Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 265/06.4TTVNG.L1-4 |  |
DEVER DE LEALDADE
TRABALHO SUPLEMENTAR
PROVA
LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
II- A perda de confiança entre as partes não depende da existência de concretos prejuízos, nem de culpa grave do trabalhador, mas da materialidade de um comportamento, violador de um dever por parte do trabalhador.
III- Existe justa causa de despedimento do trabalhador se se prova que este, detendo na estrutura da ré uma posição de evidente responsabilidade e acrescida confiança, entre 8 de Janeiro e 19 de Março de 2005, procedeu, sem autorização da ré e com a colaboração de uma sua subordinada, ao levantamento de montantes em dinheiro que trocou por vinte cheques pessoais nos mesmos montantes, sendo um no montante de € 5000,00, um no montante de € 5750,00, um no montante de € 6000,00, quinze no montante de € 7000,00, um no montante de € 7500,00 e um no montante de € 9000,00, totalizando os levantamentos € 138 250,00.
IV- A doutrina e a jurisprudência têm convergido no entendimento de que o “documento idóneo”, para prova do trabalho suplementar, realizado há mais de cinco anos, terá de consistir num documento escrito, emanado da própria entidade empregadora e que, por si só, tenha força probatória bastante para demonstrar a existência dos factos constitutivos do crédito, sem necessidade de recurso a outros meios de prova, designadamente a prova testemunhal.
V- Na falta de prova dos concretos dias em que foi prestado o trabalho suplementar e do exacto valor da retribuição, relevante para efeito do cálculo do montante em dívida, nada impede que, ao abrigo do disposto no artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, seja proferida condenação ilíquida, relegando-se a liquidação para momento ulterior à prolação da sentença.
(Elaborado pela Relatora)
Relatório
AA instaurou, em 2 de Março de 2006, no Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia acção declarativa de condenação com processo comum contra BB, S.A., pedindo a declaração da ilicitude do seu despedimento e a condenação da ré a reintegra-lo, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, ou a indemniza-lo, bem como a pagar-lhe a retribuição dos 30 dias anteriores à data da propositura da acção e as retribuições vincendas até final, acrescendo indemnizações por danos patrimoniais – € 2000,00 – e não patrimoniais – € 10 000,00 -, trabalho suplementar em valor a contabilizar e € 3266,00 relativamente a 10 dias de férias não gozadas, tudo acrescido de juros de mora contados à taxa legal.
Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese, o seguinte:
- foi admitido ao serviço da ré em 15 de Agosto de 1990, mediante contrato de trabalho, exercendo ultimamente as funções inerentes à categoria profissional de Director de Loja;
- em 15 de Julho de 2005 foi-lhe aplicada a sanção disciplinar de despedimento com justa causa em consequência de processo disciplinar intentado contra si pela ré;
- os factos constantes do processo disciplinar e que motivaram o seu despedimento nunca poderão integrar justa causa de despedimento;
- prestou, de forma reiterada, trabalho suplementar que nunca lhe foi pago.
Após várias vicissitudes processuais que ao caso não interessa considerar, o processo foi remetido ao Tribunal do Trabalho de Lisboa, onde seguiu ulteriores termos.
Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez, concluindo pela improcedência da acção.
Para tal alegou que:
- o processo disciplinar foi regularmente instruído, inexistindo irregularidades ou nulidades que afectem, sendo verdadeiros os factos nele descritos e tendo a sanção de despedimento perfeito cabimento face à gravidade dos mesmos;
- nunca foi ordenado ao autor que prestasse trabalho para além do seu horário.
Saneada, instruída e julgada a causa foi proferida sentença cujo dispositivo se transcreve:
Face ao exposto, julgamos a presente acção parcialmente procedente, por provada apenas em parte, e em consequência condenamos a R a pagar ao A a quantia de € 2.318,18 a título de 10 dias de férias não gozadas em 2003, absolvendo-a do demais peticionado.
Sobre aquela importância acrescem juros de mora, contados à taxa legal, desde a data da citação e até integral pagamento.
Custas por A e R, na proporção do respectivo decaimento – artigo 446.º do Código de Processo Civil.
Fixamos em € 17.100,00 o valor da acção.
Inconformado com a decisão da mesma interpôs o autor recurso de apelação, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(...)
A ré contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Exmo. Magistrado do M.P. teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab..
