Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

10836/06-2

Relator: VAZ GOMES

Descritores: EXPECTATIVA JURÍDICA
PROVIDÊNCIA CAUTELAR

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 03/01/2007

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: AGRAVO

Decisão: NÃO PROVIDO

Sumário: As expectativas jurídicas, em geral (e esta em particular), não são tuteladas em sede cautelar.
(V.G)

Decisão Texto Integral: Acordam os juízes na 2.ª secção (Cível) do Tribunal da Relação de Lisboa

I – RELATÓRIO

REQUERENTES E AGRAVANTES: O E F DE A E A J L R (representados em juízo pelo ilustres advogados J C, A R D e L P, com escritório em Lisboa, conforme procurações certificadas constantes de fls. 23 e 25).
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REQUERIDA E AGRAVADA: COOPERATIVA (representada em juízo pelo ilustre advogado E. L C, com escritório em Lisboa, conforme procuração de fls. 256).
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Todos com os sinais dos autos.
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Os requerentes acima identificados propuseram contra a requerida também identificada o presente procedimento cautelar comum que foi distribuído à 7.ª Vara, 3.ª secção do Tribunal de Lisboa em 27/06/06, pedindo que a requerida se abstivesse de vender a fracção identificada sob o art.º 10, em suma dizendo que sendo cooperadores da requerida com um capital inicial de €250,00 e jóia de €750,00 se encontram inscritos no programa habitacional “Vasco da Gama” que a Cooperativa tem em curso na Zona de intervenção da Expo 98, tendo-lhes sido atribuída a mencionada fracção autónoma; em 18/12/1998 na Assembleia Extraordinária da requerida foi votada e aprovada a exclusão do requerente marido enquanto membro cooperador da requerida que lhe trouxe inúmeros danos quer a nível pessoa quer a nível patrimonial; tal deliberação não pode afectar o direito de aquisição dos direitos patrimoniais sobre a referida fracção pela requerente mulher, com quem o requerente marido está casado, sendo que os dinheiros investidos na requerida são comuns dado o regime de bens; receando perder os seus direitos sobre aquela fracção autónoma intentaram os requerentes em 13/07/05 uma acção declarativa de simples apreciação positiva contra a requerida pedindo que seja declarado à ora requerente o direito à titularidade dos direitos patrimoniais decorrentes do Programa Habitacional mencionado e que lhe seja declarado o direito de adquirir a fracção em causa, acção que corre termos pela 11.ª vara, 2.ª secção do Tribunal de Lisboa; a vertente patrimonial do cooperador, que não a sua vertente pessoal e associativa é comunicável pelo regime de bens ao cônjuge; o Presidente da requerida já manifestou por diversas vezes a sua intenção de vender a fracção que havia sido atribuída aos requerentes, e a venda e consequente registo da mesma a favor de terceiros adquirentes oponível que é aos requerentes causaria grave e dificilmente reparável lesão aos direitos dos requerentes.
A requerida, citada, veio opor-se em suma dizendo que a requerente mulher não é nem nunca foi cooperadora da requerida; o requerente interpôs recurso da decisão de 1.ª instância que julgou procedente o procedimento cautelar de suspensão da deliberação de 1998 referida, o que foi revogado pela Relação de Lisboa em 2001que julgou extinto o mesmo e caduca a providência o que foi confirmado pelo STJ e posteriormente pelo Tribunal Constitucional que decidiu pelo não conhecimento do recurso; a decisão da acção correspondente à providência foi favorável ao requerente em 1.ª instância, mas essa decisão foi revogada pela Relação em 2005 e foi confirmada pelo STJ em 17/11/05, e tendo havido recurso para o Tribunal Constitucional tal recurso terminou pelo seu não conhecimento. Ficou assim confirmada com trânsito em julgado a deliberação de exclusão do requerente marido da sua qualidade de sócio cooperador da requerida. A presente providência não se ajusta à acção principal já intentada porquanto nesta última é o requerente marido que se apresenta como sendo cooperador da requerida e nesta já são ambos, o que inquina irreversivelmente esta providência; a habitação visada pelos cooperadores das cooperativas de habitação é incindível da sua qualidade de associado, constituindo mesmo a principal razão da inscrição e manutenção como tal e a perda da qualidade de associado determina a extinção do vínculo e inerente participação social, sofrendo o cônjuge do cooperador naturalmente e por força das vicissitudes inerentes a essa participação e a essa perda; a posição de cooperador nãos e comunica ao cônjuge mas mesmo que assim se entendesse tal teria caducado com a extinção daquela posição; impugnam os restantes factos invocados pelos requerentes, termina pedindo a rejeição do procedimento cautelar e a condenação dos requerentes como litigantes de má fé em multa e indemnização correspondente aos honorários do advogado e demais despesas para a requerida resultantes da providência. Arrolou testemunhas e juntou vários documentos.

Procedeu-se à inquirição das testemunhas, produção de demais prova em 05/09/06 e 25/09/06, tendo sido proferida decisão final aos 02/10/06 e constante de fls. 427/438 que indeferiu a providência cautelar.

