| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
I.– RELATÓRIO
INCOMEF–INDÚSTRIA DE COMPONENTES MECÂNICOS DE FREIXIEIRO, LDA., com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou «acção de condenação com processo comum», contra KNORR-BREMSE ESPAÑA, S.A., neles também melhor identificada.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à decisão agora impugnada, nos seguintes termos:
INCOMEF–INDÚSTRIA DE COMPONENTES MECÂNICOS DE FREIXIEIRO, LDA., melhor identificada nos autos, propôs ação declarativa sob a forma de processo comum contra KNORR-BREMSE ESPAÑA, S.A., pedindo, a final, a sua condenação no pagamento da quantia de € 1.305.446,13, acrescida de juros de mora, à taxa legal supletiva, contados desde 21/03/2019 e até integral e efetivo pagamento.
A Autora sustenta a ação, em síntese estreita, na seguinte factualidade articulada na petição inicial:
– A Autora é uma sociedade comercial que se dedica ao projeto, fabrico, instalação e assistência técnica de soluções para sistemas óleo-hidráulicos de elevação e movimentação de cargas e pessoas.
– A Ré, por seu turno, é uma empresa do grupo alemão KNORR-BREMSE, GmBH, à data dos factos, com responsabilidade exclusiva de distribuição dos produtos de fabrico desta nos mercados de Espanha e Portugal.
–O Metropolitano de Lisboa, EPE, em 19/07/2018, enquanto Entidade Adjudicante, deliberou abrir concurso público – Anúncio de procedimento n.º 5808/2018, publicado no Diário da República, II Série, número 138, 19 de julho de 2018, Parte L – Contratos Públicos.
–O objeto de tal contrato público seria a “Aquisição de serviços para a revisão de portas de passageiros do ML95, ML97 e ML99” – Proc. 40/2018-DLO-ML.
–Tal contrato público teria como prazo limite para apresentação de propostas, fruto de posterior prorrogação, o dia 18/10/2018.
–De acordo com o Caderno de Encargos do Concurso, os materiais indicados deveriam ser adquiridos junto dos fornecedores mencionados nas Tabelas 1 a 7., ou seja, a escolha dos respetivos Equipamentos estava limitada a um Fabricante e à respetiva Referência Fabricante, isto é, à Innovation for Entrance Systems, empresa que desenvolve, fabrica e vende sistemas elétricos de entrada para veículos ferroviários, sendo uma divisão da Knorr-Bremse GmbH, que, por sua vez, é filiada do Grupo Knorr-Bremse, líder global do mercado de travões e outros sistemas ferroviários e de veículos comerciais.
–Daí que, para poder concorrer ao Concurso em causa, a Autora contactou a Ré, solicitando um orçamento para aquisição da lista de materiais discriminada no Caderno de Encargos e outro material e equipamento para efeitos de realização dos mesmos trabalhos postos a concurso, bem assim, sabendo que a Ré seria igualmente uma concorrente ao aludido procedimento concursal público, indagar do seu interesse numa eventual parceria para a execução dos trabalhos em causa, sendo que, em caso afirmativo, a Autora não concorreria ao concurso e faria uma parceria com a Ré para a respetiva execução.
–Não obstante o interesse demonstrado pela Ré para apresentação do orçamento solicitado, bem assim para a constituição de uma parceria com a Autora, através da troca de vários e-mails ocorrida desde o dia 29/08/2018, no dia 01/10/2018, a Ré informou a Autora de que tinha já um outro parceiro para a execução dos trabalhos, mas que continuava a trabalhar no orçamento solicitado.
–Não obstante a insistência da Autora junto da Ré para que o orçamento fosse enviado, diante da aproximação da data limite para se apresentar a Concurso, o que fez através de e-mails remetidos nos dias seguintes, que foram sempre merecendo resposta por parte da Ré, esta, no dia 17/10/2018, informou a Autora que, na medida em que também seria concorrente no mesmo procedimento concursal, para o projeto todo (materiais e execução dos trabalhos), e tendo em conta as regras do grupo, não seria enviado qualquer orçamento para clientes que fossem externos.
–Tendo a Ré sempre criado a convicção junto da Autora que iria apresentar o orçamento solicitado e apenas informando que não o iria fazer no penúltimo dia do prazo limite para apresentação de propostas, a Autora viu-se impossibilitada de apresentar qualquer proposta no Concurso.
–A Ré, usando da prerrogativa de ser fornecedora exclusiva para o fornecimento de determinados materiais no âmbito dos trabalhos postos a concurso lançado pelo ML, impediu dolosamente a Autora de apresentar proposta ao mesmo, apresentando-se ela mesma como a única proponente no concurso em causa.
