Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No Processo Comum (Tribunal Singular) nº25/05.0IDBBR, do Tribunal Judicial do Bombarral, em que é arguido, S…, o tribunal, por sentença de 14 Julho 08, decidiu:
“...
a) Condenar o arguido S… como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, do RGIT, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) Suspender a execução da pena de prisão aplicada pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, condicionada ao pagamento, no mesmo prazo, das prestações tributárias, no total de € 244.101,49 (duzentos e quarenta e quatro mil cento e um euros e quarenta e nove cêntimos) e acréscimos legais;
c) Condenar o arguido S… a pagar ao Estado Português (Fazenda Nacional) a quantia de € 244.101,49 (duzentos e quarenta e quatro mil cento e um euros e quarenta e nove cêntimos), acrescida do pagamento de juros vencidos e vincendos, devidos desde a notificação para contestação até efectivo e integral pagamento;
....”.
2. Desta decisão recorre o arguido, S…, tendo apresentado motivações das quais extraiu as seguintes conclusões:
2.1 Vem o arguido condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, nos termos do n.º 1, 2, 4, e 5 do Art.º 105.º do Regime Geral da Infracções Tributárias;
2.2 Estando-se perante um crime de apropriação, constitui elemento essencial deste tipo objectivo de ilícito, o recebimento das prestações tributárias em causa, previamente às datas da sua entrega nos cofres do Estado;
Porém,
2.3 Não resulta do probatório, que o arguido ora Recorrente, tenha recebido dos seus clientes, os aludidos montantes de IVA, previamente aos prazos legais de entrega nos cofres do Estado;
2.4 Sendo a Sentença em crise, completamente omissa no que a tal elemento se refere;
2.5 Secundando o vertido na Acusação Pública;
2.6 E tendo-se por consequência, omitido na Acusação e na Sentença, factos essenciais com vista à boa decisão da causa, no que à definição da conduta do arguido como crime respeita;
Acresce que,
2.7 O cerne do crime de abuso de confiança fiscal, radica no conceito de apropriação;
2.8 Que não sendo fenómeno puramente interior, exige que o animus que lhe corresponde, se exteriorize através de comportamentos que o revelem e executem;
2.9 Face ao que neste particular se dá por provado, nada porém na Sentença ora em crise, permite extrair consequências quanto à existência e verificação desses comportamentos;
2.10 E devendo face a todo o exposto, ser o arguido absolvido;
A assim não se entender:
2.11 Partindo do princípio que a omissão das datas de recebimento, seria irrelevante para a boa decisão da causa e que a conduta do arguido seria penalmente sancionável;
2.12 Os montantes nos quais o ora Recorrente foi condenado, (secundando a acusação Pública) e constantes do Ponto 6. da Sentença sob recurso, não se reportam a prestações tributárias em dívida à Fazenda Nacional;
2.13 Estas são as correspondentes às 24 liquidações de IVA, emitidas pelos competentes Serviços da Administração Fiscal;
2.14 Deste modo, o Tribunal “a quo”, relevou elementos – os valores constantes de 6. da douta Sentença - que não deveria ter atendido;
2.15 E inteiramente desprezou outros – os constantes das liquidações constantes de fls. 256 a 265 (1.º Volume), fls. 672 a 683 (3.º Volume) e de 816 a 827 (3.º Volume) dos autos - os quais, deveria ter acolhido.
