| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. O Autor, (A), casado, empregado da indústria hoteleira, residente na (B), instaurou no segundo Juízo - terceira Secção do Tribunal do Trabalho de Lisboa, a presente acção de condenação de processo declaratório comum, sob a forma ordinária, contra a Ré, José da Silva & Santos, Limitada, com sede na Av. Duque de Loulé, ns. 69 e 69-A, em Lisboa, alegando, em suma, o seguinte:
1. - A Ré dedica-se à exploração de um estabelecimento de discoteca, denominado Tamila, sito no local da sua sede.
2. - Em Julho de 1974, o Autor passou a trabalhar sob autoridade e direcção da Ré, como empregado de mesa na dita discoteca Tamila, por contrato verbal e por tempo indeterminado.
3. - O Autor auferia ultimamente a remuneração mensal de 36000 escudos, acrescida de 8606 escudos de subsídio nocturno e de 2400 escudos de subsídio de alimentação.
4. - O Autor trabalhava das 19,00 horas até às 04,00 horas da madrugada seguinte, mas a Ré nunca lhe pagou, a título de subsídio nocturno, 50% do vencimento mensal, como era previsto na cláusula 44 do CCTV aplicável (Restaurantes) à Indústria Hoteleira, publicado no BTE n.s 41/78, 9/79, 21/79, 5/90 e 35/90, por força da PE, publicada no BTE n. 19/79.
5. - O Autor sempre gozou, anualmente, 30 dias de férias remuneradas, e recebeu os subsídios de férias e de Natal, no valor de um mês de retribuição, cada.
6. - Em meados de Julho de 1989, a Ré informou o Autor que o estabelecimento ia encerrar para obras, durante algum tempo, e que ele seria chamado, para retomar o seu trabalho, quando tais obras, terminassem.
7. - O Autor deslocou-se várias vezes ao seu local de trabalho, na esperança de obter alguma informação, mas sempre encontrou o estabelecimento fechado e sem indícios de se estar a proceder a qualquer obra.
8. - Resultaram infrutíferas todas as tentativas do Autor para reassumir o seu posto de trabalho.
9. - Desde Julho de 1989, nenhuma quantia pagou a Ré ao Autor.
Termina, pedindo que a Ré seja condenada a pagar- -lhe 4655756 escudos, sendo 2104256 escudos de diferenças do acréscimo do trabalho nocturno prestado desde 1974 a Julho de 1989, 1242000 escudos de retribuições vencidas desde Julho de 1989 até à propositura da acção (22/5/1991), mais as vincendas, 216000 escudos de férias e subsídios de férias, vencidos em 1 de Janeiro de 1990 e 1991, 108000 escudos de subsídios de Natal de 1989 e 1990, 22500 escudos de subsídio de Natal proporcional de 1991, 45000 escudos de proporcionais de férias e subsídio de férias de 1991, 918000 escudos de indemnização, ao abrigo do artigo 13, n. 3, do DL n. 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LD ou Lei dos Despedimentos), mais juros de mora, à taxa legal.
2. A Ré contestou oportunamente, tendo alegado, em suma, o seguinte:
1. - A Ré encerrou o seu estabelecimento comercial em Julho de 1989, cessando, depois daquela data, toda e qualquer actividade.
2. - Tal cessação deveu-se a razões imperativas, de natureza económico-financeira, decorrentes da forte concorrência no sector.
3. - Pois, no mesmo quarteirão e no mesmo lado da Avenida onde se encontrava instalada a Tamila, nada menos de três outros estabelecimentos similares e concorrenciais abriram as suas portas e encontram-se em actividade.
4. - A Ré, não obstante todos os esforços de gestão que fez, foi sendo confrontada com elevadas reduções das suas receitas, que levaram a resultados negativos do seu exercício, os quais ascendem a 28000000 escudos.
5. - Tornando-se-lhe definitivamente impossível receber o trabalho dos seus empregados, o que a todos deu conhecimento, incluindo o Autor, em Julho de 1989.
6. - Neste momento não existe qualquer contrato de trabalho com o Autor, pois o mesmo caducou em Julho de 1989, dado a Ré se encontrar objectiva e definitivamente impossibilitada de receber a prestação do trabalho do Autor, visto não ter trabalho, nem dinheiro para lhe dar.
