos do estatuído no artigo 388º do C.P.Cv.
10ª. Tendo sido decretado pelo Tribunal a quo, nos termos do número 1 do artigo 408º do C.PCv, o arresto, face aos factos alegados pelos Agravados e a prova produzida, a providencia cautelar mostra-se infundada.
11ª. Não se verificam quaisquer requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar de arresto, a saber: a) Probabilidade da existência do crédito; b) Justificado receio de perder a garantia patrimonial; c) O prejuízo que resulta para o Agravante não exceda o prejuízo que os Agravados alegadamente pretendem evitar, tendo sido violado o disposto no número 2 do artigo 387º do c.p.cv..
12ª. Todos os actos de gerência que os agravados qualificam como causa para a existência do alegado crédito são imputáveis ao requerido M filho do agravante e sobrinhos dos agravados, sendo o Agravante, simultaneamente sócio gerente da sociedade e proprietário de duas lojas comodatadas à sociedade.
13ª. O agravante nunca geriu de facto a sociedade. Tal facto foi confirmado pelas testemunhas V e J, nos seus depoimentos gravados.
14ª. Aliás, a posição do agravante é em tudo idêntica à dos agravados no que concerne à C e aos seus negócios sociais. Foi além do mais violado o disposto no artº. 5º do C. S. Com que pressupõe a separação patrimonial e que funda o instituto da responsabilidade civil limitada das sociedades (cfr. artº. 197º do c.s.com.)
15ª. O ora agravante nunca foi sócio ou gerente das alegadas três sociedades denominadas S, nem nunca exerceu qualquer actividade nessas sociedades. Aliás, como os próprios Agravados inadvertidamente confessam no seu articulado. Nem nunca o agravante exerceu qualquer actividade susceptível de entrar em concorrência leal ou desleal com a C.
16ª. A C não tinha nenhuma estrutura comercial, rede de fornecedores, clientes ou qualquer outro activo susceptível de ser apropriado por qualquer sócio, é uma sociedade familiar, com uma única loja aberta ao público, que se dedica ao retalho. E essa loja foi emprestada pelos sócios, porque tinham a noção que a sociedade não comportava qualquer renda, tendo sido por isso que nenhum dos proprietários - os Agravados e o ora agravante - cobrou renda ou celebrou um contrato de arrendamento. Qualquer dos sócios era livre de abrir outras lojas noutros locais, incluindo lojas de venda a retalho de sapatos.
17ª. O conceito, filosofia comercial e forma de venda das três sociedades era diferente do seguido na loja da C. E a etiquetagem e o programa informático eram diferentes. Os locais e o mercado geográfico eram distintos dos da C, que opera na Parede, pelo que a clientela não poderia ser desviada.
18ª. O agravante nada sabe sobre troca de facturas ou de correspondência, mas pelo o que os Agravados alegam, o erro é unicamente imputável ao fornecedor em questão. A utilização do técnico de contas é absolutamente irrelevante, como explicou claramente a testemunha J. Tal utilização era, aliás, do conhecimento dos Agravados. Nunca o agravante interveio em questões financeiras, facturou ou recebeu quantias destinadas à C, e ignorava sem culpa se o seu filho as recebia e não as contabilizava.
19ª. Quanto à marca e sua usurpação a mesma está registada em nome do requerido M e o agravante e Agravados sempre souberam tal facto e conformaram-se com ele.
20ª. Os Agravados, enquanto sócios, apenas têm direito aos lucros ou a pedir a responsabilização efectiva da gerência (logo portanto a eles próprios).
21ª. O pedido de rendas aos sócios requeridos, quando era a sociedade que utilizava as fracções, é impossível considerando que não existe qualquer contrato de arrendamento. O que existia era um contrato verbal de comodato, dos sócios à sociedade C. Nunca tal comodato foi revogado pelos gerentes e Agravados. E o alegado direito a receber as rendas tem como sujeito passivo apenas a sociedade.
22ª. Toda a questão do inexistente direito a rendas deve ser desconsiderada, pois o Agravante, não deve esse dinheiro aos Agravados, mas apenas a sociedade seria a locatária e os Agravados e o Agravante, em partes iguais, os credores.
23ª. De tudo o exposto, alegado e provado, verifica-se inexistir qualquer direito de crédito, porquanto, em relação à alegada degradação dos resultados da empresa por alegada má gestão ficou adquirido que o Agravante nada fez, por acção ou omissão, ou contribuiu para esse resultado; em relação ao alegado crédito a rendas, o Agravante é proprietário de duas fracções à semelhança dos Agravados e nada recebeu por essa utilização, por inexistir qualquer contrato de arrendamento.