Inconformados dela agravaram os requerentes onde concluem:
a) Ao decidir o que decidiu – designadamente ao indeferir a presente providência cautelar por entender que à requerente-mulher apenas se comunicaria a fracção autónoma atribuída pela Cooperativa requerida e o crédito sobre as quantias a esta entregas em caso de desistência ou exclusão mas não já a expectativa de vir a adquirir a mencionada fracção, que será dependente da manutenção da condição de cooperante pelo cônjuge marido e que caducou com a exclusão deste último –a decisão recorrida fez uma errada interpretação e aplicação do direito aos factos, razão pela qual deverá ser revogada;
b) A decisão recorrida não considerou o relevo jurídico dos Estatutos da Cooperativa requerida (designadamente os seus art.ºs 20, n.º 1, 21, n.º 1, 26, n.º 6) ao agregado familiar e aos cônjuges dos seus associados;
c) Na verdade, para esta, tudo se passa comos e estivéssemos no domínio de uma qualquer sociedade comercial por quotas ou anónima, nas quais releva, exclusivamente, a titularidade pessoal do património dos sócios, quando, contrariamente, no caso dos autos, é a própria cooperativa requerida que, geneticamente, por via dos respectivos Estatutos, faz relevar juridicamente quer o cônjuge dos seus associados, quer os respectivos agregados familiares;
d) Razão pela qual o direito de adquirir a fracção em apreço continha, ou emergia de, uma patrimonialidade comum, decorrente não só dos Estatutos da requerida, mas igualmente, do esforço comum dos cônjuges para a satisfação dos encargos com a sua aquisição;
e) Acresce que a sentença recorrida não invocou qualquer excepção à comunhão da titularidade da requerente-mulher de adquirir a fracção em apreço, não dando assim, aplicação ao disposto nos art.ºs 1724.º, 1726 do CCiv dos quais sempre deveria ter a manifesta existência do necessário fumus boni iuris e, nessa medida, a procedência da presente providência;
f) Ao invés, a sentença sub iudice conheceu do mérito do fundo da questão decidindo nesta sede o que só poderia ter sido decidido na Acção Principal de Simples Apreciação, na qual se discutiria a existência ou inexistência do direito da requerente-mulher, a exclusiva pessoalidade ou a genérica patrimonialidade do direito dos cônjuges face à Cooperativa, aqui requerida;
g) A solução emprestada à questão dos autos pela decisão recorrida, é, ainda, contrariada pelo disposto nos art.ºs 2.º e 3.º do próprio Código Cooperativo;
h) E ainda pelo que aí se dispõe, no seu art.º 20.º e ss., sobre a titularidade dos títulos de capital, dos quais resulta – de forma manifesta – que face à comunhão da propriedade dos mesmos pelo casal não resultaria qualquer alteração à sua titularidade, caso os mesmos fossem, porventura, endossados ou alienados ao outro cônjuge;
i) Acresce que como vem sendo orientação do Supremo Tribunal de Justiça, são distintas e autónomas as naturezas e qualidades pessoais e patrimoniais decorrentes da titularidade do direito de um sócio de uma cooperativa;
j) Finalmente, ao decidir como decidiu, designadamente ao interpretar os art.ºs 2.º, n.º 1, e 23.º do Código Cooperativo no sentido de se dever cindir juridicamente a mera expectativa dos cônjuges face ao seu direito, resulta manifesta a inconstitucionalidade material de tais preceitos por ostensiva afronta ao disposto no art.º 36 da CRP;
k) Além do que, redunda, ainda, numa insanável contradição ao qualificar como mera expectativa a aquisição da propriedade em apreço e como direitos os actos instrumentais da mesma (designadamente os direitos de crédito sobre as quantias entregues à Cooperativa requerida para aquisição da mencionada fracção.
Conclui pedindo se julgue procedente o agravo e a consequente revogação da sentença recorrida substituindo-a por outra que julgue procedente a providência.

A recorrida contra-alegou em suma alegando que as alegações de recurso dos requerentes falseiam a realidade, são falaciosas e absurdas, já que inexiste o direito invocado pelos requerentes e por outro lado, inexiste coincidência entre o pretenso direito que aqui os recorrentes pretendem fazer valer e aquele que supostamente se faz valer na acção principal e inadequação entre os hipotéticos fundamentos e a providência solicitada, pelo que deve ser negado provimento ao recurso.

Questão a dirimir: Saber se a sentença recorrida ao considerar inexistente o direito invocado pelos requerentes decidiu o mérito da acção principal de simples apreciação o que lhe estava vedado, violando ainda o disposto nos art.ºs, 20, n.º 1, 21, n.º 1, 26, n.º 6) dos Estatutos da requerida e 2.º, n.º 1 e 23 do Código Cooperativo, para além de existir uma insanável contradição ao qualificar como direitos os direitos de crédito da requerente quanto às quantias entregues à Cooperativa e mera expectativa jurídica a aquisição do direito de propriedade sobre a fracção dos autos

O Meritíssimo juiz recorrido sustentou a decisão agravada.

O agravo foi recebido com subida imediata, nos autos e feito suspensivo que se considerou ser o adequado, foram os autos aos vistos legais e nada obsta ao conhecimento do recurso.

II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos:
1. Por escritura pública celebrada a 7 de Fevereiro de 1986, J M, A L R, J B V C, A S J R, M G D M S, S M G C S, P J O de A F, F S R, J A M B e A N C M declararam formalizar, entre si, uma cooperativa de responsabilidade limitada com a denominação “Cooperativa de Habitação M P” (documento a fls. 26).
2. Em documento complementar, denominado Estatutos da Cooperativa de Habitação M P, os cooperadores fizeram constar, sob o art.º 4.º que a Cooperativa visa, através da cooperação e entreajuda dos sues membros, a satisfação sem fins lucrativos das suas necessidades habitacionais (…) e sob o art.º 5.º que a Cooperativa tem por objecto a construção de casas de habitação sob o regime cooperativo (documento a fls. 31).
3. Sob o art.º 6.º, o capital social é constituído por títulos nominais de quinhentos escudos cada um, devendo cada cooperador subscrever, no mínimo, dez deles e no art.º 8.º os títulos de capital são transmissíveis por acto inter vivos ou mortis casa; a transmissão inter vivos opera-se por endosso dos títulos a transmitir, assinado pelo vendedor por averbamento no respectivo livro de registo, assinado por dois membros da direcção e pelo adquirente; em caso de demissões ou exclusão os títulos de capital deverão ser restituídos em prazo não superior a um ano (documento a fls. 31);
4. Sob o art.º 20 Podem ser membros da Cooperativa todas as pessoas que não possuem casa própria adequada ao seu agregado familiar na área de actuação da Cooperativa ou, tendo-a, não se encontre disponível.(documento a fls. 31).
5. Sob o art.º 49 a Cooperativa pratica o regime de propriedade individual como regime de propriedade dos fogos que constrói. (documento a fls. 31).
6. Sob o art.º 51, O Direito de propriedade sobre os fogos é transmitido pela Cooperativa aos cooperadores mediante um contrato de compra e venda (documento a fls. 31).
7. Os requerentes são casados entre si, segundo o regime de comunhão de adquiridos, desde Setembro de 1976 (cópia de assento de casamento a fls. 64).
8. A 10 de Julho de 1995, o requerente A R subscreveu Esc. 50.000$00 de títulos de capital da requerida e pagou-lhe Esc. 200.000$00 a título de jóia e inscrição no programa habitacional da requerida, denominado Vasco da gama (documento a fls. 38).
9. A entrega de quantias à cooperativa, para satisfação de quotas e amortizações devidas em razão da qualidade de cooperador do requerente foi realizada mediante o recurso a dinheiro depositado em conta conjunta dos requerentes (documentos a fls. 39 e ss., consistentes em cópias d cheques emitidos em nome do titular da conta A J L R, subscritos ora por este, ora pela requerente mulher).
10. Por declaração datada de 8 de Janeiro de 1998, a requerida declarou, por escrito, que o requerente se encontra inscrito no Programa Habitacional “Vasco da gama” que esta Cooperativa tem em curso na Zona de Intervenção da Expo 98, tendo-lhes sido atribuída uma fracção de tipologia T – 5 com o número 17, correspondente ao 3.º andar (duplex) do Bloco A (documento a fls. 43).
11. NO dia 18 de Dezembro de 1998, convocada pelo Presidente da Mesa da Assembleia-geral, teve lugar uma Assembleia-Geral Extraordinária da requerida, de cuja Ordem de Trabalhos constava a deliberação sobre a exclusão de cooperadores entre os quais o requerente A R (cópia de convocatória a fls. 44 e carta a fls. 45).
12. Realizada a Assembleia Geral Extraordinária, foi proposta, votada e aprovada a exclusão do requerente, enquanto membro cooperador da requerida (cópia de certidão da deliberação a fls. 46 e ss).