7. - A Ré tentou minorar a situação, tendo feito cessar o contrato de trabalho, por mútuo acordo, em relação a alguns trabalhadores e tendo encontrado postos de trabalho para outros, em estabelecimentos similares.
8. - De todos os seus vinte trabalhadores, apenas o Autor recusou sempre qualquer proposta de acordo, e, nomeadamente, em Abril de 1990, recusou uma proposta de indemnização de 750000 escudos, sempre afirmando que queria o seu anterior posto de trabalho, o qual não existe, por ter caducado o contrato de trabalho, em Julho de 1989.
9. - O autor não pode, pois, vir agora, invocar justa causa de rescisão do contrato e, muito menos, exigir indemnização.
10. - O Autor trabalhava das 21,00 horas até às 04,00 horas, mas, apesar de tal serviço ser nocturno, e previsto na cláusula 44 do CCT para o sector, ele não tinha direito a 50% de aumento de remuneração, por força do artigo 6, alínea b), do DL n. 519-C1/79, de 29 de Dezembro, em virtude do qual a dita cláusula é nula.
11. - Por outro lado, os DLs 348/73 e 349/73, ambos de 11 de Julho, isentam as entidades promotoras de espectáculos e diversões públicas, como é o caso da Ré, do pagamento do acréscimo remuneratório por trabalho nocturno - normas, aliás, imperativas e com tratamento mais favorável aos trabalhadores.
12. - Uma vez que a remuneração dos trabalhadores que prestam a sua actividade, exclusiva ou predominantemente, de noite já tem em conta essa circunstância.
13. - Aliás, a Ré, a título de liberdade, sempre pagou ao Autor esse trabalho com um acréscimo de 25%, pelo que, se se entendesse o contrário, nunca seria devido mais de 25%, em vez dos pedidos 50% de acréscimo de retribuição por trabalho nocturno, não, porém, calculados sobre o vencimento de Julho de 1989, mas sobre o auferido ao longo dos anos.
14. - E nunca antes de 1978, data em que tal benefício foi introduzido no CCT invocado.
Termina, pedindo a sua absolvição do pedido e a declaração de caducidade do contrato de trabalho do Autor.
3. - O autor respondeu à matéria de excepção contida na contestação, defendendo que deve ser indeferida a apontada excepção e mantido o que consta da petição inicial.
4. - Foi, em seguida, elaborado o despacho saneador, especificação e questionário, peça processual que não foi objecto de qualquer reclamação.
O julgamento teve lugar perante Juiz singular, em 24 de Junho e em 1 de Julho de 1992 não tendo havido quaisquer reclamações, quanto às respostas ao questionário.
O Mmo. Juiz proferiu a sentença após férias judiciais, no dia 16 de Setembro, tendo julgado a acção totalmente improcedente e não provada e absolvido a Ré do pedido.
5. Desta sentença, por inconformado com ela, apelou o Autor para esta Relação, tendo apresentado, oportunamente, as suas alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
I - Por ter sido violado o artigo 4, alínea b) do DL n. 64-A/89;
II - Por ter sido violado o artigo 13, n. 3, do mesmo diploma, de 27 de Fevereiro;
III - Por ter sido violado o artigo 34, n. 2, do mesmo diploma;
IV - Por ter sido violado o artigo 35, n. 1, a), do mesmo diploma;
V - Por ter sido violado o artigo 35 do mesmo diploma;
VI - Deve revogar-se a sentença recorrida, julgando-se a acção procedente, na parte correspondente por provada.
6. Contra-alegou a Ré, defendendo a manutenção do decidido e concluindo pela forma seguinte:
1 - Não foram violados os artigos 4, b), 13, n. 3, 34, n. 2, 35, n. 1, a), e 36 da LD.
2 - Por não ter cumprido o disposto no n. 2 do artigo 34 do diploma legal citado, o Apelante não se constituiu com direito à indemnização prevista no n. 3 do artigo 13 do mesmo diploma.
3 - Atenta a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, em o Apelante prestar o seu trabalho e em a Apelada o receber, o contrato de trabalho em causa caducou em Julho de 1989, nos termos do artigo 4, alínea b), da LD.
4 - Deve, assim, confirmar-se, in totum, a sentença apelada, negando-se, por isso, provimento ao recurso.
7. O Exmo. Representante do Ministério Público junto desta Relação teve vista nos autos, tendo emitido douto parecer, a fls. 74 a 76, apontando para dever ser negado provimento ao recurso.
8. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. a) - Matéria de facto:
Está provada nos autos a seguinte matéria de facto:
I - Da Especificação:
A) A Ré dedica-se à exploração de um estabelecimento "discoteca" denominado Tamila, sito na Av. Duque de Loulé, 69, A-B, em Lisboa.
B) Em Julho de 1974 o Autor iniciou a prestação de trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré.
C) Exercendo as funções de empregado de mesa do referido estabelecimento.
D) Em execução do contrato de trabalho com ela celebrado verbalmente, e por tempo indeterminado.
E) O Autor auferia ultimamente a remuneração mensal de 36000 escudos, acrescido de 8606 escudos de subsídio nocturno e de 2400 escudos de subsídio de alimentação.
F) O Autor gozava anualmente trinta dias de férias remuneradas e recebia subsídios de férias e de Natal, cada um deles no valor de um mês de retribuição.
G) A partir de meados de Julho de 1989 a Ré nada mais pagou ao Autor.
H) Desde a mesma data que o estabelecimento da Ré se encontra encerrado.
II - Do Questionário:
1 - No mesmo quarteirão e do mesmo lado da Avenida onde se encontrava instalado o estabelecimento da Ré, nada menos do que três outros estabelecimentos similares e concorrentes abriram e encontram-se em actividade (resposta ao Quesito 8).
2 - Em Julho de 1989 a Ré informou alguns trabalhadores do estabelecimento Tamila de que este iria ser encerrado (resposta ao Quesito 1).
3 - O estabelecimento da Ré vinha sendo objecto de uma forte descida de clientela desde há cerca de três ou quatro anos chegando alguns dos seus fornecedores a cortar-lhe o crédito por falta de pagamento de facturas (resposta ao Quesito 7).
4 - Com referência ao ano de 1990, a Ré apresentou um saldo apurado negativo conforme documento de fls. 34 e seguintes (resposta ao Quesito 10).
5 - A comunicação de tal situação foi feita a alguns trabalhadores da Ré (resposta ao Quesito 11).
6 - À Ré foi possível, relativamente a alguns dos trabalhadores, fazer cessar o contrato de trabalho por mútuo acordo mediante pagamento de indemnização (resposta ao Quesito 13).
7 - E, relativamente a outros, encontrar-lhes novos postos de trabalho em estabelecimentos comerciais similares (resposta ao Quesito 14).
8 - De entre os cerca de vinte trabalhadores que a Ré tinha na altura, esta conseguiu solucionar a situação de todos eles, com excepção do Autor (resposta ao Quesito 15).
9 - O horário de trabalho do Autor era das 19,00 horas até às 3,30 horas ou 4,00 horas do dia seguinte com um intervalo para jantar que durava de
1,5 a 2 horas (respostas ao Quesito 5).
Provou-se, ainda, o seguinte:
Quesito 6 - Provado apenas o que vem especificado na alínea H).
Quesito 9 - Provado apenas o que consta da resposta aos quesitos 7 e 8.
Quesito 18 - Provado apenas o que consta da resposta ao quesito 5.
Quesito 19 - Provado apenas o especificado sob a alínea E). b) - Enquadramento jurídico:
1 - Ao pedido do Autor, que pretende seja declarada a validade da rescisão, por sua iniciativa, do seu contrato de trabalho, respondeu a Ré, ora Apelada, com uma excepção: a da caducidade do contrato de trabalho existente entre ambas as partes, por motivo de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, sua, em receber o trabalhador e de lhe garantir o seu posto de trabalho, nos termos do artigo 4, alínea b), da LD (Nova Lei dos Despedimentos, aprovada pelo DL n. 64-A/89, de 27 de Fevereiro).
O Mmo. Juiz deixou o seu conhecimento para a sentença final e, aí, deu acolhimento à tese da Ré, que acabou absolvida do pedido.
O artigo 4 da LD determina:
O contrato de trabalho caduca nos termos gerais de direito, nomeadamente: b) Verificando-se a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de a entidade patronal o receber.
Como escreve o Prof. Antunes Varela, in Das Obrigações em gerla, quarta edição, 1990, segundo vol., págs. 65 e 66:
"A prestação torna-se impossível quando, por qualquer circunstância (legal, natural ou humana), o comportamento exigível do devedor, segundo o conteúdo da obrigação, se torna inviável".