24ª. E o mesmo se diga do fundado receio de perda de garantia patrimonial. São os próprios Agravados que alegam que o Agravado passa muito do seu tempo na África do Sul. Mas mantém em Portugal um vastíssimo património imobiliário ora arrestado numa desproporção inadmissível em direito. O Agravante tem no seu património, pelo menos, 13 imóveis registados em seu nome, a maior partes dos quais livres de ónus e encargos. Tal património tem um valor incomensuravelmente maior das verbas alegadas a título de indemnizações por factos do filho do Agravante.
25ª. Não tem, assim, qualquer fundamento o fundado receio de perda de garantia patrimonial de um inexistente direito a uma indemnização eventual.
26ª. Alega-se, ainda, a inexistência do terceiro requisito de decretamento da providência cautelar nominada, a saber: os prejuízos que o arresto provoca são muitíssimos superiores aos que se pretende evitar, violando a decisão agravada o preceituado no nº 2 do artigo 387º do C.P.Cv..
27ª. O Agravante tem residência no mesmo prédio dos Agravados. Aí vive e convive e tem o seu património mobiliário. Tem o Agravante vida empresarial no domínio imobiliário. E o Agravante não tencionava alienar nenhum bem móvel ou imóvel, tendo alguns deles hipotecas que por si só o impedia a livre disposição ou oneração.
28ª. O Agravante, por factos que lhe não são imputáveis, vê todo o seu acervo de património imobiliário onerado por um período que excede os 4 anos, para garantia de um crédito inexistente mas sempre inferior aos prejuízos já sofridos e a sofrer com a manutenção da decisão recorrida.
29ª. Assim, a providência deveria ter sido recusada pelo Tribunal a quo considerando que os prejuízos dela resultantes para o Agravante excedem consideravelmente o inexistente dano que com ela os agravados pretenderam evitar!
30ª. Este arresto nunca deveria ter sido decretado relativamente ao agravante, pois inexiste qualquer facto que lhe seja imputado e não se verifica nenhum dos requisitos de que depende o decretamento dessa providência cautelar.
31ª. Nestes termos, deve o arresto decretado ser revogado, desonerando-se os bens imóveis dos requeridos, ou, caso assim não se entenda, à cautela e sem conceder, deve o arresto ser reduzido à fracção do requerido M, descrita no art. 108º do r.i..
Conclui pela revogação das decisões recorridas, «ordenando-se, em consequência a revogação do arresto decretado ou, à cautela e sem conceder, ordenando-se a redução do arresto à fracção do requerido M, descrita no art. 108º do requerimento inicial».
9. Os Requerentes / Agravados contra - alegaram, sustentando o julgado.
10. A Mmª. Juíza a quo manteve o julgado nos termos do despacho de sustentação tabelar de fls. 57.
11. Efectuado exame preliminar - após prévia solicitação à 1ª instância do envio dos elementos em falta (cfr. despacho de fls. 108-109) - e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Delimitação do objecto do recurso
Conforme deflui do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 2, ambos do Cód. Proc. Civil, o âmbito de intervenção do tribunal ad quem é delimitado em função do teor das conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida), só sendo lícito ao tribunal de recurso apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente por imperativo do artº. 660º ex vi do artº. 713º, nº 2, do citado diploma legal.
Dentro dos preditos parâmetros, emerge das conclusões da alegação recursória apresentada que o objecto do presente recurso está circunscrito às questões de saber:
- qual o conteúdo legalmente admissível da oposição deduzida pelo Agravante, enquanto exercício de contraditório subsequente ao decretamento da providência;
- delimitado tal conteúdo (e ficando com tal delimitação ultrapassada a questão da impugnação da matéria de facto constante da decisão que decretou o arresto), se estão preenchidos os pressupostos para que tenha sido decretado o arresto em bens do Agravante;
- da proporcionalidade da intervenção judicial quanto ao agravante (isto é, se o prejuízo derivado do decretamento da providência excede consideravelmente o dano que com ela se pretende evitar).
III. Fundamentação
1. A decisão recorrida (decisão que decretou o arresto complementada pelo despacho jurisdicional vinculado proferido em sede de incidente de oposição e que dela faz parte integrante)
1.1. A decisão que decretou o arresto é do seguinte teor:
«I - Relatório:
(…)
III - Fundamentos de facto:
Requerentes e Requeridos são sócios fundadores da sociedade "C Lda.", com sede na Rua Parede, inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Cascais, sob o n.º, com o capital social de 8.000.000$00, na qual detêm, cada um, uma quota no valor nominal de 2.000.000$00.