Colhidos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis “Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes:
1.ª – impugnação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância;
2.ª – improcedência da justa causa invocada e, na afirmativa, suas consequências;
3.ª – trabalho suplementar.
Fundamentação de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. O autor foi admitido ao serviço da ré em 15 de Agosto de 1990, com a categoria de Chefe de Departamento por contrato de trabalho sem termo, exercendo as suas funções na loja de Alfragide.
2. Em Janeiro de 2003, foi colocado em Leiria onde, na qualidade de Director, exerceu até Março uma actividade de prospecção de mercado, e responsável pelo acompanhamento das obras da nova loja da BB de Leiria, e sua montagem, loja essa que viria a ter a sua inauguração ao público em Maio do mesmo ano com o autor como seu Director.
3. A partir de 10 de Março de 2005, passou a exercer as suas funções como Director de Loja de Palmela, uma loja com uma maior dimensão, funções que exerceu até ao seu despedimento pela ré, em 15/7/2005.
4. Actualmente auferia o salário de € 5100,00 (cinco mil e cem euros), mais € 102,00 (cento e dois euros), a título de subsídio de alimentação.
5. Na sequência do processo disciplinar que a ré instaurou ao autor em 28 de Março de 2005, data em que aquela suspendeu a sua prestação de trabalho, e consequente notificação da nota de culpa, cuja cópia consta de fls. 202 a 206 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, a aqui ré entendeu ser de aplicar ao autor a sanção disciplinar máxima de despedimento com justa causa, conforme decisão cuja cópia consta de fls. 256 a 259 dos autos e que aqui se dá, igualmente, por integralmente reproduzida.
6. A nota de culpa, referida em 5., foi enviada ao autor em 22/04/2005.
7. O autor ordenou o processamento da venda de um frigorífico Whirlpool 820 CR W pela loja de Leiria.
8. Esse frigorífico foi encomendado à BB directamente através do autor, pelo cliente “CC, Lda.”.
9. A mercadoria foi entregue ao cliente e paga ao fornecedor sem que existisse fisicamente na loja e sem que fosse efectuado qualquer registo ou junto qualquer documento que comprovasse a realização da venda ou deslocação.
10. Por forma a proceder à encomenda formal do frigorífico Whirlpool S20 CRW foi necessário criar um código para esse artigo, o que era essencial para introduzir o produto em linha.
11. O Chefe de Secção Não Alimentar, Sr. DD, solicitou à Direcção Comercial que criasse o código do artigo e depois foi feita a encomenda.
12. A pedido do autor, o Chefe de Secção solicitou ao fornecedor que procedesse à entrega do produto – frigorífico – directamente ao cliente BB, com o cartão de fidelização 01.000.0000000.00 – na residência por aquele referida em Lisboa, e facturasse à Loja de Leiria.
13. À data da entrega do artigo, como a mesma foi realizada pelo fornecedor, não foi possível emitir logo a respectiva factura ao cliente.
14. A factura só poderia ser emitida após a recepção da factura do fornecedor.
15. Só com essa factura era possível proceder ao carregamento do artigo em stock e restabelecer os canais necessários à emissão final da factura ao cliente.
16. Entre 8 de Janeiro e 19 de Março de 2005, pelo menos, o autor procedeu ao levantamento de montantes em dinheiro junto da “... Loja” de Leiria com a colaboração da Chefe de ... Loja, Sra. EE, sem autorização da ré, que trocou por cheques pessoais seus nos mesmos montantes, a saber:
• Cheque n.º ...713, sacado em 08-01-2005, no montante de € 7.500,00;
• Cheque n.º ...332, sacado em 02-02-2005, no montante de € 9.000,00;
• Cheque n.º ...429, sacado em 03-02-2005, no montante de € 7.000,00;
• Cheque n.º ...817, sacado em 04-02-2005, no montante de € 7.000.00.
• Cheque n.º ...914, sacado em 05-02-2005, no montante de € 7.000.00.
• Cheque n.º ...496, sacado em 12-02-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...884, sacado em 19-02-2005, no montante de € 5.750,00.
• Cheque n.º ...436, sacado em 01-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...533, sacado em 03-03-2005, no montante de € 5.000,00.
• Cheque n.º ...630, sacado em 04-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...824, sacado em 07-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...921, sacado em 08-03-2005, no montante de € 6.000,00.