2.16 Na fundamentação da decisão, o Tribunal “a quo”, acolhe a tese de que não obsta à punição do arguido, a circunstância da Administração Fiscal ter recorrido a métodos indiciários, para apurar os montantes de imposto alegadamente devidos à Fazenda Pública;
2.17 Constitui contudo, doutrina e jurisprudência fixadas e unânimes, que não pode presumir-se o próprio facto punível;
2.18 Pelo que a Sentença “sub-judice”, se encontra mal fundamentada;
Para além do mais,
2.19 A condição imposta ao arguido ora Recorrente, para a suspensão da pena, não respeita os princípios e limites da proporcionalidade e da exigibilidade;
2.20 Sendo que a relação, entre por um lado o valor arbitrado para pagamento ao Estado e por outro as possibilidades do Recorrente, é absoluta e relevantemente desproporcionada;
2.21 Mostrando-se o seu cumprimento materialmente impossível, e não lhe podendo nem devendo portanto, ser exigível;
Por último,
2.22 Como se alcança da Sentença recorrida, tal condição foi imposta, por força dos ditames do normativo constante do art.º 14.º n.º 1 do RGIT;
2.23 Cuja aplicação ao caso em apreço, é por demais reveladora da violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, constantes dos artigos 13.º e 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa;
2.24 Devendo por consequência e por força de tal efeito, o aludido normativo ser declarado inconstitucional;
2.25 Deste modo, resultaram violadas as normas constantes, dos n.ºs 1 e 2., 4. e 5. do Art.º 105.º do RGIT, do art.º 14.º do RGIT e dos n.ºs 1 e 2 do art.º 72.º do Código Penal, as dos dispositivos dos artigos 13.º e 18.º, n.º 2 da CRP, bem como, a do n.º2, do Art.º 374.º do CPP.
3. O Ministério Público, em 1ª instância, respondeu, concluindo:
3.1 No nosso entender, o recurso a métodos indiciários é legal, na medida em que se trata de uma presunção, formulada com base nos conceitos e métodos da administração fiscal, que retira uma conclusão dos factos básicos provados por meios de prova “típicos”.
3.2 Radicando o meio de prova por presunção numa presunção concreta, assente em dados objectivos concretos, ou em “factos indiciários típicos”, aceites como tais no ramo da actividade em que se inserem, devidamente explicitados, com efectiva possibilidade de serem contraditados, nada impede, legalmente, mesmo em processo penal, a sua utilização.
3.3 Não se admitindo a prova adquirida naquelas condições estar-se-ia a beneficiar quem não entregou a declaração de imposto com dados reais, ou seja aquele que além de não entregar o montante de imposto, omitiu a declaração obrigatória do seu recebimento à Administração Fiscal, face a quem, apenas não entregou o montante de imposto, hipótese que não podemos admitir, sob pena de fortes injustiças materiais e total incapacidade punitiva do Estado.
3.4 Ao ser dado como não provada “Que o arguido utilizou tais quantias em proveito próprio e para pagamento de pessoal e regularização de letras.”, tal afirmação, apenas significa que não ficou provado o destino das quantias não entregues ao Estado, não que estas não foram apropriadas pelo Recorrente.
3.5 De facto, desde que entrem na esfera jurídica do devedor é indiferente o destino dado a tais quantias. O crime consuma-se no momento em que a quantia devida não é restituída aos cofres do Estado no tempo e modo legalmente devidos.
3.6 O crime de abuso de confiança fiscal não exige como seu elemento constitutivo, a apropriação, bastando para a sua consumação, a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei.
3.7 Com a redacção introduzida pela lei 59/2007, ao artigo 50º nº5 do Código Penal, o período de suspensão da pena tem a duração igual à duração da pena determinada na sentença. Nos termos do artigo 14º do RGIT a suspensão da execução da pena, no caso do crime de Abuso de Confiança fiscal, é sempre condicionada ao pagamento, dos montantes dos benefícios indevidamente obtidos.
3.8 Assim, pela conjugação dos referidos artigos, extrai-se que o prazo de pagamento não pode ser superior ao da pena concretamente aplicada, sob pena de se estar a prolongar, ilegitimamente, o período da suspensão da pena.
3.9 O implícito juízo que se tira da sentença quanto à (im)possibilidade de pagar é indiferente, pois mesmo parecendo impossível o cumprimento, no momento da imposição da obrigação, sempre pode suceder que, mais tarde, se altere a situação económico-financeira do condenado.