"Para que a obrigação se extinga, é necessário, segundo a letra e o espírito da lei, que a prestação se tenha tornado verdadeiramente impossível, seja por força da lei, seja por força da natureza (caso fortuito ou de força maior) ou por acção do homem.
Não basta que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor, como pode suceder com frequência nos períodos de mais acentuada inflação monetária ou de súbita valorização de certos produtos".
"Causa de extinção da obrigação é a impossibilidade (física ou legal) da prestação (a que pleonasticamente se poderia chamar impossibilidade absoluta), não a simples difficultas praestandi, a impossibilidade relativa.
Para o Prof. Inocêncio Galvão Teles, in Direito das Obrigações, terceira edição, 1980, págs. 316 e 317:
"Da impossibilidade propriamente dita deve distinguir-se a dificuldade da prestação. A primeira supõe que a prestação é irrealizável, física ou legalmente; a segunda, que a prestação é a realizável mas só com sacrifícios ou esforços excepcionais".
"É frequente estabelecer a contraposição entre as duas modalidades chamando à primeira delas impossibilidade absoluta, e à segunda, impossibilidade relativa".
"A impossibilidade propriamente dita ou, na nomenclatura criticada, a impossibilidade absoluta, que deve antes chamar-se impossibilidade tout court, invalida o negócio, quando originária, e exonera automaticamente o devedor, quando superveniente, suposto lhe não seja imputável, pois faz extinguir a obrigação..."
A respeito deste artigo 4 da LD, escreve Abílio Neto, in Despedimentos e Contratação a Termo - Notas e Comentários, 1989, págs. 24 e 25:
"No que toca especificamente ao contrato de trabalho, nem toda e qualquer impossibilidade, seja para o trabalhador prestar o seu trabalho, seja para a entidade empregadora o receber, constitui causa determinante da caducidade: esta só ocorrerá se essa impossibilidade for, simultaneamente, superveniente, absoluta e definitiva".
"Será superveniente, quando a causa determinante só se verificar depois da constituição do vínculo laboral, e não quando já existisse à data em que o mesmo se constituiu; será absoluta, quando seja total, isto é, quando o trabalhador ou a entidade empregadora não estejam em condições de, respectivamente, prestar ou receber sequer parte do trabalho; será definitiva, quando, face a uma evolução normal e previsível, nunca mais seja viável a prestação ou o recebimento do trabalho".
"Assim, verifica-se a caducidade do contrato se o trabalhador, por doença natural, ficar total e definitivamente impossibilitado de prestar o serviço para que foi contratado ou outro, ou se, por imposição legal ou administrativa, a entidade patronal ficar, em definitivo, impedida de exercer a sua actividade (v. g., porque foi vedada à iniciativa privada o exercício da actividade até aí desenvolvida)".
"De salientar ainda, a este propósito, uma diferença substancial entre o actual texto e o correspondente artigo 8 do DL n. 372-A/75, de 16/7: o n. 2 deste artigo 8 prescrevia que só se considerava verificada a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de a empresa o receber, quando ambos os contraentes a conhecessem ou devessem conhecer. Tratava-se de um claro desvio à regra da cessação automática, enquanto resultante necessária da ocorrência do facto determinativo da caducidade, que a actual lei suprimiu. Daí que se torne desnecessário fazer a prova de que o facto causador da impossibilidade era, ou foi, do conhecimento de ambos os contraentes ou que nenhum deles o podia legitimamente ignorar".
Pela análise dos factos dados como provados, maxime, as respostas aos quesitos 7, 8 e 10, se vê que o Mmo. Juiz "a quo" considerou que, no caso dos autos, se verifica a existência de impossibilidade absoluta e definitiva de a Ré receber o trabalho do Autor, pelo que o contrato de trabalho deste caducou.
Este raciocínio, no entanto, padece de entorse!
Como resulta das considerações atrás transcritas, a situação da Ré não é de impossibilidade absoluta, mas de mera impossibilidade relativa, ou difficultas praestandi. Por motivo de dificuldades resultantes da concorrência, a Ré começou a ter uma forte descida da sua clientela e problemas de tesouraria, chegando alguns fornecedores a cortar-lhe o crédito. Por tudo isso, a Ré encerrou o seu estabelecimento, em Julho de 1989 e nada mais pagou ao Autor, desde então.