Resulta ainda documentalmente certificado:
Correm termos na 11.ª vara cível, 2.ª secção, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa uns autos de acção com processo ordinário sob o n.º a que estes estão apensos em que são Autores O E F A R e A J L R e Ré Cooperativa de Habitação M P, C.R.L. autos esse que deram entrada na Secretaria-Geral das Varas/Juízos Cíveis e Pequena Instância Criminal de Lisboa aos 13/07/05, cuja petição inicial se encontra fotocopiada a fls.482/492 cujo teor aqui se reproduz;
Nessa acção os Autores pedem que seja reconhecido à Autora O a titularidade dos direitos patrimoniais decorrentes da inscrição no programa “Vasco da Gama” e que uma vez verificados todos os demais pressupostos, lhe seja declarado o direito a adquirir a fracção de tipologia T – 5 com o n.º, correspondente ao andar (duplex) do Bloco do referido programa em curso na Zona de Intervenção da Expo 98.

Mais se encontra certificado a fls. 309 /419 no que aqui releva que na acção que A J L R moveu contra Cooperativa M P de declaração de nulidade de deliberação de Assembleia Geral Extraordinária da Ré de 18/12/98 e que correu termos sob o n.º na 10.ª Vara Cível, 3.ª secção do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa foi julgada parcialmente procedente quanto á nulidade da deliberação de exclusão do Autor Armando como cooperador da cooperativa em causa sendo depois revogada por acórdão da Relação de Lisboa de 01/02/05 em razão de caducidade da acção de anulação, decisão essa que foi confirmada por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/11/05 e tendo sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional o mesmo por decisão do Relator de 09/02/06 não conheceu do objecto do recurso confirmada em conferência aos 29/03/06.

III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Os Autores propuseram contra a Cooperativa a presente providência cautelar comum de notificação e intimação da mesma de se abster de proceder à venda da fracção identificada nos autos. E em suma suporta a providência no seguinte:
· Os requerentes (O e A) são cooperadores da Cooperativa de Habitação M P CRL
· Os requerentes são casados entre si desde Setembro de 1976 segundo o regime de comunhão de adquiridos.
· Ambos encontram-se inscritos no Programa Habitacional Vasco da gama que a requerida tem em curso na Zona de Intervenção da Expo 98 tendo-lhes sido atribuída uma fracção de tipologia T – 5 correspondente ao andar duplex do Bloco , estando assim garantida a atribuição da fracção.
· Ambos investiram na requerida elevadas quantias de património comum.
· No dia 18/12/1998 na Assembleia-Geral Extraordinária convocada pelo Presidente da Mesa da Assembleia-Geral da requerida foi proposta, votada e aprovada a exclusão do requerente enquanto membro cooperador da requerida.

Da matéria de facto resulta que o Autor marido juntamente com outras nove pessoas e por escritura pública que se encontra fotocopiada a fls. 26 e ss formalizaram e constituíram entre si uma cooperativa de responsabilidade limitada denominada Cooperativa M P CRL. A fls. 31 e ss. encontram-se os Estatutos da Cooperativa cujo objecto é a construção de casas para habitação sob regime cooperativo.
A decisão sob recurso, fundando-se nos art.ºs 2.º, n.º 1, 3.º 23 do Código Cooperativo entendeu que a condição de cooperador (reservada ao Autor marido nestes autos), não é por força da lei e via regime matrimonial comunicável ao cônjuge, enquanto os direitos patrimoniais são em abstracto transmissíveis enquanto tal; daí que seja cindível a dimensão pessoal e patrimonial da qualidade de cooperador.

Contra este entendimento se rebela o recorrente que pretende, parece, que a qualidade de cooperadora assiste, também, à requerente mulher. E louva-se nos art.ºs 20, n.º 1, 21, n.º 1 e 26, n.º 6 dos Estatutos da Cooperativa. Sobretudo do art.º 26, n.º 6 dos Estatutos resulta claro que o cônjuge detém direitos e obrigações no pacto social designadamente por estar vedado aos cônjuges a ocupação simultânea de cargos de direcção ou do Conselho.

Ora, dos art.ºs 20 e 21 dos Estatutos da Cooperativa resulta que uma das condições de ser membro da Cooperativa é a de que a pessoa não possua casa própria adequada aos seu agregado familiar na área da actuação da Cooperativa, sendo a proposta apresentada por dois cooperadores onde constem além do mais a identificação dos rendimentos e composição do agregado familiar, junto da Direcção, de cuja decisão cabe recurso para a Assembleia Geral da Cooperativa.

E compreende-se que assim seja pois tal releva para a atribuição da casa.

Mas daí não se segue que todos os membros do agregado familiar do cooperador fundador, ou outro, seja, automaticamente cooperador. Também da regra sobre as limitações ao exercício de cargos de direcção designadamente daquele art.º 26, n,.ºs 5, 6 e 27 dos Estatutos não se segue que o cônjuge do cooperador seja automaticamente cooperador. Aliás do art.º 27, alínea a) dos Estatutos resulta que é condição de elegibilidade para os órgãos sociais da cooperativa e para assembleia-geral os membros que se encontrem no exercício de todos os seus direito civis… e de cooperadores. O que significa que é necessário que se demonstre ser cooperador em exercício de direitos para que se possa ser eleitos para esses cargos.

Também o art.º 23 do Código Cooperativo (doravante designado por CCoop) estabelece que a eficaz transmissão intervivos e mortis causa dos títulos de capital fica dependente da condição de cooperador do herdeiro ou transmissário, ou que reunindo as condições para tanto haja solicitado a sua admissão; não podendo efectivar-se a transmissão os sucessores têm direito a receber o montante dos títulos do autor da sucessão segundo o valor nominal. Concordamos com a decisão quanto a esse ponto para cujos fundamentos se remete nos termos do n.º 6 do art.º 713 do CPC.

Não sendo cooperador assistirá à requerente mulher a expectativa jurídica de aquisição da fracção dos autos? E, assistindo-lhe tal expectativa jurídica será ela cautelarmente defensável?