3.10 Quanto à impossibilidade de pagamento, considerando-se como provado que o arguido, efectivamente, não entregou as quantias em dívida, terá beneficiado de uma vantagem em tal medida, que terá de restituir.
3.11 Afigura-se-nos que a base do estabelecimento de tal condição da suspensão da pena está ligada com a oposição de dois direitos fundamentais: por um lado, a realização dos fins do Estado que subjaz ao dever de pagar impostos e de outro, o princípio da igualdade em relação a outros tipos de ilícito, e a outras condenações não sujeitas a tal condição.
3.12 No nosso entender, o segundo princípio sucumbiu perante o primeiro, na medida em que o bem jurídico protegido pelos crimes fiscais é diverso de bens jurídicos violados por outros tipos de ilícito contra o património.
3.13 Por outro lado, afigura-se-nos que a condição imposta acrescenta uma outra finalidade aos fins das penas: a da reposição da legalidade. No caso concreto, o não pagamento das quantias em dívida imporia que este montante viesse a acrescer às dívidas do Estado e, em última ratio, acresceria às obrigações dos contribuintes. Assim, só a imposição de tal conduta pode impedir que sejam violados bens jurídicos de terceiros, em concreto, o seu património, pelo que não é tal condição inconstitucional.
3.14 Quanto à Incompetência do Tribunal “a quo”, para conhecer do pedido de indemnização civil, afigura-se-nos que a motivação vertida a este propósito no recurso, não consta das conclusões do Recorrente, não podendo assim, em nosso entender, ser conhecida pelo Tribunal de Recurso.
4. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
5. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta, em douto parecer, pronunciou-se pelo não provimento do recurso.
6. Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.
7. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, qualificação jurídica dos factos e condição de suspensão de execução da pena.
* * *
IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
A - Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido dedicava-se à actividade de aluguer de equipamento para obras com manobrador, designadamente máquinas e camiões.
2. Está colectado como empresário em nome individual, correspondendo-lhe o n.º de contribuinte 1…..4.
3. Desde Janeiro de 1996 que está enquadrado, em termos de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral.
4. Nos períodos de Janeiro de 2002 a Julho de 2003, enviou as declarações periódicas de IVA a zeros, sem movimento.
5. No entanto, nesses mesmos períodos exerceu a sua actividade de forma normal e regular, tendo emitido facturas e recebido os valores delas constantes, o mesmo se passando relativamente ao IVA nelas liquidado.
6. Assim, em tais períodos, o arguido liquidou e recebeu as seguintes quantias relativas a IVA incluído na sua facturação:
- No primeiro trimestre de 2002 - € 51.100,05;
- No segundo trimestre de 2002 - € 61.648,87;
- No terceiro trimestre de 2002 - € 49.625,26;
- No quarto trimestre de 2002 - € 32.267,58;
- No primeiro trimestre de 2003 - € 25.088,58;
- No segundo trimestre de 2003 - € 23.895,45;
- No terceiro trimestre de 2003 – quantia não concretamente apurada;
- No quarto trimestre de 2003 - € 475,48.
7. Num total de € 244.101,49, o qual deveria ter entregue nos cofres do Estado no prazo de 15 dias a contar da emissão do respectivo documento (factura/recibo).
8. Contudo, o arguido não o fez, nem no prazo legal de que dispunha para o efeito, nem posteriormente, tendo entregue as declarações periódicas respectivas sem qualquer movimento, como se nenhuma actividade tivesse exercido.
9. O arguido deu a tais quantias destino diverso daquele a que estavam legalmente vinculadas (o pagamento do imposto a que diziam respeito) e fazendo-as, por essa via, coisa sua.
10. O arguido agiu no propósito concretizado de fazer suas as descritas quantias, muito embora houvesse que estas não lhe pertenciam e que se encontrava legalmente obrigado a proceder à sua entrega tempestiva ao Estado, lesando-o, dessa forma, nos valores acima assinalados.