• Cheque n.º ...018, sacado em 09-03-2005, no montante de € 7.000.00.
• Cheque n.º ...182, sacado em 11-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...279, sacado em 12-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...085, sacado em 14-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...503, sacado em 15-03-2005, no montante de € 7.000.00.
• Cheque n.º ...988, sacado em 16-03-2005, no montante de € 7.000,00.
• Cheque n.º ...406, sacado em 17-03-2005, no montante de € 7.000.00.
• Cheque n.º ...891, sacado em 19-03-2005, no montante de € 7.000,00.
17. O autor não providenciou pelo adequado registo da encomenda ou da venda do frigorífico, o que resultou numa “quebra” de stock.
18. “CC, Lda.”, é um cliente da ré, que habitualmente efectua as suas compras na loja de Alfragide.
19. O seu Sócio-Gerente, FF, era da confiança pessoal do autor, uma vez que privou com o mesmo profissionalmente durante o período em que exerceu funções na loja de Alfragide.
20. Por força dessa relação de confiança e pretendendo adquirir um frigorífico que não existia à data na loja de Alfragide, o Sr. CC entrou em contacto com o autor, aferindo da disponibilidade deste, e da loja onde o mesmo agora se encontrava, de lhe fornecer o frigorifico em causa.
21. A mercadoria pretendida não constava da Linha Comercial da BB, aqui ré.
22. O cliente pagou à ré.
23. O autor sente-se altamente vexado e humilhado, pelos factos que lhe são imputados e que fizeram correr o boato que ainda circula sobre a sua pouca honestidade.
24. Ficou dificultada a possibilidade do autor obter um novo posto de trabalho.
25. Por força das funções exercidas, o autor tinha carro da empresa para seu uso pessoal diário e total, seja na vida privada, aos fins de semana e férias, sendo o seu custo integralmente suportado pela ré, quer em manutenção, gasolina, portagens e seguros.
26. O veículo em causa escolhido pelo autor para um plafond máximo de € 50.000,00 era substituído de cada cinco cm cinco anos.
27. O autor possuía cartão de crédito suportado pela empresa e que pretendia cobrir todas as despesas que se mostrassem necessárias ao exercício das funções e especial representatividade da ré.
28. O autor estava também protegido por seguro de saúde familiar.
29. Desde 1997 até Junho de 2000 e enquanto exerceu as suas funções com a categoria de Director da Divisão Não Alimentar, onde cumpria um horário de trabalho de segunda a sexta-feira, das 09 horas ás 18 horas, o autor prestou o seguinte trabalho:
• Participou em inventários e inventários parciais sempre fora do seu horário de trabalho;
• De 15 em 15 dias (às quartas-feiras), entrava às 06 horas e saia às 24 horas;
• Durante os meses de Dezembro o autor trabalhava sempre todos os sábados.
30. O autor participou nos Inventários e Inventários parciais, que se realizaram nesse período de trabalho, sendo que os mesmos não tinham datas previamente marcadas.
31. De 15 em 15 dias, o autor entrava ao serviço às 06 da manhã e só abandonava o mesmo à meia-noite, isto porque dava início e controlava o sistema chamado de BB-Mail – jornal de promoções da empresa.
32. Desde Junho do ano de 2000 e até Fevereiro de 2002, o autor passou a exercer funções na loja da BB de Palmela.
33. O horário praticado ao sábado e ao domingo é justificado com a obrigação imposta pela ré do serviço se encontrar assegurado, ao sábado e domingo por um dos seus Directores da Área Não Alimentar, ora existindo 3 directores – o autor, o Sr. GG e o Sr. HH – estes trabalhavam ao fim de semana de três em três semanas.
34. Em Fevereiro do ano de 2002, o autor regressou à loja de Alfragide com a mesma categoria e trabalhou até Novembro desse mesmo ano, ali cumpria um horário de trabalho de segunda a sexta-feira, das 09 horas ás 18 horas, tendo, nesse período, trabalhado diariamente 2 horas, de segunda a sexta-feira, para além do horário de trabalho.
35. Nesta altura - – entenda-se de Janeiro a Março de 2003 (vide art. 97.º da petição inicial) -, o autor ainda não tinha residência em Leiria, pelo que, tinha que fazer as deslocações de Lisboa para Leiria com o que despendia cerca de 3 horas diárias.