A C dedica-se à actividade de calçado, importação, exportação, comércio geral, marketing e investimentos, que corresponde ao seu objecto social.
A C obriga-se com a assinatura de um único gerente.
Desde, pelo menos, fins de 1998, que a gerência da C é, de facto, exercida em exclusivo pelo requerido M, coadjuvado pelo requerido A.
Efectivamente é o M quem, com o conhecimento, assentimento e colaboração do A, desde então controla e gere os "stocks" de mercadorias da C, contacta com os seus fornecedores, movimenta as suas contas bancárias, contrata trabalhadores e colaboradores, etc.
Ora, no início de Outubro de 2000, os Requerentes tiveram conhecimento de que o Requerido M tinha constituído três sociedades cujo objecto era exactamente o mesmo que o da C.
O Requerido M constituiu a sociedade "S, Lda.", registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob a matrícula n°., com sede em Lisboa, na qual o detém uma quota de 15.000 Euros, correspondente a 30% do capital social que é de 50.000 Euros.
É, igualmente, gerente designado nessa sociedade.
O objecto social desta sociedade é o comércio, importação, exportação e representação de calçado, malas, marroquinaria e artigos de desporto, bem como serviços de marketing e investimentos.
O Requerido M constituiu também a sociedade "S, Lda.", registada na Conservatória do Registo Comercial de Alenquer, sob a matrícula n°, com sede em, Alenquer, na qual detém uma quota de 24.000 Euros, correspondente a 80% do capital social que é de 30.000 Euros.
Os Requerentes tiveram também conhecimento que o Requerido M é, desde 31 de Agosto de 2000, administrador da sociedade "M, S.A.", da qual foi accionista fundador.
Esta sociedade é sócia maioritária da sociedade "S, Lda.".
O objecto social da "M, S.A." é comércio, importação, exportação e representação de calçado, malas, marroquinaria e artigos de desporto, bem como serviços de marketing e investimentos.
A sede da "M, S.A." é na Rua, Lisboa.
Aquando da constituição das sociedades do Requerido M, a C estava em actividade há cerca de cinco anos, tendo uma estrutura comercial, uma rede de fornecedores, clientes e "know-how" que aquele conhecia.
As sociedades do Requerido M comercializam os mesmos produtos que a C, e as lojas e estabelecimentos abertos ao público daquelas seguiram o mesmo conceito comercial e de loja que o da C.
Nomeadamente, porque as lojas das sociedades do Requerido M são espaços comerciais de grandes dimensões, e os produtos nelas comercializados são dirigidos a um público-alvo específico, com preços especiais, correspondendo exactamente às mesmas características que as da loja da C.
Por outro lado, as sociedades do Requerido M utilizam programas informáticos, produtos, preçários e etiquetagem idênticos ao da C.
E utilizam os fornecedores da C.
Havendo mesmo confusão entre as encomendas da C e as das sociedades do Requerido M.
De tal forma, que houve facturas de alguns fornecedores da C emitidas em nome da C e, simultaneamente, de uma das outras sociedades do Requerido M.
Houve, igualmente, correspondência relativa às sociedades do Requerido M que foi dirigida para a sede e/ou loja da C.
Bem como facturas emitidas em nome das sociedades do Requerido M mas com o endereço da sede e/ou loja da C.
Chegando mesmo a haver serviços prestados à C em que os documentos emitidos pelo prestador — guias de transporte, relatórios, etc. — indicavam como cliente alguma das sociedades do Requerido M e vice versa.
Havia, também, documentos - facturas, recibos, etc. - das sociedades do Requerido M que se encontravam nas instalações da C.
Os Requerentes constataram ainda que o Requerido M desviou "stocks" de mercadorias da C para as três sociedades acima referidas, em termos que não podem precisar.
O Requerido M utilizava igualmente os mesmos técnicos de contas da C nas suas sociedades.
Além disso, desde o início de 1999, não foram contabilizadas todas as facturas de vendas efectuadas pela C e respectivas entradas em dinheiro e pagamentos.
Os Requeridos utilizaram em proveito próprio a marca e nome da C, "S”.
Desde que iniciou a sua actividade comercial, a C utilizou o nome "Sr" em todos os contactos com fornecedores e clientes.
Esse foi o nome sob o qual a C sempre se apresentou a terceiros e sob o qual exercia a sua actividade.
Esse era o nome que constava do papel timbrado da C.
Esse era igualmente o nome que surgia em evidência na loja e estabelecimento aberto ao público da C.
Esse foi o nome divulgado pela C e era através dele que esta era identificada.