A matéria de facto provada (ponto 10), reproduz uma declaração que foi emitida pela Cooperativa de habitação M P aos 08/01/1998. Dela consta não só a inscrição do requerente marido no programa habitacional “Vasco da Gama” que a Cooperativa tinha em curso na Zona de Intervenção da Expo 98 como ainda o seguinte: “tendo-lhe sido atribuída uma fracção de Tipologia T- 5 com o número correspondente ao terceiro andar (duplex) do Bloco ”. Mais declaramos que recebemos a importância de Esc. 1.000.000$00 (um milhão de escudos) relativa à amortização vencida em 31 de Dezembro de 1997.”

Significará essa declaração que o requerente marido adquiriu esse andar T-5 com o número do Bloco ?

A resposta só pode ser negativa.

Em primeiro lugar porque o art.º 875 do CCiv estatui que o contrato de compra e venda de bens imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública (o que também resulta do disposto no art.º 80, n.º 1 do CNot aprovado pelo DL 207/05 de 14/08). Em segundo lugar porque tal resulta do disposto no art.º 51.º n.º 1 dos Estatutos da Cooperativa (cfr. fls. 45).

Acontece que em Dezembro do mesmo ano em que foi emitida a declaração (que é de Janeiro de 1998), o requerente marido foi excluído da qualidade de cooperador, decisão essa que transitou em julgado conforme resulta dos documentos juntos aos autos.

Entendem os requerentes que a circunstância de o requerente marido não ser já cooperador não exclui a possibilidade de transmissão da referida fracção.

O requerente marido foi excluído da sua condição de cooperador; considerando a qualidade eminentemente pessoal do cooperativa, e o objectivo da cooperativa que é o de satisfazer as necessidades do cooperador e não de terceiros (embora no caso das cooperativas de habitação relevem na atribuição do imóvel a composição do agregado familiar do cooperador), a outorga da escritura de compra e venda da fracção já atribuída ao requerente ficaria assim dependente, entre outros factos futuros e incertos, da verificação da condição diremos suspensiva da qualidade de cooperador do requerente aquando dessa outorga; do mesmo modo se pode considerar que aquela atribuição da fracção se resolveu em virtude da ocorrência posterior da exclusão do requerente da sua qualidade de sócios (art.ºs 270 e 275 do CCiv); louvamo-nos no seguinte acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, disponível no sítio www.dgsi.pt que se transcreve na íntegra:

Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo: 06A846

Nº Convencional: JSTJ000
Relator: SEBASTIÃO PÓVOAS
Descritores: COOPERATIVA DE HABITAÇÃO
CONTRATO-PROMESSA DE COMPRA E VENDA
ACÇÃO DE REIVINDICAÇÃO
CASA DA MORADA DE FAMÍLIA

Nº do Documento: SJ200604180008461
Data do Acordão: 18-04-2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA.
Decisão: CONCEDIDA PARCIALMENTE A REVISTA.

Sumário : 1) O Supremo Tribunal de Justiça, em sede de revista, só pode sindicar a matéria de facto fixada pela Relação se verificar ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência de um facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova.

2) A acta da Assembleia - geral de cooperativa onde foi deliberada a exclusão de um cooperante, nos termos do artigo 35º nº 1 do Código Cooperativo de 1980 (artigo 37º nº1 do Código de 1996) faz prova da ocorrência do facto.

3) Quaisquer irregularidades formais na convocação e trabalhos dessa assembleia deveriam ser alegados e provados pela Ré, se se entender que a nulidade do nº 4 daquele artigo 35º não tenha de ser arguida autonomamente, em sede de recurso contencioso.

4) As cooperativas tem por objecto a satisfação das necessidades dos cooperantes e só excepcional, ou incidentalmente, celebram negócios com terceiros.

5) São partes no contrato - promessa de compra e venda o promitente vendedor e o promitente-comprador, sendo que só estes se vinculam á realização do contrato prometido.

6) A exclusão do cooperante da Cooperativa é condição resolutiva tácita do contrato - promessa de compra e venda por ele celebrado com a cooperativa de habitação como promitente - vendedor.

7) A evolução legislativa do contrato - promessa de compra e venda indicia uma forte tutela dos direitos do promitente-comprador em relação à coisa, o que permite, conjugado com outros elementos, se conclua, casuisticamente, pela sua posse legítima.

8) A atribuição da casa morada de família em acção de divórcio não cria qualquer vínculo jurídico novo oponível a terceiros, salvo se se tratar de casa própria ou comum dos cônjuges ou de casa arrendada.

9) O pedido de indemnização em acção reivindicatória surge em acumulação real, com natureza autónoma, devendo ser alegados e provados danos, uma vez que, ao invés da lide possessória (que pressupõe um ilícito - esbulho -) a restituição não origina, só por si, a obrigação de indemnizar.

Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A "Empresa-A" com sede em São Mamede de Infesta, na comarca de Matosinhos, intentou acção, com processo ordinário, contra AA e BB, residentes em ....
Pediu a condenação dos Réus a reconhecerem o seu direito de propriedade sobre a fracção autónoma, designada pela letra C do prédio urbano que descreve; a restituírem - lhe essa fracção, livre e desocupada; indemnizarem - na dos danos sofridos, desde Setembro de 1988 até à efectiva entrega, a liquidar em execução de sentença; indemnizarem - na do valor das obras a efectuar na fracção, também a liquidar em execução ulterior.

Os Réus contestaram excepcionando a ilegitimidade do BB e impugnando o mais.

Seguiu - se réplica.

No despacho saneador o Réu BB foi absolvido da instância.

A final a acção foi julgada procedente parcialmente e a Ré condenada a reconhecer o direito da Autora e a restituir - lhe a fracção.

Recorreram a Autora e a Ré.

Aquela pedindo a revogação da sentença na parte em que julgou improcedente o pedido de indemnização.

A Ré pugnando pela absolvição do pedido.

A Relação do Porto julgou improcedente a apelação da Ré e parcialmente procedente a da Autora, condenando a Ré a indemnizar a Autora pelos danos resultantes da não restituição da fracção, a liquidar em execução de sentença.