–Não obstante, o Conselho de Administração do ML deliberou aprovar a decisão de não adjudicação e a concomitante revogação da decisão de contratar, tendo lançado um novo Concurso, em tudo semelhante ao anterior, quanto ao seu objeto, especificações técnicas de materiais e equipamentos a aplicar.
–A Autora voltou a contactar a Ré para pedir cotação e condições de fornecimento dos materiais listados no concurso, como tendo de ser da marca IFE, e bem assim o mesmo restante material que precisaria para a execução dos trabalhos de acordo com o planeamento que já havia preparado no concurso original.
–A Ré não respondeu à Autora, tendo sido novamente a única entidade a apresentar proposta e a quem, por conseguinte, o Concurso foi adjudicado pelo valor de € 6.000.000,00.
Advoga a Autora, assim, que o Metropolitano de Lisboa, pela conduta descrita, nos dois sucessivos concursos, atribuiu à Ré uma posição monopolista, permitindo-lhe gerir a sua disponibilidade de vender os materiais exigidos a quem bem entendesse e pelos valores e condições que bem entendesse. E que a Ré, investida nessa posição dominante, consciente e propositadamente, criou a falsa aparência de que iria dar à Autora todos os preços e fornecer todos os materiais exigidos, tudo fazendo para que a Autora confiasse nessa falsa intenção e, assim, agisse no pressuposto de que poderia contar com a Ré, bem sabendo que não o iria fazer, no que ao primeiro concurso respeita, e acabando por recusar o pedido da Autora para cotação e fornecimento do material discriminado nos dois concursos em causa e impedindo, propositadamente, que a Autora apresentasse uma proposta ao concurso, dessa forma, violando o direito da Autora a agir livremente no mercado em condições concorrenciais normais.
Sustentada nessa atuação ilícita da Ré, pretende a Autora ser ressarcida dos prejuízos dela resultantes e que melhor elenca nos artigos 143.º a 175.º da petição inicial.
Foi proferida decisão final que julgou o Tribunal em que mesma foi proferida materialmente incompetente para julgar a presente causa e absolveu a Ré da instância.
Tal decisão foi objecto de recurso interposto por INCOMEF–INDÚSTRIA DE COMPONENTES MECÂNICOS DE FREIXIEIRO, LDA, que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1.– Vem o presente recurso interposto de douto despacho que declarou o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão absolutamente incompetente em razão da matéria.
2.–Esta decisão funda-se no argumento de que a conduta imputada pela A. à Ré se subsume efectivamente na violação das regras do direito da concorrência, no que se refere à recusa de venda, mas também, e autonomamente, a uma responsabilidade pré-contratual, por via da ilusão e expectativas alimentadas pela Ré de que responderia ao pedido de cotação de produtos do seu comércio para efeitos expressos de apresentação de proposta a concurso público.
3.– Compreendendo a A. esta fundamentação, não pode, todavia, com ela concordar.
De facto,
4.– A alegação dos factos imputados à Ré constitui uma conduta continuada, constituindo os dois episódios apenas uma continuação da vontade da Ré em violar as normas do direito da concorrência,
5.–E em concreto a proibição do abuso de posição dominante.
6.– Veja-se, ademais, que toda a sequência da conduta da Ré, nos termos alegados, depende sempre da verificação de uma posição de poder dominante sobre o mercado, no sentido de poder influenciar decisivamente as condições de comercialização de determinado produto e com isso determinar o comportamento dos seus operados concorrentes – em que se conta a A.
7.–Mais, não apenas o comportamento da Ré dependeu da sua posição dominante, como quer o arrastar das expectativas da A., quer a consequente recusa de vender, constituíram ilícitos, porventura, cada um deles por si só, mas consumidos por um abuso, considerado como uma prática restritiva da concorrência, decorrente da posição dominante no mercado da oferta dos produtos em causa.
8.–Em suma, toda a conduta da Ré é enquadrável no disposto no artº 11º da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio e, portanto, constitui materialmente uma violação das normas do direito da concorrência.
9.–A decisão recorrida violou, por errónea interpretação e aplicação o previsto nos artºs 11º da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio e 112.º, n.ºs 3 e 4 da LOFTJ (Lei 62/2013 de 26 de Agosto), devendo ser o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão considerado competente em razão da matéria para tramitar e julgar a presente acção.
Termos em que que se conclui pela procedência do presente recurso e por via dele pela revogação da douta decisão recorrida e sua substituição por outra que declare o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão considerado competente em razão da matéria para tramitar e julgar a presente acção, prosseguindo os autos os normais termos até final (…)
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – é a seguinte a questão a avaliar:
Pelas razões indicadas no recurso, a decisão recorrida violou, por errónea interpretação e aplicação, o previsto nos art.s 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, e 112.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 62/2013 de 26 de Agosto, devendo ser o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão considerado competente em razão da matéria para tramitar e julgar a acção?