Os Requeridos, na qualidade de sócios e gerentes da C, conheciam tal realidade.
A marca "S" foi registada em nome do Requerido M.
A correspondência relativa ao processo de registo da marca "S" foi dirigida à C.
E as taxas e despesas inerentes a esse registo foram suportadas pela C.
A marca "S" era, de facto, possuída e detida pela C.
O exercício de actividade concorrencial ao da C por parte do Requerido M afectou-a significativamente.
Com efeito, para além do aproveitamento e utilização dos mesmos recursos e sinergias da C, acima referidos, o Requerido M descurou a gestão da C.
Tal repercutiu-se nos resultados da sociedade que, em 1999 teve um resultado positivo de € 2.798,29, muito inferior ao do ano anterior que tinha sido de € 24.313,19.
Desde que tiveram conhecimento da existência das sociedades do Requerido M, bem como da repercussão destas na C, têm os Requerentes vivido em permanente angústia e preocupação, receando as consequências de eventuais fiscalizações ou inspecções à contabilidade da C.
Os Requerentes tinham uma grande expectativa na valorização das suas participações sociais na C, contando que as suas quotas valessem à data da propositura da acção principal, cada uma delas, € 149.639,37.
Ou seja, que, em circunstâncias normais, a C valesse, em finais de 2000, € 598.557,48.
Na verdade, o pior período - o do lançamento - estava já ultrapassado.
A C não pagava renda pelas instalações que ocupa.
Na verdade, tais instalações consistem em 4 lojas, unidas entre si, das quais duas delas pertencem aos Requerentes e as outras duas ao Requerido A.
Os Requerentes tinham a legítima expectativa de receber uma renda mensal pelas lojas que afectaram à utilização pela C.
Os Requerentes entendem encontrar- se prejudicados, até à data de 01.05.2003, na quantia de, pelo menos, € 215.481,01 para cada um deles, correspondendo a:
- € 75.817,6, considerando uma renda mensal de € 997,60 por loja, referente ao um período de quase 6 anos e meio, quantia devida a título do arrendamento de duas lojas cujos respectivos contratos nunca foram celebrados por culpa exclusiva dos Requeridos mas que a C ainda ocupa;
- € 139.663,41 pela legítima e real expectativa que os Requerentes tinham na valorização das suas participações sociais na C.
Pelo menos desde o passado mês de Abril, os Requeridos M e A encerraram, ou promoveram o encerramento, da loja da sociedade da Parede e de uma outra, que haviam aberto sem conhecimento dos restantes sócios, em Setúbal.
As lojas encontram-se actualmente fechadas com um ar totalmente abandonado.
Souberam agora os Requerentes que em finais de 2002 os Requeridos M e A receberam do contabilista da sociedade, Sr. J, toda a documentação contabilística e financeira referente à C, encontrando-se a sociedade sem ter quem cuide das respectivas contas.
O Requerido M desapareceu não se sabendo do seu paradeiro, constando mesmo que se terá ausentado, para Inglaterra ou para a África do Sul.
É desconhecida a localização da escrita.
No final do mês de Abril, vieram os Requerentes a ter conhecimento de que um credor da sociedade C obteve através de providência cautelar, o arresto de todos os bens pertencentes à sociedade e existentes no estabelecimento da Parede, providência essa que já foi executada.
Os Requerentes tomaram conhecimento que o Requerido A é titular de uma quota com o valor nominal de €10.000 na sociedade comercial por quotas denominada "G, Lda.", com sede na Rua , Cascais, inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Cascais, sob o nº, com o capital social de € 20.000.
O Requerido A tem ainda registados em seu nome os seguintes bens imóveis:
- fracção autónoma designada pelas letras "AL", do prédio descrito sob o n° da freguesia de Carcavelos, da 2ª Conservatória do Registo Predial de Cascais e inscrito na matriz sob o artigo Sobre a identificada fracção incide uma hipoteca voluntária a favor do Banco para garantia do pagamento de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir pelos sujeitos passivos, até ao seguinte valor: Capital: Esc.7.500.000$00; juro anual: 8,156%, acrescido de 2% em caso de mora, despesas Esc.750.000, no montante máximo de Esc. 10.535.100$00.
- fracções autónomas designadas pelas letras "A", "B", "C", "D", "E", "F", "G" e "H", do prédio descrito sob o n° da freguesia de Cascais, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais e inscritas na matriz sob o artigo , que se encontram livres de ónus e encargos.
- fracções autónomas designadas pelas letras "E", "F", "J", do prédio descrito sob o n.° da freguesia de S. Domingos de Rana, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais e inscrito na matriz sob o artigo.