36. Entre Abril de 2003 e até á abertura da Loja de Leiria, em 13 de Maio de 2003, o autor, que tinha um horário de trabalho de segunda a sexta-feira das 09 horas ás 18 horas, trabalhava aos feriados.
37. A ré obrigava a que todos os sábados o serviço estivesse assegurado superiormente, pelo que o autor alternava com o seu adjunto o trabalho realizado ao sábado, assim cada um prestava serviço para a ré em pelo mesmos dois sábados por mês.
38. O autor não gozou 10 dias de férias referentes ao ano de 2003.
Nos termos do art. 38.º, nº 2 da LCT aprovada pelo Decreto-Lei 49.409 de 24 de Novembro de 1969, os créditos resultantes da indemnização … pela realização de trabalho suplementar, vencidos há mais de 5 anos, só podem, todavia, ser provados por documento idóneo.
Entende-se por documento idóneo, o documento escrito, emanado da própria entidade empregadora e que, por si só, tenha força probatória bastante para demonstrar a existência dos factos constitutivos do crédito, sem necessidade de recurso a outros meios de prova, designadamente a prova testemunhal (Acs. do STJ de 19.12.2007, proc. nº 07S3788 e de 16.11.2011, proc. nº 2026/07.4TTPRT.P1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
Tendo a presente acção sido instaurada em 2 de Março de 2006, todos os alegados créditos por trabalho suplementar anterior a 2 de Março de 2001 só podem ser provados por documento idóneo.
Não foi apresentado “documento idóneo” de trabalho suplementar prestado em data anterior a 2 de Março de 2001 e, assim, ao abrigo do disposto no art. 646.º, nº 4 do Cód. Proc. Civil, consideram-se não escritos a parte final do facto 29. e os factos 30. e 31.
O facto 29. passa a ter a seguinte redacção:
29. Desde 1997 até Junho de 2000 enquanto exerceu as suas funções com a categoria de Director da Divisão Não Alimentar, o autor cumpria um horário de trabalho de segunda a sexta-feira, das 09 horas ás 18 horas.
Fundamentação de direito
Quanto à 1.ª questão:
(...)
Quanto à 2.ª questão:
Vejamos, agora, se o autor foi, ou não, despedido com justa causa pela ré, em consequência da sua suposta violação dos deveres de zelo e diligência, obediência e lealdade.
Na decisão sindicada, concluiu-se pela subsistência da justa causa invocada, conclusão que o apelante, naturalmente, não aceita, pelas razões que constam das conclusões do recurso.
Vejamos, então, de que lado está a razão.
Estando em causa um despedimento verificado no dia 15 de Julho de 2005, na sequência de procedimento disciplinar que se iniciou em 22 de Abril de 2005, tudo portanto, em plena vigência do Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, que entrou em vigor no dia 1 de Dezembro de 2003, rectificado nos termos da declaração de rectificação no 15/2003, de 28 de Outubro e alterado pela Lei nº 9/2006, de 20 de Março – art. 8.º, nº 1 daquela Lei nº 99/2003 e 7.º, nº 1 da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro - aplica-se o regime jurídico acolhido naquele Código.
A proibição dos despedimentos sem justa causa recebeu expresso reconhecimento constitucional no art. 53.º da Lei Fundamental, subordinado à epígrafe “Segurança no emprego” e inserido no capítulo III (“Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores”), do Título II (“Direitos, liberdades e garantias”) da Parte I (“Direitos e deveres fundamentais”).
Por seu turno, a disciplina legal do despedimento por facto imputável ao trabalhador acha-se contida no art. 396.º do Cód. Trab., diploma a que pertencem as disposições que, de ora em diante, viermos a citar sem indicação de origem.
De harmonia com o preceituado neste art. 396.º constitui justa causa de despedimento [o] comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (nº 1).
O conceito de justa causa formulado neste normativo compreende, segundo o entendimento generalizado tanto na doutrina, como na jurisprudência, três elementos: a) um elemento subjectivo, traduzido num comportamento culposo do trabalhador, por acção ou omissão; b) um elemento objectivo, traduzido na impossibilidade da subsistência da relação de trabalho; c) o nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
Na ponderação sobre a gravidade do comportamento e das suas consequências, importará considerar o entendimento de um “bonus pater familias”, de um “empregador razoável”, segundo critérios de objectividade, em função das circunstâncias de cada caso em concreto.