Por inconformada, recorre a Autora formulando as seguintes conclusões:

- O recurso tem como primeira questão o erro na fundamentação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, ao abrigo do nº 2 do artigo 722º do CPC e a violação da lei substantiva, determinada por erro na aplicação da norma jurídica, ao abrigo do nº 1 do artigo 721º do mesmo diploma e aplicação errónea, pela Relação, do nº 2 do artigo 342º do Código Civil;

- O ónus da prova do artigo 11º da BI competia à Autora, por ser constitutivo do seu direito de excluir CC de seu cooperador, como resulta do artigo 47º do Código Cooperativo;

- Só admite como prova o aviso prévio a enviar para o domicílio do infractor, sob registo e com cominação;

- Se se entender ser formalidade "ad probationem"é de admitir também a confissão expressa (nº2 do artigo 364º do Código Civil);

- A igual conclusão se chega quanto aos factos dos quesitos 9º e 10º, salvo quanto ao facto de se estar perante formalidades "ad probationem", atentos os artigos 41º dos estatutos da recorrida - e os artigos 47 nº3 do Código Cooperativo e nºs 5 e 8 do artigo 37º dos mesmos estatutos;

- Trata - se de uma acção de reivindicação;

- A exclusão de cooperador do marido da recorrida não produz, desde logo, a resolução tácita do contrato - promessa;

- O contrato - promessa não foi resolvido;

- A autora não provou a existência de condição resolutiva tácita;

- O que contrariaria o nº 3 do artigo 25º dos estatutos;

- A recorrida não alegou, nem se provou, que o, então, marido da recorrente tenha retirado a parte que lhe competia no seu património individual de acordo com o nº 2 daquele artigo 25º não perdendo o cooperador excluído, "ipso facto" essa qualidade";

- Mantendo se o contrato - promessa, a ocupação da recorrente é legítima;

- O que é reforçado por, na acção de divórcio, lhe ter sido atribuída a fracção como casa morada de família;

- O contrato promessa faz figurar a recorrente outorgante ("só cônjuge") que assinou o documento;

- O bem a adquirir destinava - se ao património comum do casal, sendo a recorrente igualmente contraente e não apenas cônjuge do cooperante;

- Não foi feita prova de quaisquer danos sofridos pela recorrida;

- Que se limitou a formular pedidos genéricos;

Imputa ao acórdão a violação dos artigos 364º nºs 1 e 2 e 342º nº 2 do Código Civil, devendo ao abrigo do nº 4 do artigo 646º, "ex vi" do nº 1 do artigo 463º do CPC serem tidas por não escritas as respostas do juiz singular por os quesitos 9º, 10º e 11º só poderem provar - se documentalmente.

O acórdão recorrido violou ainda os artigos 405º, 406º, 410º, 342º nº 2, 436º, 224º, 237º, 238º, 239º, e 1253º do Código Civil e 37º nºs 4 a 8 e 47º nº 3 do Código Cooperativo.

Quanto aos pedidos indemnizatórios foram violados os artigos 433º, 434º nº 2, 289º nº 1 do Código Civil e 661º nº 2 do CPC.

Não foram oferecidas contra alegações.

Foram colhidos os vistos.

Conhecendo,

A Relação considerou provada a seguinte matéria de facto:

- A Autora é uma cooperativa de habitação e construção registada na Conservatória do Registo Comercial do Porto, sob o nº 28;

- Está subordinada aos estatutos das flªs 21 a 27;

- Em 3 de Setembro de 1976, Cc, então marido da Ré, foi admitido como membro da Autora, com o nº 300;

- No primeiro semestre de 1985, a Autora concluiu a construção de um conjunto de prédios urbanos, destinados à habitação de parte dos seus membros, na Urbanização do Seixo, Freguesia de S. Mamede de Infesta, no Município de Matosinhos;

- De entre esses prédios, está o edifício 5, construído em propriedade horizontal, composto de cave, rés - do - chão e três andares, com 66 fracções autónomas, situado na Rua da Realidade nºs 67 a 179, da referida Freguesia de S. Mamede de Infesta, descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, sob o nº 00825 e inscrito na matriz predial urbana, sob o artigo nº 5223;

- Em 30 de Agosto de 1985 a Autora entregou ao CC a fracção autónoma designada pela letra C, destinada a habitação, no rês - do - chão e primeiro andar esquerdos (duplex) com entrada pelo nº 91 da Rua da Realidade;

- Fracção que está registada a favor da Autora;

- O CC recebeu a fracção para habitação sua e do seu agregado familiar, assinando, então, o documento titulado de contrato - promessa de compra e venda, de flªs 34 a 39;

- Em Assembleia-geral da Autora realizada em 16 de Setembro de 1988 foi aplicada a CC a pena de exclusão de membro da cooperativa;

- No dia 6 de Outubro de 1992 a Autora enviou para a fracção o documento da fl. 82;

- Pelo menos desde 16 de Setembro de 1988 a Ré ocupa a fracção, permitindo que o Réu também a ocupe;

- A Ré e o CC requereram o divorcio em 10 de Novembro de 1986 afirmando estarem separados de facto desde Novembro de 1984 e declararam que " a casa morada de família, sita na Realidade, propriedade da Cooperativa de Habitação Realidade é atribuída à requerente mulher que nela já habita";

- O divórcio, com homologação daquele acordo, foi decretado em 25 de Março de 1987 e transitou em 6 de Abril de 1987;

- A Ré nunca foi interpelada para a resolução do contrato - promessa;

- O CC nunca viveu com os Réus nem com a outra filha na referida fracção;

- A Ré, já antes de Novembro de 1984, sempre pagou as mensalidades de amortização do capital para aquisição da fracção, bem como condomínio, outras prestações, seguro do condomínio e até as quotas do CC;

- Tal facto era do conhecimento da Autora, pelo menos após a ocupação da fracção pela Ré;

- Em data anterior a 16 de Setembro de 1988, a Ré solicitou à Autora que os recibos tivessem a menção de ser ela a fazer o pagamento;

- Tendo sido informada que o assunto iria ser submetido à Direcção;

- A Autora durante o período em que tratava do condomínio sempre recebeu da Ré a respectiva taxa;

- Continuando a passar os recibos em nome de CC.

Tudo visto.

1 - Alteração da matéria de facto.
2 - Contrato promessa.
3 - Posse da fracção.
4 - Indemnização.
5 - Conclusões.

1 - Alteração da matéria de facto

A recorrente recupera, exactamente, os mesmos argumentos utilizados na apelação para lograr a alteração da factualidade provada, "maxime" as respostas aos quesitos 9º, 10º e 11º.

O STJ só excepcionalmente, em sede de revista, pode apreciar o erro na fixação das provas e no apuramento dos factos materiais da causa cometida pela Relação.

Tal só é possível havendo ofensa de disposição expressa na lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova, tudo nos termos dos artigos 722º nº 2 e 729º nº 2 do Código de Processo Civil.

Terá de ser dado por assente um facto sem que tenha sido produzida a prova para tal legalmente indispensável ou ocorrer incumprimento de normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos.