Sobre a fracção "E" incide uma hipoteca voluntária a favor do Banco, S.A., para garantia de empréstimo até ao seguinte valor: Capital: Esc.2.250.000$00; juro anual: 12,5%, despesas Esc. 225.000$00, no montante máximo de Esc. 3.318.750$00; Sobre a fracção "J" incide uma hipoteca voluntária a favor do Banco , S.A".
- fracção autónoma designada pelas letras "AB" do prédio descrito sob o n° da freguesia da Parede, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais e inscrito na matriz sob o artigo .- fracção autónoma designada pela letra "A" do prédio descrito sob o n° da freguesia da Parede, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais e inscrito na matriz sob o artigo
O Requerido M tem registado em seu nome o seguinte bem imóvel:
- Fracção autónoma designada pela letra "L" do prédio descrito sob o n° na freguesia de S. Domingos de Rana, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais e inscrito na matriz sob o artigo .
Sobre a fracção incide uma hipoteca voluntária a favor da Caixa Económica Montepio Geral.
Não é conhecido outro património aos Requeridos.
*
Os demais factos não mencionados, ou resultaram não provados, ou tratam-se de juízos de valor e conclusivos, e matéria de direito.
(…)*
*
V - Decisão:
Pelo exposto, ao abrigo dos preceitos legais citados, julgo procedente a presente providência cautelar e, consequentemente, decreto o arresto dos bens identificados nos artigos 106°, 107° e 108°, do requerimento inicial.
Nomeio fiel depositário, quanto aos imóveis, o requerido A.
Custas a cargo dos Requerentes - artigo 453° n° 1, do Código de Processo Civil.
Notifique e registe.
DN.»
1.2. O despacho jurisdicional vinculado proferido no âmbito do incidente de oposição deduzida pelo Requerido A é do seguinte teor:
«1- Relatório:
(…)
II - Fundamentos de facto:
O Requerente J retirou dinheiro da caixa do estabelecimento, deixando vales à caixa.
O oponente reside na Avenida, na Parede, e o requerente M reside naParede.
*
Os demais factos não mencionados ou resultaram não provados, ou tratam-se, na sua esmagadora maioria, de juízos de valor e conclusivos, a estes se não podendo responder.
(…)
*
IV - Decisão:
Pelo exposto, ao abrigo do preceituado no artigo 388° n° 2, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a oposição.
Custas a cargo do Requerido.
Notifique.»
2. Do conteúdo da oposição ao decretamento do arresto
2.1. Enquadramento normativo preliminar
Confrontados os requeridos da providência cautelar com uma decisão que decretou o arresto sem a sua audição prévia, cabe aos mesmos optar («em alternativa» e não cumulativamente) por um dos dois meios de defesa postos ao seu alcance:
- recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, se a discordância se fundamentar em razões puramente jurídicas («quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida», i. é, o recurso tem que respeitar à integração jurídica dos factos que o tribunal deu como provados ou à decisão da matéria de facto, mas apenas a partir das provas já produzidas);
- deduzir oposição, quando pretenda alegar ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e susceptíveis de infirmar os fundamentos da providência decretada ou determinar a sua redução (ou seja, o incidente de oposição tem que se reportar à alegação de factos novos ou à produção de novos meios de prova não considerados antes pelo tribunal).
São, assim, diferentes os escopos específicos da interposição de recurso ou da dedução de oposição, pois, com o primeiro pretender-se-á pôr em causa a legalidade da decisão por falta dos necessários requisitos de Direito, enquanto com o segundo se pretenderá invalidar os fundamentos de facto com base nos quais foi determinado o decretamento da providência ou obter a redução da providência aos justos limites.
Ou seja, com a oposição, o contraditório que se abre não põe em causa a anterior fixação da matéria de facto, antes tendo tal dedução superveniente da defesa por finalidade trazer «à colação novos factos ou meios de prova não valorados pelo tribunal, tendentes a afastar os fundamentos da providência ou a determinar a sua redução aos “justos limites”.
(...) Daí que, verificando-se os fundamentos de oposição, traduzidos na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se considera “complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida: e abrindo-se, só neste momento, a via do recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera.» (LOPES DO REGO, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., p. 356 e 357).