É bom de ver que a Ré não está impedida de voltar a abrir a sua discoteca, desde que consiga arranjar um novo financiamento e, eventualmente, proceda a obras e proceda à sua modernização, no sentido de tornar o estabelecimento mais atraente, agradável e convidativo. Nessa altura poderá contar com nova clientela e, quiçá, começará a ter lucros! Mas isso, neste momento, é-lhe extraordinariamente oneroso ou excessivamente difícil (Antunes Varela, loc. cit.) e só o poderá conseguir com sacrifícios ou esforços excepcionais (I. Galvão Teles, loc. cit.).
Tudo isto significa que não existe uma impossibilidade absoluta e definitiva que impeça a Ré de voltar a abrir e a explorar a sua Discoteca Tamila, mas uma mera impossibilidade relativa, que não ocasiona a caducidade dos contratos de trabalho.
A este respeito, a jurisprudência tem sido uniforme.
Veja-se, entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto, de 2-2-1981, in Col. Jur., 1981, primeiro vol., pág. 191; da Relação de Lisboa, de 14-1-1987, in BMJ, n. 365, pág. 678; e do Supremo Tribunal de Justiça, de 2-2-1988, in Ac. Doutrin., n. 318, pág. 821.
2 - O Autor pretende que seja declarada a validade da rescisão, por sua iniciativa, do contrato de trabalho que o ligou à, aqui Ré-Apelada, uma vez que esta, tendo encerrado o seu estabelecimento (a Discoteca Tamila) em meados de Julho de 1989, nada mais lhe pagou. Por isso, pede o Autor-Apelante que a Ré seja condenada a pagar-lhe indemnização por despedimento, retribuições vencidas desde aquela data e vincendas, bem como férias e subsídios de férias e de Natal, vencidos e proporcionais, com os juros de mora legais.
O Apelante baseia a sua pretensão no artigo 35, n. 1, alínea a) da LD, o qual lhe permite rescindir o contrato de trabalho, invocando justa causa para o fazer, e exigindo o cumprimento dos direitos previstos nos artigos 13, n. 3, e 36 da mesma lei.
Na verdade, o artigo 35 da LD dispõe o seguinte:
1 - Constituem justa causa de rescisão do contrato pelo trabalhador os seguintes comportamentos da entidade empregadora: a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição na forma devida.
4 - A justa causa será apreciada pelo tribunal nos termos do n. 5 do artigo 12, com as necessárias adaptações.
Ou seja, para tal efeito, deve o tribunal atender, no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do trabalhador, ao carácter das relações entre as partes e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.
É evidente que, dentro destes requisitos, tem inequívoco prejuízo o trabalhador que deixa de receber o seu salário, por lhe não ser mantida a continuação do seu posto de trabalho, uma vez que a entidade patronal, invocando razões não legitimatárias da rescisão do contrato de trabalho, procedeu ao encerramento do seu estabelecimento.
E não é ao trabalhador que cabe o ónus de provar a culpa da entidade patronal, mas a esta que compete fazer a prova de que a falta de pagamento pontual da retribuição não se deve a culpa sua. Ver neste sentido, os Acórdãos desta Relação, de 19-11-1986, in BMJ, n. 365, pág. 661, e Col. Jurisp., 1986, quinto vol., pág. 187.
No presente Acórdão, supra 8., b) - Enquadramento jurídico - 1, já se viu que a Ré, ora Apelada, não tinha justificação legal para encerrar o seu estabelecimento, pelo que se conclui da existência, pelo seu lado, de culpa no não pagamento pontual da retribuição do Autor.
O que leva a reconhecer que o ora Apelante teve plena justa causa para rescindir o seu contrato de trabalho, em conformidade com o artigo 35, n. 1, alínea a) da LD.
Todavia, para que tal possa suceder com êxito, é mister acatar o formalismo prescrito no artigo 34 da LD, segundo a qual:
1 - Ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato.
2 - A rescisão deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, dentro dos quinze dias subsequentes ao conhecimento desses factos.
3 - Apenas são atendíveis para justificar judicialmente a rescisão os factos indicados na comunicação referida no número anterior.
Ora, o Autor não remeteu à entidade patronal, Ré, qualquer nota por escrito, contendo a indicação sucinta dos factos justificativos da justa causa por si invocada! E tal comunicação devia ser enviada à entidade patronal no prazo de quinze dias subsequentes ao conhecimento desses factos.