11. Agiu livre, deliberada e conscientemente, não se abstendo de prosseguir com as suas condutas, apesar de saber serem proibidas e punidas por lei.
12. O arguido vive em casa dos pais com a sua companheira.
13. O arguido não tem filhos.
14. O arguido não paga qualquer quantia a título de renda, nem a título de despesas domésticas.
15. O arguido trabalha como condutor/manobrador para uma empresa da titularidade de um seu sobrinho.
16. O arguido possui o 6.º ano completo de escolaridade.
17. O arguido não possui antecedentes criminais conhecidos.
18. No processo de impugnação n.º 51/07.4BELRA, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em que figura o arguido como impugnante, foi proferida decisão, em 20.11.2007, com o seguinte teor: «Termos em que julgo improcedente a impugnação».
19. Por sentença proferida no na oposição n.º 747/06.8BELRA, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e na qual figura o Serviço de Finanças do Bombarral (e outros) como exequente e o arguido como oponente, foi proferida decisão em 13.07.2007, com o seguinte teor: «Termos em que por extemporaneidade rejeito a oposição, e em consequência absolvo a administração fiscal da instância».
20. Por acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul na oposição n.º 747/06.8BELRA, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e na qual figura o Serviço de Finanças do Bombarral (e outros) como exequente e o arguido como oponente, foi proferida decisão em 19.12.2007, já transitada em julgado, com o seguinte teor: «Termos que se acorda em negar provimento ao recurso e se confirma a decisão recorrida».
Do pedido de indemnização civil
21. Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo supra descritas, o demandado liquidou e recebeu IVA dos seus clientes, relativo a serviços a estes prestados no âmbito da sua actividade de aluguer de equipamentos para obras como manobrador.
22. Sem que, contudo e ao contrário do disposto no artigo 26.º, do CIVA, tivesse procedido à entrega de tais montantes nos cofres do Estado.
23. Quer nos prazos e condições legalmente previstos.
24. Quer até hoje.
25. Em consequência da falta de entrega, deixaram de entrar nos cofres do Estado as seguintes quantias:
- No primeiro trimestre de 2002 - € 51.100,05;
- No segundo trimestre de 2002 - € 61.648,87;
- No terceiro trimestre de 2002 - € 49.625,26;
- No quarto trimestre de 2002 - € 32.267,58;
- No primeiro trimestre de 2003 - € 25.088,58;
- No segundo trimestre de 2003 - € 23.895,45;
- No terceiro trimestre de 2003 – quantia não concretamente apurada;
- No quarto trimestre de 2003 - € 475,48.
26. Cuja soma, no montante de € 244.101,49, corresponde ao prejuízo sofrido pelo Estado.
27. O demandado agiu voluntária e propositadamente, indiferente ao prejuízo causado, que previu como consequência necessária da sua conduta.
*
B - Factos não provados
- Que o arguido utilizou tais quantias em proveito próprio e para pagamento de pessoal e regularização de letras;
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C - Fundamentação da decisão sobre a matéria de facto
Serviram de base para formar a convicção do Tribunal a análise crítica e conjugada dos vários elementos probatórios abaixo descriminados, apreciados segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do CPP.
O arguido, como é seu direito, declarou não pretender prestar declarações, tendo apenas respondido quanto às suas condições pessoais.
Assim, teve-se em conta o depoimento da testemunha V…, actualmente técnico oficial de contas e, à data dos factos, inspector tributário e com conhecimento directo dos factos, que prestou depoimento de forma clara, serena e isenta de contradições.