II.–FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Relevam, na presente sede, os factos processuais referidos no relatório supra-lançado.
Fundamentação de Direito
Pelas razões indicadas no recurso, a decisão recorrida violou, por errónea interpretação e aplicação, o previsto nos art.s 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, e 112.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 62/2013 de 26 de Agosto, devendo ser o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão considerado competente em razão da matéria para tramitar e julgar a acção?
O art. 11.º da Lei n.º 19/2012, referida na questão a que se responde, define e proíbe o abuso de posição dominante.
Extrai-se do uso da palavra «nomeadamente» que o comportamento abusivo censurado e interditado pela norma pode assumir outras apresentações que não as indicadas nas diversas alíneas do n.º 2 desse artigo.
Mister é, para que se concretize a figura, que uma pessoa singular ou colectiva que tenha uma posição de predomínio num determinado mercado use esse ascendente específico de forma cerceadora da sã concorrência nesse espaço económico.
Ao referir uma conduta ambivalente, omissiva e, finalmente, de negação da possibilidade de contratar, transformada em silêncio no segundo concurso, a Autora desenhou a acção assente num conjunto de actos que, a demonstrarem-se, serão susceptíveis de subsunção ao previsto no referido preceito.
Da descrição do circunstancialismo de esteio de tais invocações, a Demandante extraiu terem-lhe sido infligidos danos. Muito claramente, referiu no primeiro articulado, no art. 172, que «Não restam dúvidas que o dano sofrido pela A. foi a consequência direta da recusa ilegítima da Ré em dar sequer orçamento para venda de materiais e equipamentos essenciais à apresentação de proposta a concurso do ML».
Ficou visivelmente caracterizado o facto ilícito invocado, alegadamente violador da obrigação imposta aos agentes do mercado de não abusarem de posição dominante. Terá sido, justamente, ao aproveitar-se da sua posição alegadamente de predomínio, que a Demandada terá – a demonstrar-se o invocado – actuado de forma abusiva.
Não importa distinguir, para este efeito, se o aproveitamento ocorreu numa fase de formação da vontade contratual ou em sede de execução de contrato celebrado, desde logo porquanto o referido art. 11.º não faz essa distinção. Aliás, bem se vê que, por exemplo, a al. d) do n.º 2 desse artigo se refere claramente ao iter da formação do contrato.
É, pois, irrelevante para os efeitos apreciados (e para a tutela do bom funcionamento do mercado não interessa de todo) estarmos perante um pedido sustentado em responsabilidade meramente pré-contratual.
Os n.ºs 3 e 4 do art. 112.º da Lei n.º 62/2013 atribuem ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão o múnus de julgar acção cuja «causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência». E é justamente esta a circunstância que se preenche no caso em apreço.
A exclusividade referenciada na menção normativa não surge desviada por elementos circunstanciais tais como a inclusão do acto ilícito num quadro pré-contratual. O que importa é proteger o bom funcionamento do mercado, seja qual for o momento da prevalência abusiva do domínio.
Também não afasta a subsunção à norma de competência o facto de a causa de pedir ser complexa, como sempre ocorre nas acções em que se invoque a reponsabilidade civil aquiliana, em que há que demonstrar o facto (por vezes muito rico de detalhes e vertentes), a ilicitude, o dano, o nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo e a culpa.
Seria contrária ao exercício das funções emergentes das normas a aplicar, de protecção do mercado, atribuídas ao Tribunal acima referido na sua valência de exercitação de jurisdição em matéria de concorrência, uma leitura tão restritiva do vocábulo «exclusivamente» que deixasse de fora da sua tutela uma miríade de situações em que o que está verdadeiramente em causa é a avaliação da possibilidade de alguém ou alguma empresa ter assumido uma postura de utilização da sua situação de domínio para fins ínvios ou seja, para contrariar os interesses transversais da sociedade, de relevo macro-económico, de garantir que todos os agentes económicos tenham iguais oportunidades de concorrer num determinado espaço de actividade e criação de riqueza.
O acabado de enunciar impõe, insofismavelmente, que se dê resposta afirmativa à questão ora avaliada.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, julgamos a apelação procedente e, em consequência, concedendo provimento ao recurso, revogamos a decisão impugnada.
Custas do recurso pela Recorrida.
*
Lisboa, 25 de Setembro de 2023
Carlos M. G. de Melo Marinho - (Relator)
José Paulo Abrantes Registo - (1.º Adjunto)
Alexandre Au-Yong Oliveira - (2.º Adjunto) |