Por outro lado, o apuramento da “justa causa” corporiza-se, essencialmente, no segundo elemento acima enunciado: impossibilidade prática e imediata da subsistência da relação laboral.
Neste particular, vêm a doutrina e a jurisprudência convocando os seguintes pressupostos:
- a impossibilidade de subsistência do vínculo deve ser reconduzida à ideia de “inexigibilidade” da sua manutenção;
- exige-se uma “impossibilidade prática”, com necessária referência ao vínculo laboral em concreto;
- e “imediata”, no sentido de comprometer, desde logo e sem mais, o futuro do contrato.
Para integrar este elemento, torna-se necessário fazer um prognóstico sobre a viabilidade da relação contratual, no sentido de saber se ela contém, ou não, a aptidão e a idoneidade para prosseguir a função típica que lhe está cometida (Lobo Xavier “Curso de Direito do Trabalho”, págs. 490 e segs.).
Ora, verifica-se a impossibilidade prática da subsistência da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, susceptível de criar no espírito do empregador a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta daquele.
O nº 2 do art. 396.º – tal como já fazia anteriormente a LCCT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro – art. 12.º nº 5 – também estabelece critérios de apreciação da justa causa: o grau de lesão dos interesses do empregador (em que, apesar de tudo, e sem embargo da previsão específica do art. 396.º nº 3, alínea e), não se exige a verificação de danos), o carácter das relações entre as partes e entre o visado e demais trabalhadores, todas as outras circunstâncias, enfim, que relevem no caso, a aferir no contexto da gestão da empresa.
No âmbito dos juízos assinalados, tem vindo a ser enfatizado o papel da confiança nas relações de trabalho, salientando-se a sua forte componente fiduciária, para se concluir que a confiança contratual é particularmente afectada quando se ofende o dever de leal colaboração, cuja observância é fundamental para o correcto implemento dos fins prático-económicos a que o contrato se subordina.
Nesta conformidade, a determinação em concreto da justa causa resolve-se pela ponderação de todos os interesses em presença, face à situação de facto que a gerou. Há justa causa quando, ponderados esses interesses e as circunstâncias do caso que se mostrem relevantes — intensidade da culpa, gravidade e consequências do comportamento, grau de lesão dos interesses do empregador, carácter das relações entre as partes —, se conclua pela premência da desvinculação.
Por conseguinte, o conceito de justa causa liga-se à inviabilidade do vínculo contratual, e corresponde a uma crise contratual extrema e irreversível.
Por outro lado, sendo o despedimento a mais grave das medidas disciplinares, importa que o empregador não olvide o princípio enunciado no art. 367.º do Código, segundo o qual A sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor ....
Ainda que o Cód. Trab. não contenha norma similar à que constava do art. 12.º nº 4 (parte final) da revogada LCCT – segundo a qual cabia ao empregador, na acção de impugnação judicial do despedimento, a prova dos factos constantes da decisão sancionatória – dúvidas não restam de que tal entendimento se mantém actual tendo em conta a estrutura do processo disciplinar e os princípios gerais de repartição do ónus da prova.
Com efeito, se cabe ao empregador a imputação dos factos integradores da justa causa de despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final – arts. 411.º nº 1 e 415.º n.º 2 e nº 3 – e se ele apenas pode invocar, na acção de impugnação do despedimento, os factos e fundamentos da dita decisão – art. 435.º nº 3 – logo se percebe que os factos integrantes da justa causa são constitutivos do direito ao despedimento e, consequentemente, impeditivos daqueles que o trabalhador acciona na acção judicial, acobertadas na suposta ilicitude da sanção.
Na concretização do critério geral para determinação da justa causa, o nº 3 do art. 396.º indica alguns comportamentos do trabalhador que podem configurar justa causa de despedimento, indicação que assume clara natureza exemplificativa.
