| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da 3ª Sec. Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório
Pelo Juízo Local Criminal de Lisboa – J4 – foi proferida Sentença que decidiu do seguinte modo:
(…)
1) Absolver a arguida BB da prática, em coautoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, alínea a) do Decreto Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, com referência ao art. 21.°, n° 1, do mesmo diploma legal e à tabela II-A anexa;
2) Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, alínea a) do Decreto Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, com referência ao art. 21.°, n° 1, do mesmo diploma legal e à tabela II-A anexa, na pena de 2 (dois) ano e 6 (seis) meses de prisão;
(…)
Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:
(…)
A - Foi o arguido, ora recorrente, condenado pela prática como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto no artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses efectiva, nos termos dos artigo 40º e 70º do Código Penal.
B - Entende o recorrente que sobre si impendem factos genéricos, abstractos e conclusivos, ter o tribunal incorrido em erro de julgamento, padecer o acórdão condenatório de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e ainda, falta de fundamentação, com reflexo na qualificação jurídica, medida e cumprimento da pena - artigos 410.º/2, a), 412.º/3 e 379.º/ 1, a), todos do CPP.
C - O tribunal a quo deu como provados os factos elencados n.º 1 e 3 a 5, aqui dados por reproduzidos para os devidos e legais efeitos.
D – No entanto, esses factos são genéricos, abstactos e conclusivos
E - Com efeito, dar-se como provado que “o arguido o arguido elaborou um plano, que consistia em introduzir MDMA no Estabelecimento Prisional de …, onde o arguido se encontrava recluso, e aí distribuí-la pelos outros reclusos, para desta forma auferir quantias monetárias, que se traduziriam em lucro” e que “O arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente daquele produto, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida” não permite o exercício eficaz do princípio do contraditório.
F - É de questionar, estando o arguido detido no Estabelecimento Prisional de …, quando, como e com quem conseguiu elaborar um plano para introduzir produto estupefaciente no referido estabelecimento prisional.
G – Assim como também é facto conclusivo, afirmar, sem qualquer prova no processo, que o arguido “ía distribuí-la pelos outros reclusos, para desta forma auferir quantias monetárias, que se traduziriam em lucro”
H – Os factos acima referidos são uma conclusão, dado que resultam de premissas desconhecidas no que ao recorrente diz respeito.
I - Não é pela circunstância de se ter dado como provado que a mãe do recorrente, também arguida, levou nas calças 0,769g de MDMA para a prisão, que se considera provado que o recorrente, sabendo-o da existência do produto, o iria utilizar para venda no EPL.
J - Não há prova, nem foi indicada qualquer prova que sustente tais factos.
K - A prova testemunhal produzida em sede de audiência apenas conseguiu determinar que as calças tinham MDMA, nada provando, no que respeita á acusação, a intenção do tráfico
L – Tal não resulta de qualquer dos depoimentos prestados, seja dos arguidos ou dos dois guardas prisionais, tendo estes últimos apenas confirmado os condicionalismos que levaram à descoberta do produto estupefaciente
M- O Tribunal a quo não cuidou de obter esclarecimentos em relação a esta parte, pelo que ficarão muitas dúvidas se o arguido, mesmo que tivesse conhecimento e tivesse logrado introduzir o MDMA no EPL, o iria utilizar para venda e não para consumo, o que, à luz das regras de experiência comum, se afigura plausível - art. 127.º, do CPP.
N - Os factos impugnados, que não são juridicamente relevantes, nem provados, devem ser dados como não escritos e não provados, e, consequentemente, o recorrente ser absolvido, sob pena de erro de julgamento.
O - Os factos acima descritos, que em abstrato têm a virtualidade de apelar ao preenchimento dos elementos do tipo, na realidade, resultam de premissas desconhecidas no que ao recorrente diz respeito.
P - Os factos acima descritos não permitem eficaz contraditório, o que viola e contraria os direitos e garantias de defesa do arguido nos termos do artigo 32,º da CRP e 6.º da CEDH, pelo que deveriam ter sido dados como não provados, o que se requer.