De outra banda, e de acordo com o nº 1 do artigo 655º da lei adjectiva, o tribunal aprecia livremente as provas procurando uma decisão resultante da prudente convicção dos juízes em relação a cada facto.

Buscando imersão nestes princípios - base, a recorrente, refere que a exclusão do CC como cooperante só poderia ser provada com aviso prévio, cominatório, a enviar para o seu domicilio, nos termos do nº 4 do artigo 47º do Código Cooperativo; a igual conclusão chega, por incumprimento do nº 3 do mesmo preceito e 41º e 37º nºs 5 e 8 dos estatutos da autora, quanto aos factos vertidos nos quesitos 9º e 10º da base instrutória.

È evidente a sua sem razão.

Está nos autos a acta da Assembleia - geral da Autora onde foi imposta ao cooperante a pena de exclusão (fls. 40 a 44).

Esse documento demonstra a ocorrência desse evento, face ao preceituado no artigo 35º nº 1 do Código Cooperativo então vigente (Decreto - lei nº 454/80, de 9 de Outubro; hoje artigo 37º nº 1 - Lei nº 51/96, de 7 de Setembro.

Quaisquer irregularidades formais na convocação e trabalhos dessa assembleia deveriam ser alegados e provados pela Ré, nos termos do artigo 342º nº 2 do Código Civil, sendo que esta não logrou obter essa prova (cf. as respostas negativas aos quesitos citados).

Isto, admitindo que a eventual nulidade do nº 4 daquele artigo 35º (hoje nº 5 do artigo 37º) não tivesse de ser arguida, autonomamente, em sede de recurso contencioso (respectivamente, nº 6 do artigo 35º e nº 8 do artigo 37º).

Não houve, pois, ofensa à disposição expressa de lei impositiva de determinada espécie de prova nem desrespeito pela força probatória de determinado meio.

Este Supremo Tribunal não irá, pois, sindicar, e consequentemente alterar, a matéria de facto acima elencada, que é definitivamente fixada tal qual.

2 - Contrato Promessa

2.1 - O CC e a cooperativa Autora outorgaram um contrato - promessa de compra e venda da fracção autónoma, fazendo - o aquele na qualidade de cooperante.

Antes da outorga do contrato de compra e venda, o promitente-comprador foi excluído, perdendo a qualidade de membro.

Trata se de uma cooperativa de construção e habitação que tem por objecto principal a promoção, construção ou aquisição de fogos para habitação dos seus membros, bem como a sua manutenção, reparação ou remodelação. (artigo 2º nº 1 do Decreto - lei nº 218/82, de 2 de Junho, vigente aquando do contrato promessa; hoje o artigo 2º nº 1 do Decreto - lei nº 502/99, de 19 de Novembro).

As cooperativas tem por escopo principal a satisfação das necessidades dos seus membros (artigo 2º do Código Cooperativo; cf. ainda o anterior artigo 207º do Código Comercial e o Parecer da PGR de 7 de Dezembro de 1967 - BMJ 178-89), tendo um carácter estritamente pessoal.

O Dr. Sérvulo Correia refere que " a cooperativa é uma empresa, mas uma empresa diferente, porque a actividade exercida em ordem à produção ou troca de bens e serviços não tem como destinatários terceiros, mas sim os próprios membros da cooperativa. São estes os destinatários das operações sociais, da actividade empresarial, e esta faceta confere uma contextura nova à empresa. A actividade empresarial destina - se a satisfazer directamente certas necessidades dos membros da cooperativa, isto é, dos empresários, e não, como na empresa capitalista, a atribuir a estes ganhos com os quais depois procurarão os bens e serviços de que necessitam". (apud "Elementos de um regime jurídico da cooperação", Separata de "Estudos sociais e cooperativos" V, 17, 1968, p.36).

A pedra de toque è, pois, a satisfação das necessidades dos membros, embora, mas só residualmente, possam realizar operações com terceiros. (o artigo 2º do Código de 1980 refere "a titulo complementar", expressão que surge também no nº 1 do artigo 14º do Decreto - lei nº 502/99, de 19 de Novembro - regime das cooperativas de habitação e construção em geral).

2.2 - A recorrente insiste ser, como seu ex. - marido, promitente compradora.

Nas suas alegações utiliza exactamente os mesmos argumentos que verteu nas conclusões do recurso da decisão de 1ª instância.

E este ponto foi devidamente apreciado no acórdão recorrido.

Na linha do julgado por este STJ (Acórdão de 17 de Junho de 2003 - 03B4074) esta situação repetitiva embora não conduzindo ao não conhecimento do recurso, " justifica a sua apreciação em decisão manifestamente simplificada". (no sentido de não conhecimento do recurso, vejam se v.g os Acórdãos do STJ de 28 de Novembro de 1996 - Pº 401/96, 2º; de 17 de Junho de 1997, CJ/ STJ IV, 2; de 27 de Abril de 1999, CJ/STJ, VI, 2, 60 e de 27 de Junho de 2002, Pº 1821/02, 2).

A Relação, após analisar o contrato promessa, os termos em que foi redigido e a forma como os outorgantes se vincularam concluiu, e bem, fazendo apelo à teoria da impressão do declaratório (nº 1 do artigo 236º do Código Civil) que apenas o cooperador a ele se vinculou.

De facto, todas as referências, deveres e obrigações são do 1º (cooperativa) e 2º (cooperador) outorgantes, que não da Ré.

Alias, nem de outro modo poderia ser por se tratar de promessa de compra e venda da cooperativa de uma fracção autónoma que, só em circunstâncias muito excepcionais e residuais, negoceia com terceiros não cooperantes (caso da Ré).

Note - se ainda que a lei impõe sérias restrições à alienação dos fogos adquiridos à cooperativa pelos cooperantes, consignando direitos de preferência daquela e do Instituto Nacional de Habitação por prazo alargado, quando a construção ou aquisição beneficiou de apoio financeiro do Estado (artigo 28º do Decreto - lei nº 502/99) sendo que, tratando se de mero direito de habitação, a transmissão só pode ser feita a cooperante ou a pessoa que se inscreva como tal, sob pena do direito se devolver à cooperativa (artigos 22º e 23º do Decreto - lei nº 502/99).

Nesta parte a apreciação da Relação não é de censurar.

2.3 - O contrato promessa foi alvo de condição resolutiva tácita - a exclusão do cooperante.

Essa resolução resulta do que fica dito e ainda do disposto nos artigos 24º nº 1 daquele diploma e 36º nºs 3 e 4 do Código Cooperativo.

Em certas cooperativas fala - se na "caducidade do vinculo de cooperador" (cf. Dr. José António Rodrigues, in "Código Cooperativo Anotado e Comentado", 104, em nota ao Decreto - lei nº 311/81, de 18 de Novembro - cooperativas de comercialização) o que reforça o entendimento de que a exclusão implica a resolução do contrato promessa de compra e venda, nos termos referidos.