Por outro lado, os deveres do trabalhador são listados no art. 121.º, sendo que o incumprimento baseado no comportamento ilícito e culposo do trabalhador tanto pode proceder do desrespeito de deveres principais, como o dever de realizar o trabalho com zelo e diligência - alínea c)-, de deveres secundários, como o dever de velar pela conservação e boa utilização dos bens relacionados com o seu trabalho - alínea f), ou de deveres acessórios de conduta, deduzidos do princípio geral da boa fé no cumprimento das obrigações, acolhido no nº 2 do art. 762.º do Cód. Civil e reiterado no art. 119.º, figurando, entre eles, o dever de respeitar e tratar com urbanidade e probidade o empregador - alínea a) - e o dever de guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios - alínea e) -, que constituem apenas afloramentos do dever de lealdade, como flui do termo “nomeadamente” aí utilizado.
No dizer de Monteiro Fernandes, em geral, o dever de fidelidade, de lealdade ou de “execução leal” tem o sentido de garantir que a actividade pela qual o trabalhador cumpre a sua obrigação representa de facto a utilidade visada, vedando-lhe comportamentos que apontem para a neutralização dessa utilidade ou que, autonomamente, determinem situações de “perigo”(-) para o interesse do empregador ou para a organização técnico-laboral da empresa(-), sendo que, nos cargos de direcção ou de confiança, a obrigação de lealdade constitui uma parcela essencial, e não apenas acessória, da posição jurídica do trabalhador, o que aponta no sentido de que o dever geral de lealdade tem uma faceta subjectiva que decorre da sua estreita relação com a permanência de confiança entre as partes (nos casos em que este elemento pode considerar-se suporte essencial de celebração do contrato e da continuidade das relações que nele se fundam) e que, encarado de um outro ângulo, apresenta também uma faceta objectiva, que se reconduz à necessidade do ajustamento da conduta do trabalhador ao princípio da boa fé no cumprimento das obrigações, com o sentido que lhe é sinalizado pelo art. 119.º/1 CT, donde promana, no que especialmente respeita ao trabalhador, o imperativo de uma certa adequação funcional — razão pela qual se lhe atribui um cariz marcadamente objectivo — da sua conduta à realização do interesse do empregador, na medida em que esse interesse esteja “no contrato”, isto é, tenha a sua satisfação dependente do cumprimento (e do modo do cumprimento) da obrigação assumida pela contraparte (“Direito do Trabalho”, 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 231 a 234).
Feitas estas considerações, vejamos o caso dos autos.
Ficou provado que o autor, entre 8 de Janeiro e 19 de Março de 2005, procedeu ao levantamento de montantes em dinheiro junto da “... Loja” de Leiria com a colaboração da Chefe de ... Loja, Sra. EE, sem autorização da ré, que trocou por vinte cheques pessoais nos mesmos montantes, sendo um no montante de € 5000,00, um no montante de € 5750,00, um no montante de € 6000,00, quinze no montante de € 7000,00, um no montante de € 7500,00 e um no montante de € 9000,00, totalizando os levantamentos € 138 250,00.
Até 10 de Março de 2005 o autor exerceu funções de Director da loja de Leiria a ele reportando a referida Chefe de ... Loja.
Provado ficou também que o autor, à margem das regras procedimentais instituídas, promoveu a aquisição de um frigorífico destinado a um cliente da ré, sem que aquele artigo fosse comercializado pela empresa
O autor não era um trabalhador qualquer.
Efectivamente, como ficou provado, foi admitido ao serviço da ré em 15 de Agosto de 1990, com a categoria de Chefe de Departamento, exercendo as suas funções na loja de Alfragide, desde 1997 até Junho de 2000 exerceu aí as suas funções com a categoria de Director da Divisão Não Alimentar, desde Junho do ano de 2000 e até Fevereiro de 2002, passou a exercer funções na loja da BB de Palmela, em Fevereiro do ano de 2002, regressou à loja de Alfragide com a mesma categoria, em Janeiro de 2003, foi colocado em Leiria onde, na qualidade de Director, exerceu até Março uma actividade de prospecção de mercado, e responsável pelo acompanhamento das obras da nova loja da BB de Leiria, e sua montagem, loja essa que viria a ter a sua inauguração ao público em Maio do mesmo ano com o autor como seu Director e, a partir de 10 de Março de 2005, passou a exercer as suas funções como Director de Loja de Palmela, uma loja com uma maior dimensão.