Q - Carece de clarificação a convicção firmada de que o recorrente iria utilizar o MDMA para venda, sendo a fundamentação deste aspecto essencial para a compreensão da decisão - cfr. Acórdãos STJ, Processo 24/19.4PBPTM.S1.
R – Impõe-se demonstrar como se “(…) alcançou essa convicção, descrevendo o processo racional seguido e objetivando a análise e ponderação criticamente comparativa das diversas provas produzidas, para que se conheça a motivação que fundamentou a opção por certo meio de prova em detrimento de outro, ou sobre qual o peso que determinados tiveram no processo decisório, ou proceder à explanação do percurso lógico do Tribunal até chegar à decisão fática, para permitir aos destinatários da decisão e aos cidadãos em geral, um controle externo e democrático sobre o exercício da justiça (…).
S - A entender-se não padecer a sentença recorrida de erro de julgamento, vício ou nulidade da decisão, e que, nesse contexto, o Tribunal recorrido julgou bem os factos, competirá analisar se deverá ser exigido o cumprimento efectivo da pena, se esse douto e venerando Tribunal decidir por manter a condenação - o que em rigor se augura não venha a suceder - entende-se pugnar pela suspensão na execução, não obstante o cumprimento efectivo de pena em curso.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso obter provimento e o recorrente absolvido.
Sem prescindir,
Decidindo-se por uma condenação, seja a pena aplicada suspensa na execução, em conformidade com o artigo 50.º do CP.
(…)
O Ministério Público na primeira instância respondeu ao recurso, concluindo do seguinte modo:
(…)
1. Por sentença proferida nos autos, foi o arguido condenado pela prática de um de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva. .
2. O arguido AA, não se conformando com tal decisão, vem dela interpor recurso argumentando que houve uma errada avaliação e incorrecta interpretação da prova produzida em audiência, alegando a existência de manifesto erro na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Entende ainda que não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro. Por último, caso a condenação se mantenha, requer que apena aplicada seja suspensa na sua execução nos termos do artigo 50º nº1 do CP, com regime de prova nos termos do artigo 53º, nº1 e 2 do mesmo código.
3. A sentença recorrida contém os factos provados e a fundamentação que o tribunal efectuou para sustentar a sua convicção acerca dos mesmos, havendo que concluir que não se verifica uma apreciação arbitrária, caprichosa ou discricionária da prova produzida.
4. Com efeito nela se comparam, através da análise crítica, os diversos elementos de prova, especificando-se aqueles que foram decisivos para a formação da convicção do julgador e quais as razões que a determinaram, dando cumprimento ao disposto no artº 374º nº 2 do Código do Processo Penal.
5. O recorrente não questiona a coincidência das declarações prestadas na audiência com o relato que delas se fez na motivação da decisão de facto constante da sentença ora posta em crise, não divergindo sobre o exacto conteúdo dessas declarações.
6. Ora, o tribunal apreciou correctamente a prova produzida em audiência e fundamentou com clareza e objectividade a sua convicção, esclarecendo porque conferiu credibilidade a determinados meios de prova em detrimento de outros, em observância das regras que norteiam a apreciação da prova, sendo por isso insusceptível de qualquer crítica.
7. A decisão recorrida mostra-se lógica, conforme às regras de experiência comum e é fruto de uma adequada apreciação da prova, segundo o princípio consagrado no artº 127º do CPP.
8. Também a pena aplicada se mostra adequada às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, mostrando-se certa para o facto e personalidade do agente.
9. Por todo o exposto, a douta sentença recorrida não merece qualquer censura porque fez correcta aplicação do direito à matéria de facto provada, nem violou qualquer disposição legal, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.
(…)
***
O recurso foi admitido, com forma, modo e efeito devidos.
Uma vez remetido a este Tribunal, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, limitando-se a renovar os argumentos da resposta em primeira instância.
Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, veio o processo à Conferência.
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Objecto do recurso
Resulta do disposto conjugadamente nos arts. 402º, 403º e 412º nº 1 do Cód. Proc. Penal que o poder de cognição do Tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Além destas, o Tribunal está ainda obrigado a decidir todas as questões que sejam de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem a decisão, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 daquele diploma, e dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do mesmo Cód. Proc. Penal, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito, tal como se assentou no Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995 [DR, Iª Série - A de 28.12.1995] e no Acórdão para Uniformização de Jurisprudência nº 10/2005, de 20.10.2005 [DR, Iª Série - A de 07.12.2005].