Assim, confirmou que a situação foi detectada após o arguido ter entregue as declarações relativas ao IVA a zeros, o que não correspondia à verdade. Confirmou, ainda, que o arguido foi inclusivamente notificado para apresentar os respectivos elementos da sua contabilidade, mas que a mesma era inexistente. Quanto aos montantes de imposto não entregues à Fazenda Nacional pelo arguido, declarou que se atendeu aos valores que constavam da base de dados da administração fiscal (através dos valores declarados pelas empresas de onde o arguido auferiu rendimentos), tendo inclusivamente sido solicitadas facturas e recibos emitidos pelo arguido e que se encontram juntas aos autos. Com base nos valores assim apurados recorreu-se, depois, nos termos da lei, à aplicação de métodos indiciários, tendo a testemunha confirmado os valores que constam da douta acusação. Em suma, para a quantificação dos montantes em dívida, e utilizando as palavras da testemunha, tiveram-se em conta duas vertentes, sendo a primeira directa (atendendo aos valores de facturação conhecidos) e a segunda por métodos indiciários aplicados a tais valores, nos termos da lei, até porque, como afirmou novamente a testemunha, a contabilidade do arguido não existia.
Mais referiu desconhecer o destino dado pelo arguido aos montantes não entregues à Fazenda Nacional.
Quanto à testemunha F…, contabilista do arguido à data dos factos, confirmou de forma peremptória a inexistência de quaisquer documentos relativos à contabilidade do arguido e a impossibilidade de, a posteriori, “recuperar” (sic) a situação. Confrontado com os documentos de fls. 440, 310, 150 e 166, limitou-se a referir, de forma algo confusa, que não teve acesso, à data, a quaisquer facturas.
Mais referiu que o arguido participou em algumas grandes obras a nível nacional (como a Expo 98 e diversas auto-estradas) e que por razões que não conseguiu concretizar, entrou em asfixia financeira.
Por outro lado, e apesar de nesta parte o seu depoimento se ter pautado por alguma inconsistência, tentando não responder ao que lhe era perguntado, acabou por confirmar que era o arguido quem mandava e geria a empresa, a qual se dedicava ao aluguer de equipamentos para obras, como máquinas e camiões.
Tiveram-se, ainda, em conta os extractos de conta corrente de fls. 53 e seguintes, de fls. 109 e seguintes (notas de liquidação de pagamentos efectuados ao arguido), de fls. 274 e seguintes, de fls. 396 e seguintes, de fls. 461 e seguintes, de fls. 488 e seguintes, de fls. 513 e seguintes, de fls. 526 e seguintes, de fls. 531, 535 e 574 (extractos de conta corrente), as facturas e recibos de fls. 57 e seguintes, de fls. 113 e seguintes, de fls. 276 e seguintes, de fls. 401 e seguintes, de fls. 418 e seguintes, de fls. 464 e seguintes, de fls. 491 e seguintes, de fls. 516 e seguintes, de fls. 528 e seguintes, de fls. 532 e seguintes, de fls. 536 e seguintes, de fls. 545 e seguintes, de fls. 551 e seguintes e de fls. 574 e seguintes, os extractos de fls. 25 e seguintes e de fls. 178 e seguintes, a pesquisa de fls. 170 e a listagem de fls. 578 e seguintes e o resumo de fls. 596, demonstrativos da facturação do arguido e da respectiva clientela.
Tiveram-se, ainda, em conta as doutas sentenças de fls. 744 e seguintes e de fls. 762 e seguintes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e o douto Acórdão de fls. 774 e seguintes do Tribunal Central Administrativo Sul.
Neste contexto, o tribunal não teve quaisquer dúvidas quanto à veracidade dos factos dados como provados e descritos na acusação e no pedido de indemnização civil.
O facto dado como não provado deveu-se à total ausência de prova sobre o mesmo, não se tendo apurado qual o destino dado pelo arguido aos montantes não entregues à Fazenda Nacional. No que diz respeito aos documentos juntos a fls. 816 e seguintes entendeu-se que os mesmos não revestem interesse para a causa.
Finalmente, quanto aos antecedentes criminais, o tribunal fundou-se na respectiva Certidão do Registo Criminal actualizada, junto aos autos a fls. 804 e quanto aos elementos pessoais do arguido, o tribunal baseou-se nas suas declarações.