Tinha um invejável estatuto remuneratório: actualmente auferia o salário de € 5100,00, mais € 102,00, a título de subsídio de alimentação, tinha carro da empresa para seu uso pessoal diário e total, seja na vida privada, aos fins de semana e férias, sendo o seu custo integralmente suportado pela ré, quer em manutenção, gasolina, portagens e seguros, possuía cartão de crédito suportado pela empresa e que pretendia cobrir todas as despesas que se mostrassem necessárias ao exercício das funções e especial representatividade da ré e estava protegido por seguro de saúde familiar.
Detinha, pois, o autor na estrutura da ré uma posição de evidente responsabilidade e acrescida confiança do empregador.
O cumprimento dos deveres funcionais gerais postulados exigia-lhe, por isso, uma particular atenção, empenho e escrúpulo.
De facto, independentemente de o comportamento do autor não ter causado prejuízos económicos à ré, o certo é que o mesmo não corresponde àquilo que seria o comportamento devido por estar de acordo com as regras e determinações da ré e que lhe seria exigível, enquanto trabalhador inscrito numa organização hierárquica que, dentro da loja correspondia ao lugar de topo.
De resto, a perda da confiança resultante da violação do dever de lealdade não está necessariamente dependente da verificação de prejuízo significativo ou mesmo de prejuízo para a entidade empregadora.
A conduta do autor não tem qualquer justificação, é culposa, extremamente grave e manifestamente reprovável.
Determinar a manutenção do vínculo nestas condições – quando se perderam as condições mínimas de confiança e convivência ética pressupostas - seria impor uma injusta solução violentando a sensibilidade de um qualquer empregador médio, colocado na posição da ré.
Não vemos que qualquer outra sanção disciplinar conservatória se compagine com a descrita conduta do autor.
Improcedem, assim, quanto a esta questão as conclusões do recurso.
Quanto à 3.ª questão:
O autor reclamou o pagamento de trabalho suplementar prestado durante a vigência da relação laboral em valor a contabilizar, pretensão que não foi atendida por se ter entendido que o autor não só faleceu em alegar discriminadamente os dias e as horas em que terá trabalhado fora do seu horário de trabalho, como também porque os factos apurados são manifestamente insuficientes para suprir esta deficiência, entendimento que o autor não aceita.
Vejamos, então, de que lado está a razão.
O trabalho suplementar que, na linguagem comum, é muitas vezes chamado “trabalho extraordinário” é, no dizer da própria lei o trabalho “prestado fora do horário de trabalho” - arts. 197.º nº 1 e 2.º do Decreto-Lei nº 421/83, de 2 de Dezembro.
Cabem aqui todas as situações de desvio ao programa normal de actividade do trabalhador, como seja o trabalho fora do horário em dia útil e o trabalho em dias de descanso semanal e feriados.
Em suma, estar-se-á perante trabalho suplementar se a actividade for realizada em dia de trabalho fora do horário, mesmo que compreendido no período normal, ou se for prestada em dia de descanso (Pedro Martinez, “Direito do Trabalho”, 5ª ed., pág. 581).
Ficou provado que (factos provados 32. a 34., 36 e 37.):
- desde Junho do ano de 2000 e até Fevereiro de 2002, o autor passou a exercer funções na loja da BB de Palmela, cumprindo um horário de trabalho de segunda a sexta-feira das 09 horas às 18h, trabalhando ainda aos sábados (9h às 19h) e domingos (9h às 13h), de três em três semanas, no período compreendido entre 2 de Março de 2001 e Fevereiro de 2002;
- o horário praticado ao sábado e ao domingo é justificado com a obrigação imposta pela ré do serviço se encontrar assegurado, ao sábado e domingo por um dos seus Directores da Área Não Alimentar, ora existindo 3 directores – o autor, o Sr. GG e o Sr. HH – estes trabalhavam ao fim de semana de três em três semanas;
- em Fevereiro do ano de 2002, o autor regressou à loja de Alfragide com a mesma categoria e trabalhou até Novembro desse mesmo ano, ali cumpria um horário de trabalho de segunda a sexta-feira, das 09 horas ás 18 horas, tendo, nesse período, trabalhado diariamente 2 horas, de segunda a sexta-feira, para além do horário de trabalho;
- entre Abril de 2003 e até á abertura da Loja de Leiria, em 13 de Maio de 2003, o autor, que tinha um horário de trabalho de segunda a sexta-feira das 09 horas ás 18 horas, trabalhava aos feriados;
- a ré obrigava a que todos os sábados o serviço estivesse assegurado superiormente, pelo que o autor alternava com o seu adjunto o trabalho realizado ao sábado, assim cada um prestava serviço para a ré em pelo mesmos dois sábados por mês
Da conjugação desta factualidade, ressalta à evidência que o autor logrou provar a prestação de trabalho suplementar, tal como supra ficou caracterizado, em dias úteis em feriados e em dias de descanso semanal.