Tendo em vista este princípio, averigue-se o caso.
O arguido, nas conclusões do recurso, fixa o objecto de apreciação requerida do seguinte modo:
(…)
Entende o recorrente que sobre si impendem factos genéricos, abstractos e conclusivos, ter o tribunal incorrido em erro de julgamento, padecer o acórdão condenatório de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e ainda, falta de fundamentação, com reflexo na qualificação jurídica, medida e cumprimento da pena - artigos 410.º/2, a), 412.º/3 e 379.º/ 1, a), todos do CPP.
(…)
Em alternativa, para o caso de improceder aquela alegação, requer a suspensão da execução da pena de prisão.
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Fundamentação
O Tribunal recorrido fixou a matéria de facto do seguinte modo:
(…)
1. Factos Provados:
1) Em data que não se logrou apurar, anterior a 15 de Fevereiro de 2024, o arguido, elaborou um plano, que consistia em introduzir MDMA no Estabelecimento Prisional de …, onde o arguido se encontrava recluso, e aí distribuí-la pelos outros reclusos, para desta forma auferir quantias monetárias, que se traduziriam em lucro.
2) Assim, de acordo com o referido plano, no dia 15 de Fevereiro de 2024, pouco antes das 14h40, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de …, sito na Rua 1, a fim de visitar o arguido, seu filho, trazendo na sua posse, dissimulados num par de calças de ganga que levava num saco destinado a ser entregue ao arguido:
- 1 embalagem de MDMA com o peso líquido de 0,254 gramas;
- 1 embalagem de MDMA com o peso líquido de 0,515 gramas (cfr. exame toxicológico de fls.174, cujo teor aqui se considera reproduzido), para lhe entregar.
3) Estes produtos destinavam-se à cedência a outros reclusos, no interior do Estabelecimento Prisional, em troca de quantias monetárias.
4) O arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente daquele produto, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
5) O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, querendo deter tal substância com o propósito de a ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
6) O arguido foi condenado:
a) Por decisão de 18/5/2012, transitada em julgado em 4/2/2013, na pena única de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 2010, de crimes de roubo, roubo na forma tentada e roubo qualificado, extinta pelo cumprimento;
b) Por decisão de 3/10/2016, transitada em julgado em 2/11/2016, na pena de 190 dias de multa, pela prática, em 20/3/2016, de crime de condução sem habilitação legal, extinta pelo cumprimento;
c) Por decisão de 17/3/2017, transitada em julgado em 26/4/2017, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 13/6/2016, de crime de roubo qualificado, extinta pelo cumprimento;
d) Por decisão de 26/4/2017, transitada em julgado em 2/6/2017, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 22/2/2014, de crime de roubo, extinta pelo cumprimento;
e) Por decisão de 4/7/2022, transitada em julgado em 19/9/2022, na pena de 5 meses de prisão suspensa na sua execução por 12 meses, pela prática, em 27/11/2019, de crime de ofensa à integridade física, extinta pelo perdão;
f) Por decisão de 10/1/2024, transitada em julgado em 10/10/2024, na pena única de 19 anos e 6 meses de prisão, pela prática, em 8/2/2023, de crimes de homicídio qualificado e ofensa à integridade física qualificada.
7) Tem o 12º ano de escolaridade.
8) A arguida não tem antecedentes criminais.
9) É reformada, aufere mensalmente cerca de 700€ de pensão, paga renda de 37€ mensais e tem despesas domésticas mensais de € 150.
2. Factos Não Provados:
1) Em data que não se logrou apurar, anterior a 15 de Fevereiro de 2024, a arguida, de comum acordo e em concertação de esforços com o arguido, elaborou um plano, que consistia em adquirir MDMA, introduzi-la no Estabelecimento Prisional de …, para desta forma auferir quantias monetárias, que se traduziriam em lucro e que seriam repartidas por ambos.