O Mmo. Juiz "a quo" não deu como provada a data em que o Autor teve conhecimento de tais factos - e devia tê-lo feito -, apenas tendo consignado, na resposta que deu aos quesitos 1 e 11, que foi dado conhecimento a alguns dos seus trabalhadores da situação da Ré e de que o seu estabelecimento iria ser encerrado.
Contudo, do elenco de factos dados como provados, ressalta que à Ré foi possível, relativamente a alguns dos trabalhadores, fazer cessar o contrato de trabalho por mútuo acordo mediante pagamento de indemnização (resposta ao quesito 13), e, relativamente a outros, encontrar-lhes novos postos de trabalho em estabelecimentos comerciais similares (resposta ao quesito 14), de tal modo que, de entre os cerca de vinte trabalhadores que a Ré tinha na altura, esta conseguiu solucionar a situação de todos eles, com excepção do Autor (resposta ao quesito 15).
Por outro lado, a partir de meados de Julho de 1989 a Ré nada mais pagou ao Autor (G) da Especificação), e desde a mesma data que o estabelecimento da Ré se encontra encerrado (H) da Especificação).
É certo que, com interesse para esta questão, o Mmo. Juiz "a quo" nada mais deu como provado. Mas o próprio Autor-Apelante, na sua petição inicial, afirmava que em meados de Julho de 1989 a Ré o informara que a Discoteca ia encerrar para obras e que ele seria chamado, para retomar, quando tais obras terminassem (artigo 7 e 8) e que o Autor deslocou-se várias vezes ao seu local de trabalho, na esperança de aí obter alguma informação, mas encontrou o estabelecimento sempre fechado e sem indícios de estar a proceder-se a qualquer obra, resultando assim infrutíferas todas as tentativas do Autor de reassumir o seu trabalho (artigos 10, 11 e 12 da p. i.).
Não é, assim, crível que o Autor, em meados de Julho de 1989, ou algum tempo depois, não tivesse conhecimento de que o estabelecimento da Ré encerrara, sem qualquer esperança de voltar a abrir, tanto mais quanto é certo que, desde aquela data, a Ré nada mais lhe pagou (alínea G) da Especificação)! E que, por isso, não tivesse tido possibilidade de cumprir a determinação do artigo 34, n. 2, da LD, por escrito e em tempo útil.
Nas suas alegações de recurso, defende o Autor a tese de que a petição inicial, de fls. 2 e segs., entrada em juízo em 22-5-1991 (quase dois anos depois do encerramento do estabelecimento da Ré) faz o papel do documento escrito de rescisão do contrato de trabalho com indicação dos factos que a justificam, a que se refere o artigo 34, n. 2, da LD, uma vez que, como pretende, não tendo a Ré informado o ora Apelante sobre o encerramento definitivo do seu estabelecimento, a falta de pagamento pontual configurou-se como um facto continuado, que se manteve até
à propositura da acção, a qual deu cumprimento ao preceituado no n. 2 do artigo 34 do citado DL.
É bem de ver que as coisas não podem configurar-se assim, desta maneira!
É impensável que uma petição inicial possa servir como comunicação de despedimento, tanto mais que o n. 3 do artigo 34 da LD pressupõe, nitidamente, que a acção judicial a intentar em tribunal só pode ter por base os factos que tiverem sido indicados na comunicação de rescisão, feita por escrito, conforme se refere no n. 2 do mesmo preceito! E, se não tiver havido essa comunicação, não poderá ser instaurada a acção judicial!
Neste mesmo sentido escreve Abílio Neto, no seu livro Depedimentos e Contratação a Termo, 1989, pág. 165.
Assim, por muitas e fortes que sejam as razões que assistam ao trabalhador para a rescisão imediata do contrato, se as não descriminar no documento de despedimento, perde a oportunidade de o fazer mais tarde, designadamente na acção de indemnização que venha a intentar contra a entidade patronal.
O Autor teve, pois, inequívoco conhecimento da situação da Ré, por ocasião em que os factos tiveram lugar ou, quando muito, algum tempo depois - que não foi possível quantificar -, mas, de qualquer modo, antes da instauração da presente acção, e nunca antes da data da procuração que passou a favor do seu Advogado, em 16 de Abril de 1991. Então, e invocando esse facto, podia ter dado cumprimento ao exigido pelo artigo 34, n. 2, da LD, mas, mesmo assim, não o fez.