3 - Posse da fracção

A recorrente invoca finalmente a posse da fracção com dois argumentos: ter - lhe sido entregue por acordo homolgado judicialmente na acção de divorcio e o ser promitente compradora.

3.1 - Quanto a este último já vimos que não colhe pois a recorrente não é promitente compradora, nos precisos termos do contrato promessa junto aos autos.

Dir - se - à, todavia, que caso tivesse a qualidade de promitente compradora a perspectiva seria diferente.

Na vigência da redacção do artigo 442º do Código Civil, anterior ao Decreto - lei nº 236/80, de 18 de Julho, o STJ vinha decidindo que a entrega da coisa prometida vender ao promitente comprador pelo promitente vendedor apenas lhe conferia mera detenção ou posse precária, por exercida em nome alheio. (cf. os Acórdãos de 29 de Março de 1966 - BMJ 275-272; de 15 de Janeiro de 1974 - BMJ 233-173; de 28 de Novembro de 1975 - BMJ 251-153 e de 29 de Janeiro de 1980 - BMJ 293-341).

Partindo do conceito de posse precária do Prof. Manuel Rodrigues ("a posse precária só existe quando o detentor for investido na detenção por um titulo que não criou em seu favor um interesse próprio" - in "A posse", 114) concluía sê - la do promitente-comprador " pois que sempre poderá o promitente - vendedor, que pelo contrato promessa não se demite juridicamente do direito de propriedade, pedir a restituição da posse". (BMJ 251-136).

Era também, geralmente, entendido que pelo contrato - promessa não se transmitia qualquer direito real e que, quando o promitente vendedor detinha o objecto do contrato fazia - o não por força da promessa mas por outro negocio, de carácter obrigacional a ele paralelo, celebrado com o promitente - vendedor, podendo tratar - se de comodato ou mesmo de qualquer contrato atípico inominado.

Com o Decreto - lei nº 236/80, o artigo 442º passou a dispor que, tendo havido tradição da coisa para o promitente comprador este goza, nos termos gerais, do direito de retenção sobre ela, pelo credito resultante do incumprimento do promitente vendedor.

A jurisprudência passou a entender que, e por força dos artigos 1251º, 1253º e 1306º do Código Civil, a posse do promitente comprador é legitima até ser convencido do seu incumprimento culposo, com exclusão do incumprimento por parte do promitente - vendedor (cf. Acórdãos do STJ de 18 de Novembro de 1982 - BMJ 321-387; de 4 de Dezembro de 1984 - BMJ 342 - 347; de 7 de Maio de 1985 - BMJ 347-384; de 25 de Fevereiro de 1986 - BMJ 354-359 e de 16 de Maio de 1989 - BMJ 387-579).

No aresto de 18/11/82 decidiu - se que "este direito de eventual retenção (...) necessariamente que confere ao utente (promitente - comprador) uma posse legitima, pelo menos enquanto ele mesmo não venha a ser convencido de incumprimento culposo por parte do promitente - vendedor."

Esta conclusão não é de acolher sem mais.

O direito de retenção não pressupõe necessariamente uma posse, bastando - se com mera detenção, ou posse em nome alheio, desde que legitima (Prof. Guilherme Moreira , in "Obrigações", 2ª ed. 37, e os artigos 754º e 755º nº 1 do Código Civil).

E a detenção é sempre legitima desde que de origem contratual, por resultar de um facto licito e ser, incontestavelmente, de boa fé. (Prof. Vaz Serra, "Direito de Retenção", BMJ 65-169).

Daí que a alteração ao artigo 442º e a alínea f) do nº 1 do artigo 755º do Código Civil não autorizem só por si a conclusão que o promitente-comprador que beneficiou da tradição da coisa é possuída em nome próprio.

A evolução legislativa é, no entanto, sintomática de uma forte tutela dos direitos do promitente-comprador em relação à coisa, o que conjugada com outros elementos, pode permitir que, casuisticamente, se conclua pela sua posse legítima.

"In casu" como o Ré não tem a qualidade de promitente compradora irreleva aprofundar a natureza da sua detenção, na óptica referida.

3.2 - O facto de, no acordo firmado na acção de divórcio lhe ter sido atribuído o direito à utilização da casa morada de família é irrelevante para a questão "sub judicia".

Naquele tipo de acordo não se questiona a titularidade da casa nem a regularidade da ocupação.

Trata - se, apenas, de garantir a um dos cônjuges a possibilidade de se manter na casa onde se situava o seu núcleo familiar, em termos de lhe garantir menor sobressalto e de assegurar que no fim da coabitação fica regulada a situação habitacional de cada cônjuge.

É o que resulta dos artigos 1793º do Código Civil e 1413º do Código de Processo Civil.

Se a casa é própria de um dos cônjuges, ou bem comum, pode ser dada de arrendamento ao que nela pretende permanecer. Se é arrendada ocorrerá a transferência do direito ao arrendamento. (artigo 84º do RAU na redacção do Decreto - lei nº 193/85 de 13/7).

Não se tratando de casa própria ou arrendada, esse acordo não cria qualquer vínculo jurídico novo, oponível a terceiros.

4 - Indemnização

A acção tem a natureza reivindicatória. Neste tipo de acções o demandante afirma o seu domínio, tendo de articular factos que o permitam induzir, caracterizados pelo facto jurídico que deu origem ao direito de propriedade cujo reconhecimento pede, o que é essencial. (cf. vg Acórdãos do STJ de 17 de Maio de 1968 - BMJ 177-247 e de 19 de Julho de 1968 - BMJ 179-170).

E pode cumular, o que aqui fez em acumulação real (veja se o Prof. Paulo Cunha in "Processo Comum de Declaração" I, 208) um pedido de indemnização.

É, de facto, um caso de acumulação real (cf. o Acórdão do STJ de 30 de Novembro de 1956 - BMJ 61-480).

Se a acção é possessória e nela se pede alem da restituição da coisa, a condenação do Réu a indemnizar, a acumulação é aparente, por haver, apenas, uma pretensão - a entrega da coisa - de cuja procedência resulta necessariamente o direito à indemnização, de acordo com o disposto no artigo 1284º do Código Civil. Trata - se, pois, de um único pedido, embora complexo.

Assim, não é na acção de reivindicação onde o pedido de indemnização assume natureza autónoma.

Aqui a restituição, só por si, não origina a obrigação de indemnizar; como não se pressupõe um esbulho há que provar um ilícito. È que a coisa reivindicada pode estar a ser detida por um possuidor de boa fé e até a titulo legitimo.