(Cfr. nº 1 do artº. 388º do Cód. Proc. Civil)
2.2. Do conteúdo da oposição no caso sub judicio
Começa o Recorrente por sustentar que «o presente recurso de agravo visa demonstrar que a oposição deduzida pelo ora agravante é o meio idóneo para a sua defesa», porquanto «o Tribunal, não obstante ter considerado assentes factos alegados pelo ora agravante na sua oposição, factos esses que afastam o fundamento do arresto decretado, entendeu que a oposição não seria o meio de defesa idóneo, mas antes a interposição de recurso de agravo», quando «o que o ora agravante demonstrou na sua oposição foi que nada teve que ver com os factos alegados pelos Agravados, invocando factos, juntando documentos e requerendo produção de prova testemunhal que não foram tidos em conta pelo Tribunal aquando do decretamento da providência».
Na decisão proferida na sequência da oposição deduzida pelo Requerido A, ora Recorrente, ao decretamento do arresto considerou-se que:
«Entende, o Oponente, que se não mostram verificados os pressupostos do arresto decretado e que os meios de prova produzidos pelos Requerentes não sustentam os factos considerados assentes.
Ora como decorre do preceituado na citada norma legal, tal não constitui meio de defesa idónea em sede de oposição, antes constituindo fundamento para interposição de recurso de agravo.
(...)
Assim, nesta parte, a oposição deduzida carece de fundamento legal.» (sublinhado nosso)
E um tal entendimento sufragado na decisão da 1ª instância, em face do que anteriormente se deixou referido, nenhuma censura merece. Ou seja: quando na oposição deduzida pelo Requerido A, ora Recorrente, se afirma e se pretende demonstrar que «não se verificam quaisquer requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar de arresto» (artº. 5º do requerimento de oposição), mediante a impugnação da matéria de facto dada como provada na decisão que decretou o arresto (cfr., a título exemplificativo, artºs. 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 53º, do requerimento de oposição) e a divergência do subsequente enquadramento fáctico-jurídico, tal meio de defesa constitui objecto de recurso e não de dedução da oposição.
Em sede de oposição ao decretamento do arresto, veio, assim, o Requerido A, ora Recorrente, além do mais, manifestar a sua discordância quanto ao decretamento da providência, fundamentando-se em razões puramente jurídicas e pretendendo pôr em causa a matéria de facto anteriormente fixada, pelo que, nesta parte, se torna manifesto que a oposição deduzida ultrapassou o âmbito do que é legalmente admissível.
No mesmo requerimento em que deduz oposição, veio, ainda, o Requerido A alegar factos novos e apresentar meios de prova, os quais foram atendidos pelo tribunal.
Assim, produzidas tais novas provas - e aditado ao quadro factual constante da decisão que decretou o arresto os dois segmentos fácticos enunciados na decisão que se pronunciou pela manutenção do arresto -, o Mmo. Juiz a quo concluiu pela manutenção da anterior decisão, pelo que, na respectiva decisão, na sequência dos segmentos acima extractados, mais adiantou:
«Por outro lado, dos meios de prova ora produzidos, não resultaram afastados os fundamentos da providência, que o Oponente considera inexistentes mas, paradoxalmente, visaria afastar com a sua oposição.
Deste modo, em sede de oposição, apresentada nos termos do artigo 388°, do Código de Processo Civil, e tendo em consideração que estamos no âmbito de um procedimento cautelar, onde a lei se basta com um juízo de séria probabilidade (prescindindo da prova da certeza) destinado, tão-só, a remover o periculum in mora, cumpre concluir pela improcedência da pretensão do Requerido, mantendo-se a providência decretada.» (sublinhado nosso)
Assim, contrariamente ao pretextado pelo ora Recorrente, nesta parte, o Tribunal de 1ª instância considerou o meio de reacção utilizado (incidente de oposição) como legalmente ajustado, razão pela qual procedeu à produção dos novos meios de prova (oferecidos pelo Requerido) e declarou, em relação aos (novos) factos invocados como fundamento da oposição, quais os que julgava provados (e não provados), conforme resulta da mesma decisão (cfr. fls. 38 a 41, designadamente, fls. 38 e 40).
O caso vertente reconduz-se, assim, a uma hipótese de inadmissibilidade parcial do conteúdo do requerimento de oposição, por ilegalidade, o que acarreta a não consideração dos segmentos respeitantes à discordância fundada em razões de direito e à impugnação da matéria de facto por recurso às provas já produzidas (específicas do mecanismo de recurso), nenhuma censura merecendo, neste aspecto, a decisão do Tribunal de 1ª instância.