Assente, pois, que o autor fez a prova, que lhe competia, da prestação efectiva de trabalho suplementar, já o mesmo não se pode dizer no que tange ao seu real valor, ou seja, ao montante dos acréscimos que lhe são devidos a esse título, pois fracassou na prova dos dias e do número exacto de horas em que trabalhou, para além do seu período normal de trabalho (40 horas semanais – cláusula 9.ª do CCT entre a APED — Assoc. Portuguesa de Empresas de Distribuição e a FEPCES — Feder. Portuguesa dos Sind. do Comércio, Escritórios e Serviços e outros publicado no BTE 1.ª série, nº 33, de 8.9.2000 e alterações publicadas no BTE 1.ª série, nº 13, de 8.4.2005 e PE publicada no BTE 1.ª série, nº 38, de 15.10.2005, que a ré no art. 166.º da contestação confessou aplicar aos seus trabalhadores e que agora de forma perfeitamente despropositada vem pôr em causa).
Mau grado alguma controvérsia jurisprudencial à volta desta questão, não parece, à luz da justiça material, que se possa premiar aquele que formula ab initio um pedido genérico e penalizar o que apresenta, desde logo, um pedido específico, sendo, por isso, de condenar no que se liquidar em execução de sentença tanto no caso de ter sido formulado pedido genérico, como no de ter sido formulado um pedido específico e não ter sido possível determinar o objecto ou a quantidade da condenação.
É este, de resto, o caminho que ultimamente tem vindo as ser trilhado pelo STJ (Acs. de 17.12.2009, proc. nº 713/05.TTGMR.S1 e de 18.02.2011, proc. nº 25/07.5TTFAR.E1.S1 disponíveis em www.dgsi.pt).
Nestes arestos entende-se, em síntese, o seguinte:
- o art. 471.º do Cód. Proc. Civil regula a petição inicial e, situando-se no dealbar da acção - em que imperam proeminentes razões de certeza - percebe-se que estipule, como regra, a dedução dum pedido específico;~
- o art. 661.º, nº 2, por sua vez, já disciplina uma parte adjectiva final, subsequente à instrução e discussão da causa, e previne a situação em que se provou a existência do direito, sucedendo apenas que o tribunal se encontra impossibilitado de proferir decisão específica por não ter logrado alcançar o objecto e a quantidade que corporizam esse já reconhecido direito;
- neste caso, é de aceitar por evidentes razões de justiça e de equidade, que o tribunal se abstenha de absolver o réu - porque demonstrada a existência da obrigação - muito embora se perceba também a inconveniência - porque arbitrária - de uma condenação quantificada;
- existindo uma regra como a do art. 661.º, nº 2, faz sentido que ela deva funcionar (também) na assinalada situação.
E conclui-se que só a completa inconcludência probatória da existência do direito é que conduzirá à improcedência da respectiva pretensão, devendo proferir-se condenação ilíquida, perante a simples ausência de elementos suficientes para determinar o montante em dívida, contanto que demonstrado fique o incumprimento da obrigação contratual.
E é o caso, pois se provou que o autor prestou trabalho suplementar, mas não se apurou em que dias, em concreto, tal sucedeu e qual o montante devido.
Não se vê motivo para dissentir desta linha de orientação, pelo que se relega para liquidação o que, quanto a este aspecto é devido ao autor tem em atenção os factos já provados e o teor das cláusulas 10.ª e 12.ª do instrumento de regulamentação colectiva ao caso aplicável.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando a sentença recorrida na parte em que absolve a ré do pagamento do trabalho suplementar, ficando a mesma condenada a pagar ao autor o que, a este título, se vier a apurar em sede de liquidação, mantendo-o em tudo o mais nela decidido.
Custas provisórias pelo apelante e pela apelada em partes iguais, cujo rateio definitivo deverá ser feito após a liquidação.
Lisboa, 6 de Março de 2013
Isabel Tapadinhas
Leopoldo Soares
José Eduardo Sapateiro