* * *
IIIº 1. O recorrente, em relação à decisão recorrido, invoca o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a, do nº2, do art.410, do CPP.
Este preceito legal admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al.a), quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição[1].
No caso, o recorrente foi acusado e condenado em 1ª instância por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, do RGIT.
Pratica este crime quem, em síntese, não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestações tributárias deduzidas nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar.
No caso, o tribunal recorrido considerou provado que o arguido liquidou e recebeu as quantias relativas a IVA incluído na sua facturação, descriminadas no nº6 dos factos provados.
Contudo, resulta da fundamentação da sentença recorrida que tais valores não foram determinados, exclusivamente, com base em factos tributários reais, mas também em métodos indiciários “…para a quantificação dos montantes em dívida… tiveram-se em conta duas vertentes, sendo a primeira directa (atendendo aos valores de facturação conhecidos) e a segunda por métodos indiciários aplicados a tais valores, nos termos da lei, até porque… a contabilidade do arguido não existia”.
O art.81, nº1, da Lei Geral Tributária estabelece que a matéria tributável é avaliada ou calculada directamente segundo os critérios próprios de cada tributo, só podendo a administração tributária proceder a avaliação indirecta nos casos e condições expressamente previstos na lei.
Daqui resulta que a avaliação directa constitui o regime regra para determinação da matéria colectável, apenas sendo permitido o recurso a métodos indirectos nos casos em que não seja viável determinar a matéria colectável através da avaliação directa.
A avaliação directa, conforme resulta do nº1 do art. 83º da LGT, tem por fim determinar o valor real dos rendimentos ou bens sujeitos a tributação, constituindo, assim, um instrumento útil na busca da verdade material.
Os métodos indirectos consistem nos meios de avaliação indirecta de lucros tributáveis ou rendimentos líquidos através do recurso a índices que permitam extrair presunções quantitativas. Não constituem, portanto, um modo de avaliação de um montante efectivamente existente, antes possibilitam a sua quantificação presuntiva pela análise de indicadores que, supostamente, o podem identificar.
Deste modo, os valores considerados assentes no nº6 dos factos provados, não correspondem a valores reais, mas antes a uma quantificação presuntiva decorrente de determinados indicadores.
Considera a decisão recorrida que o recurso a métodos indiciários é legal, no entanto aqueles preceitos legais só são válidos para efeitos fiscais.
É certo que o processo penal não exclui o recurso a presunções naturais ou hominis - art. 349, do Código Civil, através de factos conhecidos consente ilacionar desconhecidos, desde que haja uma relação segura entre o facto-base ou pressuposto ou próxima entre o indício e o facto atingido[2]
Na verdade, o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e às circunstancias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção.
A legitimidade do recurso às presunções decorre, desde logo, do art.125, do CPP, ao considerar admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, definindo o art.349, do Código Civil as presunções como ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido, toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
Contudo, embora sendo admissível em processo penal a prova por presunções, o recurso a estas tem sempre que ser conjugado com o princípio in dubio pro reo, cedendo as presunções perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto[3].
No caso em apreço, em relação ao considerado provado sob o nº6, o tribunal recorrido não se apoia em presunções para afirmar a sua convicção de que, na realidade, os valores cobrados a título de IVA são os descriminados no nº6 dos factos provados, não constando da fundamentação da sentença qualquer análise crítica que permita compreender que o julgador tenha formado a sua convicção nesse sentido, limitando-se a aceitar como válida a presunção, mesmo que o resultado a que ela conduz não tenha correspondência com a realidade.
Ora, em processo penal, o recurso a presunções só pode ser admitido como forma de formar a convicção do julgador em relação a certo facto real, mas não como forma de ficcionar determinado resultado, em que o julgador logo admite que pode não ter correspondência com a realidade, hipótese em que estamos perante uma verdadeira presunção de culpa que, o art.32, da Constituição da República Portuguesa, proíbe.