2) A arguida, que atuou em colaboração mútua com o arguido, conhecia as características e a natureza estupefaciente daquele produto, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
3) A arguida agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, querendo deter tal substância com o propósito de a ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
(…)
O Tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto do seguinte modo:
(…)
A convicção do tribunal formou-se com base no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, e nos documentos constantes dos autos, apreciados à luz das regras da experiência e da livre convicção do julgador (cfr. art. 127.º, do Código de Processo Penal).
A prova testemunhal, embora não garanta a exatidão dos factos, tem inegável valor naquela reconstituição.
É sabido que, mesmo de boa-fé, qualquer depoimento contém erros, podendo encontrar-se ao lado de dados verdadeiros, dados falsos ou inexatos. Assim, o depoimento não pode considerar-se como um bloco indivisível (vide neste sentido, Ricardo António da Velha, Psicologia Judiciária, Do determinismo psicológico à liberdade de decidir, in Sub Júdice, 22/23, Julho/Dezembro de 2001, pág. 129).
Tal como referiu Enrico Altavilla (in Psicologia Judiciária, Vol. II, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2003, pág. 12), “…qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras”.
Assim sendo, o Tribunal deve fazer um balanço de todos os depoimentos e é do conjunto da prova produzida, combinando elementos de um ou outro depoimento com as restantes provas, que pode encontrar a verdade jurídica dos factos e não da escolha deste ou daquele depoimento como repositórios da verdade por muita simpatia que lhe mereçam (vide, neste sentido, Ricardo António da Velha, no citado artigo).
Como escreve Altavilla (ob. cit., p. 236), em sede de prova testemunhal, “há, portanto, um certo coeficiente pessoal na perceção e na evocação mnemónica, que torna, necessariamente, incompleta a recordação, de forma que não há maior erro que considerar a testemunha como uma chapa fotográfica, deduzindo de não ser completo o seu depoimento que ela é reticente”.
Já dizia Francis Bacon que os testemunhos não se contam, pesam-se (cfr. Ricardo António da Velha, ob. cit.).
E se chamarmos à colação o Direito Romano que esteve na génese do nosso ordenamento jurídico, o imperador Constantino escrevia assim a Juliano: «Que nenhum juiz, em nenhuma causa, admita facilmente o testemunho de um só: nem mesmo que tenha a dignidade de senador».
Por outro lado, Montesquieu defendia que “a testemunha que afirma e o acusado que nega equilibram-se: é necessário que alguém decida”.
Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16/12/1998 (disponível em
www.terravista.pt.bilene/2850/00197ti.html), a apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, "há-de fundar-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros mas que não poderá deixar de ser enformada por uma convicção pessoal".
Foi precisamente este o procedimento assumido pelo Tribunal nos presentes autos ao apreciar a prova nos mesmos produzida.
Em primeiro lugar, foram essenciais o auto de apreensão de fls. fls.5 e 6, os documentos de fls.11 e 15 a 17, bem como o relatório de exame pericial de fls. 174, as declarações dos arguidos quanto às suas condições de vida e os certificados do registo criminal de fls. 352-verso e 353-verso a 359.
A arguida referiu que foi visitar o filho, o coarguido e levou com ela umas calças e quando chegou ao estabelecimento e passado meia hora, é chamada a dizer que encontraram no bolso das calças duas pedrinhas e desconhecia por completo, que o filho lhe pediu para levar umas calças de ganga que estavam no guarda fato, que levou aquelas calças que o filho tinha pedido, foi as que o filho lhe pediu.
Acrescentou que as calças estavam na casa do cunhado, onde o filho morava antes e o cunhado é que levou para casa da arguida e não mexeu nelas e que levou calças e camisas.
Negou que soubesse que o estupefaciente estava nas calças e referiu que ia visitar o filho todas as semanas e sabia que era revistada.
O arguido referiu que não sabia o que as calças tinham, que usou aquelas calças umas duas vezes, que apenas pediu umas calças lisas.
Acrescentou que as calças são suas, estavam na sua casa onde vivia antes de estar detido.