3. Do preenchimento das condições para o decretamento do arresto no caso concreto (quanto ao requerido A)
3.1. Dos requisitos de cuja verificação depende o decreto do arresto preventivo
Sendo o arresto um meio de conservação da garantia patrimonial dos credores que consiste numa apreensão judicial de bens do devedor, os artºs. 619º, nº 1, do Cód. Civil; 406º, nº 1, e 407º, nº 1, do Cód. Proc. Civil, definem como requisitos de cuja verificação depende o decreto do arresto preventivo:
- a séria probabilidade/verosimilhança da existência de um crédito do justificante sobre o justificado, no momento em que a providência é pedida;
- o fundado/justificado receio de que, sem ela, se venha a frustrar ou a tornar consideravelmente difícil a realização da respectiva prestação.
Pressuposto incontornável do decretamento do arresto é, portanto, desde logo, a titularidade, por parte do arrestante, de um crédito sobre o justificado. Efectivamente, «sendo o direito [de requerer arresto] conferido ao credor, cabe ao requerente mostrar que é credor e, consequentemente, provar, em princípio, a existência do crédito» (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, in "Código Civil Anotado", vol. I, 3ª ed., p. 605).
«Como, porém, a prova do crédito se há-de fazer na acção principal e não no procedimento cautelar, a lei contenta-se neste caso com a prova da probabilidade da existência do crédito (cfr. art. 407º, nº 1, do Cód. Proc. Civil) à data do pedido» (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem).
Por outro lado, segundo a melhor doutrina, «o termo "crédito", empregado no nº 1 do cit. art. 619º do Cód. Civil e também no cit. art. 406º-1 do C.P.C., é usado em sentido genérico, abrangendo tanto as obrigações pecuniárias como as de outro conteúdo e objecto, isto é, seja qual for o conteúdo da obrigação, ou se trate de prestação pecuniária, ou de entrega de coisa certa, ou de prestação de facto, o arresto tem cabimento» (ALBERTO DOS REIS, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, 1981, p. 17).
Acresce que ao deferimento da pretensão é alheia a origem do crédito, ou seja, não existe qualquer exigência específica quanto à fonte geradora do direito de crédito e da correspondente obrigação.
Daí que o arresto possa servir para assegurar o cumprimento de obrigações, entre outras, em situações directamente geradas por uma relação contratual ou negocial, ou indirectamente derivadas dessas relações, como em situações correspondentes a indemnização com origem em facto lícito ou ilícito ou derivadas directamente da própria lei.
Por último, não se mostra necessária a prova da certeza da dívida, nem sequer que esteja assegurada por decisão judicial, já que no arresto funciona o padrão de verosimilhança que rege os demais procedimentos cautelares, bastando, assim, a verificação de uma séria probabilidade quanto à existência do crédito, ainda que a relação creditícia não tenha sido objecto de pronunciamento judicial.
3.2. E devem ou não, à luz dos factos provados (incluindo os novos factos), considerar-se preenchidos os requisitos do arresto quanto ao requerido A?
No caso dos autos, a decisão recorrida considerou verificado o requisito do arresto consistente na titularidade, por parte dos arrestantes, de um crédito sobre os arrestados.
Para tanto, estribou-se - tanto quanto se pode extrair dos tabelares dois parágrafos consubstanciadores da argumentação expendida («Enquanto composição provisória de um litígio, a dirimir, de molde definitivo, na acção que a peticionada providência necessariamente pressupõe, e destinada a evitar o periculum in mora, no que concerne ao primeiro dos apontados requisitos, não exige a prova cabal do direito invocado, contentando-se a lei com um mero juízo de probabilidade ou verosimilhança da existência do crédito. (...) Atenta a factualidade apurada, conclui-se que os Requerentes, numa perspectiva de "sumaria cognicio", lograram fazer prova dos apontados requisitos legais, impondo-se decidir pela procedência da sua pretensão») - em que existe a verosimilhança da existência de um crédito que deriva, desde logo, da obrigação de ressarcir os prejuízos -que resultaram provados naquela decisão de decretamento do arresto-, decorrentes de actos dos Requeridos (prejuízos resultantes da violação do dever de não concorrência, da violação do dever de não utilização dos bens, da má gestão, da utilização indevida de marca e da perda de uma expectativa de rendas).
Todavia, em face do universo factual delimitado, apenas se tem de considerar perfunctoriamente provada a existência de tais prejuízos, mas já não qualquer correspondente obrigação para o Requerido de os ressarcir (neste âmbito, sublinhe-se que o facto constitutivo do direito dos arrestantes constante do artº. 90º do requerimento inicial de arresto não logrou obter declaração de “provado”). Ou seja, o quadro factual apurado é insusceptível de suportar a solução jurídica encontrada quanto ao Requerido A no que respeita à sua responsabilização pelo ressarcimento de tais prejuízos
No que concerne aqueloutro requisito cumulativo do arresto, consistente no justo receio da perda da garantia patrimonial, a decisão recorrida considerou-o igualmente preenchido no caso dos autos, motivo pelo qual decretou o arresto requerido pelos ora Agravados e, na sequência do incidente de oposição deduzido, manteve tal decisão.