Defende a sentença recorrida que o recurso a métodos indiciários já foi discutido pelo arguido nos tribunais administrativos e fiscais, o que vincularia a decisão penal.
Contudo, o decidido pelos tribunais administrativos e fiscais, sobre a validade do uso de métodos indiciários e sobre o resultado decorrente da aplicação dos mesmos, não faz caso julgado em relação à decisão penal.
O direito processual penal demanda a verdade material, que pode não corresponder à verdade formal, estabelecida noutras jurisdições, em que o resultado pode estar na disponibilidade das partes.
Para a jurisdição administrativa, não se considera existir dúvida fundada, para efeitos da existência e quantificação do facto tributário, se o fundamento da aplicação daqueles consistir na inexistência ou desconhecimento, por recusa de exibição, da contabilidade ou escrita e de mais documentos legalmente exigidos ou a sua falsificação, ocultação ou destruição (art.100, nº2, do Código de Procedimento e Processo Tributário – Dec. Lei nº433/99, de 26Out.), o que não é válido para o processo penal, em que o silêncio ou falta de colaboração do arguido não afasta o ónus da acusação de provar todos os elementos constitutivos do crime.
O ilícito penal não se esgota na lesão do bem jurídico dissociada da pessoa do agente. Para que a conduta possa ser censurável em relação a determinado agente, é necessária a prova da culpa deste.
Sendo determinado facto considerado provado, apenas, com base em presunções legais, previstas em normas gerais e abstractas, não é possível censurar penalmente determinado agente, pois é admissível sempre a hipótese de tal resultado não se ter verificado em concreto, ou não ser fruto de acção voluntária desse agente.
O processo penal moderno tem como sua razão de ser a realização da justiça e a descoberta da verdade material. Contudo, esta última não pode ser admitida a todo o custo, atropelando os direitos fundamentais dos arguidos. Como refere o Prof. Jorge Miranda[4] “A eficácia da justiça é também um valor que deve ser perseguido, mas, porque numa sociedade livre os fins não justificam os meios, só é aceitável quando alcançada lealmente”.
Em conclusão, como refere Nuno Sá Gomes[5], para efeitos de tributação, admite-se o recurso a métodos indiciários, em hipóteses em que o estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte, mas não pode este vir a ser perseguido criminalmente com base na presunção em que se vem a traduzir a utilização do método indiciário, sob pena de inconstitucionalidade[6].
Assim, para decisão da causa, é essencial apurar quais os valores concretos liquidados e recebidos pelo arguido a título de IVA, sendo certo que os mencionados no nº6, dos factos provados, como resulta da fundamentação da decisão recorrida, correspondem a valores presumidos para efeitos de jurisdição fiscal, o que integra o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão da causa (art.410, nº2, al.a, do CPP).
O apuramento de tais factos é possível, pelo menos na parte relativa à facturação conhecida, referida na fundamentação da sentença recorrida, não sendo a prova documentada suficiente para que seja feito por este tribunal, razão por que se impõe o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos dos arts.426, nº1, e 426-A, do CPP.
* * *
IVº DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam em determinar o reenvio do autos para novo julgamento, relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos dos arts.426, nº1, e 426-A, do CPP.
Sem tributação.
Lisboa, 25 de Novembro de 2008
(Relator: Vieira Lamim)
(Adjunto: Ricardo Cardoso)
_______________________________________________________________
[1] Ac. do S.T.J. de 6Abr.00, no B.M.J. nº496, pág.169.
[2] Vaz Serra, Direito Probatório Material, BMJ nº112, pág.190.
[3] Neste sentido, Ac. do S.T.J. de 15Fev.07, Relator Simas Santos, acessível em www.dgsi.pt.
[4] Constituição Portuguesa Anotada, Tomo 1, pág.361.
[5] Evasão Fiscal e Processo Fiscal, 2ª ed. Págs.44 e 45.
[6] Nuno Sá Gomes, ob. cit. pág. 262 e nota de rodapé.