A testemunha CC, guarda prisional, referiu que se recorda desta situação no dia 15/2/2024, pelas 14h40, que a arguida entregou umas calças de ganga que tinham duas embalagens com uma substância branca e outra castanha, que foi chamada a arguida, mostrou-lhe o estupefaciente.
Esclareceu ainda que o plástico não estava deteriorado, pelo que as calças não teriam sido lavadas e que eram pacotes que pareciam cocaína e heroína e que foi detetado por apalpação.
Disse ainda que a arguida desde 2023 que ia ao estabelecimento prisional e nunca tinha sido detetado o que quer que fosse.
A testemunha DD referiu que foi chamado ao estabelecimento prisional de …, que o produto apreendido testou positivo para ecstasy e, confrontado com fls. 2 a 6, disse que elaborou esses autos.
Ora, cotejada a prova ficamos na dúvida sobre se a arguida conhecia que o estupefaciente estivesse nas calças.
A arguida explicou que se limitou a arrumar as calças com mais roupa e que as mesmas não estavam na sua casa, mas sim na casa do cunhado onde o seu filho vivia.
Resulta dos dados da experiência comum que as mães fazem tudo pelos filhos, mas tal conclusão não nos permite, com segurança, retirar que a arguida tivesse diligenciado pela compra do estupefaciente e que o tivesse colocado nas calças do arguido.
A arguida tinha 73 anos de idade à data dos factos, não seria ela a comprar o produto estupefaciente para o seu filho, mas também não podemos considerar provado que tivesse pedido a alguém para comprar.
A arguida sabia que era revistada e que o seu filho seria prejudicado pela posse do estupefaciente e não arriscaria a levar-lhe isso.
O mesmo já não se pode concluir quanto ao arguido.
O arguido não podia deixar de saber que nas suas calças estava o produto estupefaciente, pediu para a mãe lhe levar aquelas calças, arriscando que as mesmas pudessem passar na revista.
As calças estavam na casa onde o arguido habitava, o arguido está em reclusão e teve bastante tempo para pensar e para se recordar que tinha esse produto nas calças.
O arguido quis arriscar e agiu com a intenção lucrativa de distribuir o estupefaciente pela população prisional.
Teve muito tempo para preparar e pensar na reclusão e arriscou, recordando-se que dispunha do produto estupefaciente para ter um lucro fácil obtido junto da população prisional.
Não se preocupou em pôr a sua mãe em risco, porque confiou que não seria detetado o produto estupefaciente nas calças, e que nada aconteceria de mal à sua mãe.
As regras da experiência comum permitem concluir que o arguido soubesse o que estava nas suas calças e nem a dilação temporal em que está detido permite afastar tal conclusão.
É natural que o arguido se recordasse da presença de estupefaciente nas calças que eram suas e que estavam na casa em que habitava, estando destituído de fundamento que fosse o cunhado que levou as calças, como referiram os arguidos, a pôr lá o produto ou outra pessoa numa teoria da conspiração que não convence o Tribunal.
Era o arguido o principal interessado em introduzir o produto estupefaciente no estabelecimento prisional, bem sabendo dos lucros que a sua venda pode render.
Deste modo, concluímos que há dúvidas quanto ao conhecimento pela arguida da presença do estupefaciente nas calças, mas o arguido, dono das calças não podia deixar de o saber.
(…)
Vejamos, então, na perspectiva desta Relação se merece acolhimento a pretensão do recorrente.
Conquanto comece por referir, na motivação de recurso, que impugna a matéria de facto, há que entender que essa impugnação se cinge ao âmbito das possibilidades prefiguradas pelo artº 410º do Cód. Proc. Penal, uma vez que não se cumprem os critérios para a impugnação da matéria de facto nos termos do artº 412º do mesmo diploma.
Para que se entenda preenchida a preposição legal quanto a este tipo de impugnação, importa que, além da convocação concreta das provas e/ou passagens de prova gravada, concretamente individualizadas e contextualizadas, se discutam argumentos de forma lógica e fundamentada, permitindo que a dialética entre o que está e o que devia estar se evidencie daquela confrontação. O que não chegou aqui a fazer-se como resulta evidente da motivação.