A acção só deu entrada em juízo em 22-5-1991 e, nessa altura, era já tarde para cumprir aquele preceito legal!
Tudo leva, pois, a concluir que, não tendo o Autor, ora Apelante, comunicado à Ré, por escrito, o seu despedimento com justa causa, com a indicação sucinta dos factos que a justificam, e em prazo legal, já o não podia fazer quando, em 22 de Maio de 1991, instaurou a presente acção judicial, tendo perdido, por isso, por força do n. 3 do artigo 34 da LD, todos os direitos que lhe eram reconhecidos pelos artigos 35 e 36 do mesmo diploma.
3 - Finalmente, o problema da retribuição do trabalho dito nocturno.
Conforme foi dado como provado, o Autor-Apelante trabalhava das 19,00 horas até às 3,30 horas ou 4,00 horas do dia seguinte, com um intervalo para jantar que durava 1,5 a 2 horas.
Na alínea E) da Especificação consta que o Autor auferia ultimamente a remuneração mensal de 36000 escudos, acrescida de 8606 escudos de subsídio nocturno e de 2400 escudos de subsídio de alimentação.
O Autor alega que a Ré nunca lhe pagou o subsídio de trabalho nocturno, de 50%, previsto na cláusula 44 do CCTV aplicável ao sector (restaurantes), publicado no BTE ns. 41/78, 9/79, 21/79, 5/90, e 35/90, por força da PE, publicada no BTE n. 19/79.
A Ré, como se vê dos factos dados como provados, e já referidos, pagava ao Autor um subsídio de trabalho nocturno de 25%, decerto de acordo com o disposto no artigo 30 do DL n. 409/71, de 27 de Setembro. Porém, nem a tal era obrigada, pois que um diploma de 1973, mais concretamente, o DL n. 348/73, de 11 de Julho, veio interpretar o artigo 30 do DL n. 409/71, de 27 de Setembro, no sentido de não abranger o trabalho prestado durante o período nocturno: a) - ao serviço de actividades que sejam exercidas exclusiva ou predominantemente durante esse período; b) - ao serviço de actividades que, pela sua natureza ou por força da lei, devam necessariamente funcionar
à disposição do público durante o mesmo período.
Por sua vez, o DL n. 349/73, da mesma data, definiu as seguintes actividades como as previstas nas alíneas a) e b) do n. 1 do artigo 1 do DL 348/73:
- espectáculos e diversões públicas;
- indústria hoteleira e similares;
- farmácias, nos períodos de serviço ao público com a porta fechada.
Ora, já no domínio do DL n. 49212, de 28-8-1969, com a redacção dada pelo DL n. 492/70, de 22 de Outubro, "as convenções colectivas não podiam contrariar normas legais preceptivas ou proibitivas" (artigo 2).
Este conceito, com uma ligeira alteração na sua formulação, passou para os DLs ns. 164-A/76, de 28 de Fevereiro (artigo 4, b), 887/76, de 29 de Dezembro, e 519/79, de 29 de Dezembro (artigo 6, n. 1, b), para os quais, "os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho não podem contrariar normas legais imperativas".
É fora de dúvida a imperatividade do DL n. 409/71, assim como a dos já assinalados DLs 348/73 e 349/73, os quais afastaram a aplicabilidade ao caso sub judice da cláusula 44 do CCTV. Logo, o pretendido pagamento de remuneração por trabalho nocturno, reclamado pelo Autor, aqui Apelante, soçobra por não ter base legal de sustentação!
4 - Uma última nota: Não pode, aqui, conhecer-se da apontada prescrição dos direitos do Autor, prevista no n. 1 do artigo 38 da LCT, de que fala o Ministério Público, no seu douto parecer, a fls. 76, porquanto tal questão não foi alegada pela Ré e não é de conhecimento oficioso.
Em conclusão: Improcedem as conclusões formuladas pelo Autor, bem como o recurso de apelação por ele interposto.
9. Nestes termos, decide-se, no Tribunal da Relação de Lisboa, negar provimento ao presente recurso de apelação e, embora com outra fundamentação, confirmar a sentença recorrida.
Custas, a cargo do Autor.
Lisboa, 22 de Setembro de 1993. |