Para tanto, fundou-se no modo de agir dos Requeridos caracterizado no quadro factual apurado, nos seguintes termos:
«Quanto ao segundo, haverá que demonstrar-se o perigo de insatisfação desse direito de crédito, bastando que resulte da prova feita pelo requerente, "que qualquer pessoa de são critério, em face do modo de agir do devedor, colocada no seu lugar, também temeria vir a perder o seu crédito não se impedindo imediatamente o devedor de continuar a dispôr livremente do seu património"-Cf. Ac. da Relação de Coimbra de 13/11/79, in BMJ 293, pág. 441.
Atenta a factualidade apurada, conclui-se que os Requerentes, numa perspectiva de "sumaria cognicio", lograram fazer prova dos apontados requisitos legais, impondo-se decidir pela procedência da sua pretensão.»
Quid juris ?
Quanto ao 2º dos mencionados requisitos do arresto preventivo, resulta do confronto do artº. 619º, nº 1, do Cód. Civil de 1966 com o artº. 402º do Cód. Proc. Civil de 1961 que deixou de ser necessário que haja receio de insolvência do devedor ou de ocultação de bens por parte deste, para que o credor tenha o direito de requerer o arresto de bens daquele. O decretamento do arresto basta-se hoje com a existência de um justo receio de o credor perder a garantia patrimonial do seu crédito.
E, como bem se compreende, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, antes se deve basear em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva.
Ora, no caso sub judice, provou-se que:
«Pelo menos desde o passado mês de Abril, os Requeridos M e A encerraram, ou promoveram o encerramento, da loja da sociedade da Parede e de uma outra, que haviam aberto sem conhecimento dos restantes sócios, em Setúbal.
As lojas encontram-se actualmente fechadas com um ar totalmente abandonado.
Souberam agora os Requerentes que em finais de 2002 os Requeridos M e A receberam do contabilista da sociedade, Sr. J, toda a documentação contabilística e financeira referente à C, encontrando-se a sociedade sem ter quem cuide das respectivas contas.
É desconhecida a localização da escrita.»
Ora, destes factos não resulta que, ao agir desta forma, o Requerido A esteja a tornar mais difícil, ou a impossibilitar, a cobrança de um eventual crédito dos Requerentes, desde logo, porque tal conduta não consubstancia qualquer situação de se desfazer de património próprio, porquanto tais lojas são da “sociedade”.
Mas, ainda que se tratasse de uma hipótese equivalente à alienação de bens imóveis próprios, o encerramento das lojas sempre seria insuficiente para se concluir que, mediante tal comportamento, o Requerido estivesse a tornar difícil a cobrança de eventual crédito, porquanto, desde logo, poderiam existir razões de estratégia comercial, ou outras, para uma tal conduta.
De modo que, ponderando o quadro factual delimitado em 1ª instância, concluímos que não estão demonstrados, mesmo de forma perfunctória, comportamentos do Requerido / Recorrente que colocassem em causa ou tornassem difícil a cobrança de eventual crédito dos Requerentes.
Não se considera, assim, plenamente justificado o receio manifestado pelos Requerentes de que, sem o decretamento do arresto da quota e dos imóveis identificados nos artºs. 106º e 107º do requerimento inicial de arresto, venha a quedar insatisfeito o direito de ressarcimento dos prejuízos que lhes assiste.
Não estão, portanto, reunidos, no caso dos autos – e no que ao Recorrente A respeita - os dois requisitos cumulativos de cuja verificação a lei faz depender o decretamento do arresto preventivo, pelo que o presente recurso de agravo não pode deixar de obter provimento.
E atenta tal conclusão, mostra-se prejudicado o conhecimento de qualquer outra questão suscitada no âmbito do presente recurso.
IV. Decisão
Posto o que precede, acordam os Juízes desta Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em, concedendo provimento ao agravo, revogar, em consequência, a decisão sob recurso - no que ao Recorrente A respeita - e determinar o levantamento do arresto dos bens pertencentes ao Requerido A (identificados nos artigos 106º e 107º do requerimento inicial), no mais se mantendo a decisão recorrida.
Custas a cargo dos Agravados/ Requerentes.
Lisboa, 7 de Fevereiro de 2008
(Processado e integralmente revisto pela relatora, que assina e rubrica as demais folhas)
(Isabel Canadas)
(Sousa Pinto)
(Jorge Vilaça)