O pedido de indemnização aqui formulado ao abrigo do artigo 470º do Código de Processo Civil, tem de ter articulada uma causa de pedir (v.g. danos efectivos causados na coisa pelo demandado; indemnização pela quebra do valor da coisa; compensação de benfeitorias introduzidas; compensação do uso que o detentor faz dela) e não uma alegação genérica e vaga. (Prof. A. Varela, RLJ, 115º, 272, nota 2 e 116º, 16, nota 2).

Não tendo sido alegados factos demonstrativos de danos indemnizáveis, o pedido de ressarcimento teria de improceder.

5 - Conclusões

Pode concluir - se que:

a) O Supremo Tribunal de Justiça, em sede de revista, só pode sindicar a matéria de facto fixada pela Relação se verificar ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência de um facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova.
b) A acta da Assembleia - geral de cooperativa onde foi deliberada a exclusão de um cooperante, nos termos do artigo 35º nº 1 do Código Cooperativo de 1980 (artigo 37º nº1 do Código de 1996) faz prova da ocorrência do facto.
c) Quaisquer irregularidades formais na convocação e trabalhos dessa assembleia deveriam ser alegados e provados pela Ré, se se entender que a nulidade do nº 4 daquele artigo 35º não tenha de ser arguida autonomamente, em sede de recurso contencioso.
d) As cooperativas tem por objecto a satisfação das necessidades dos cooperantes e só excepcional, ou incidentalmente, celebram negócios com terceiros.
e) São partes no contrato - promessa de compra e venda o promitente vendedor e o promitente-comprador, sendo que só estes se vinculam á realização do contrato prometido.
f) A exclusão do cooperante da Cooperativa é condição resolutiva tácita do contrato - promessa de compra e venda por ele celebrado com a cooperativa de habitação como promitente - vendedor.
g) A evolução legislativa do contrato - promessa de compra e venda indicia uma forte tutela dos direitos do promitente-comprador em relação à coisa, o que permite, conjugado com outros elementos, se conclua, casuisticamente, pela sua posse legítima.
h) A atribuição da casa morada de família em acção de divórcio não cria qualquer vínculo jurídico novo oponível a terceiros, salvo se se tratar de casa própria ou comum dos cônjuges ou de casa arrendada.
i) O pedido de indemnização em acção reivindicatória surge em acumulação real, com natureza autónoma, devendo ser alegados e provados danos, uma vez que, ao invés da lide possessória (que pressupõe um ilícito - esbulho -) a restituição não origina, só por si, a obrigação de indemnizar.

Nos termos expostos, concedem parcialmente revista, absolvendo a Ré do pedido de indemnização e confirmando no mais o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente (3/4) e Recorrida (1/4).

Lisboa, 18 de Abril de 2006
Sebastião Póvoas
Moreira Alves
Alves Velho

O primeiro pressuposto da providência cautelar comum é a probabilidade da existência de um direito – cfr. art.º 381 do CPC.

Ora, são os próprios requerentes ora recorrentes que qualificam a sua situação jurídica como uma expectativa jurídica.

Quanto ao direito, a lei exige a probabilidade séria a verosimilhança da sua existência. A lei não chegou ao ponto, em sede de julgamento de facto, de considerar a mera alegação dos factos constitutivos do direito alegado, mas dispensou-o de efectuar a prova stricto sensu desses factos, tal como exigida na acção principal. Basta que se torne provável a ocorrência do facto. O grau de probabilidade exigível deverá ser proporcional à gravidade das consequências que a providência cautelar pretendida possa causar na esfera jurídica do requerido, bem como a (im) possibilidade de reparação dos danos produzidos. Proto Pisani, Provvedimenti dùrgenza, Dini/Mamioni, I provverdimenti dùrgenza, Serra Dominguez, Medidas Cautelares, Angeles Jové, Medidas Cautelares, Heinze in Münchener Kommentar, Baur, Studien, citados por Rita Lynce de Faria em a Função Instrumental da Tutela Cautelar Não Especificada, Universiddade Católica 2003, pág. 175

No caso concreto o julgamento de facto não oferece grande dificuldade porquanto a prova é sobretudo documental. E dos documentos o que se retira é que o requerente marido foi cooperador e que já não o é. De igual modo nenhum documento junto atesta a qualidade de cooperadora da requerente mulher.

No julgamento de direito não existem graus. Um dos pressupostos para a concessão de uma providência cautelar é precisamente a aparência do direito do requerente, o que exige, imperativamente, um juízo de prognose sobre a decisão principal.

Na acção principal os requerentes suportando-se no art.º 8.º, n.º 2 do CCiv, aplicável às cooperativas por força do disposto no art.º 9.º entendem que a vertente patrimonial que não a vertente associativa é comunicável ao cônjuge requerente mulher. Mais se sustentam no art.º 1732 do CCiv para concluir que o cônjuge de um adquirente de título de capital, fica sendo meeiro apenas quanto ao aspecto patrimonial desta (deve haver lapso pois o art.º 1732 do CCiv refere-se ao regime de comunhão geral sendo que para o regime de comunhão de adquiridos rege ao art.º 1724 e 1725 do CCiv). Mais dizem os requerentes que a fracção integraria o património comum nos termos do art.º 1724, n.º 1, alínea b) do CCiv.

Dizem os requerentes, e bem, que a referida fracção integraria (o que é condicional) o património comum dos cônjuges. Mais dizem os requerentes que encontrando-se o cooperador numa situação de dívida para com a cooperativa, no âmbito da compra e venda de determinada fracção, é o outro cônjuge também responsabilizado por tal dívida e que no caso de incumprimento contratual por parte do promitente vendedor o promitente comprador não pode obter a execução específica se o cônjuge do promitente vendedor se recusar a outorgar a escritura de compra e venda, apesar de o contrato promessa ter sido outorgado apenas por um dos cônjuges. Ora o regime da responsabilidade dos cônjuges pelas dívidas e o regime de execução específica do contrato-promessa nada têm a ver com a situação dos autos onde não está em causa nem as dívidas do cônjuge do cooperador nem a execução específica de qualquer contrato-promessa.

Os requerentes sustentam que detêm uma expectativa jurídica de virem a adquirir essa fracção.

As expectativas jurídicas, salvo melhor opinião, em geral (e esta em particular), não são tuteladas em sede cautelar. António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma de Processo Civil, III, volume, Almedina, pág. 73.

Soçobra assim o pressuposto da probabilidade da existência do direito.

IV – DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes em negar provimento ao agravo e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos agravantes.

Lxa. / /07

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão leal

Américo Joaquim Marcelino