Assim,
• Quanto aos factos genéricos, abstractos e conclusivos em que se diz assentar a decisão da matéria de facto:
O recorrente vem dizer que o Tribunal a quo o condenou fazendo subsumir a uma previsão legal de crime, que aliás também imputa de incorrectamente feita, factos que assim descreve, insusceptíveis, como tal, de integrar os elementos objectivo [e subjectivo, por maioria de razão] do referido tipo criminal.
Trata-se, como tal, da invocação do vício previsto na al. a) do nº 1 do artº 410º do Cód. Proc. Penal, porquanto, como se percebe, a imputação genérica não tem natureza factual para a tipicidade, pelo que a tipicidade foi considerada verificada sem factualidade que a possa justificar.
O que, por outro lado, é exactamente o que o recorrente chama pelo nome logo depois e é, ainda, uma questão que tange a da perfeição da fundamentação, o que esgota a também terceira alegação.
Pelo que, em rigor, estamos sempre no âmbito daquele mesmo vício apontado à sentença recorrida.
Avançamos, então, por partes.
Comecemos pela invocação de que os factos são genéricos e abstracções.
O Tribunal a quo, quanto à matéria criminalmente relevante, deu como provado que:
(…)
1) Em data que não se logrou apurar, anterior a 15 de Fevereiro de 2024, o arguido, elaborou um plano, que consistia em introduzir MDMA no Estabelecimento Prisional de …, onde o arguido se encontrava recluso, e aí distribuí-la pelos outros reclusos, para desta forma auferir quantias monetárias, que se traduziriam em lucro.
2) Assim, de acordo com o referido plano, no dia 15 de Fevereiro de 2024, pouco antes das 14h40, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de …, sito na Rua 1, a fim de visitar o arguido, seu filho, trazendo na sua posse, dissimulados num par de calças de ganga que levava num saco destinado a ser entregue ao arguido:
- 1 embalagem de MDMA com o peso líquido de 0,254 gramas;
- 1 embalagem de MDMA com o peso líquido de 0,515 gramas (cfr. exame toxicológico de fls.174, cujo teor aqui se considera reproduzido), para lhe entregar.
3) Estes produtos destinavam-se à cedência a outros reclusos, no interior do Estabelecimento Prisional, em troca de quantias monetárias.
4) O arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente daquele produto, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
5) O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, querendo deter tal substância com o propósito de a ceder a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
(…)
Não se encontra no supra (re)transcrito qualquer generalidade e nem abstracção.
O primeiro facto (1) é contextualizador. Muito embora aparente ser genérico, não é. E só podia ser visto como abstracto se não fosse imediatamente caracterizado e preenchido factualmente a seguir. Como foi.
Quando se diz que em altura não determinada alguém formou o propósito de alguma coisa, significa que, conquanto se não localizou esse momento exacto no tempo e no espaço, se sabe que ele existiu previamente às circunstâncias efectivamente relevantes, não tendo, por isso, estas resultado de um simples acaso ou milagre.
Aquela demonstração significa apenas isso, servindo para contextualizar o que se diz depois.
A generalização era dizer-se, por exemplo, que certa vez alguém decidiu certa coisa e depois alguém a executou.
Nada disto tem conteúdo factual, limitando-se a uma abstracção que pode encaixar nela qualquer acto de alguém em qualquer altura, não necessariamente ate de natureza criminal.
A contextualização, que ainda é factual, permite esclarecer o que segue, que a deve singularizar de modo a identificar um concreto momento de vida, mas serve, sobretudo, para enquadrar o elemento volitivo, no sentido de que o acto que se concretiza adiante não foi espasmático, inadvertido, coincidência ou acaso.
Os restantes factos nada têm também de genérico e menos ainda de abstracto, pois que concretizam bem a factualidade que descrevem: a entrada e apreensão do produto no EP e o destino do mesmo.
Quanto ao elemento subjectivo, nem seria de esperar menos, o Tribunal a quo integra-o como deve, como conhecimento e vontade daquela actuação do arguido, enquadrada ainda pelo que no início se diz quanto ao depoimento da mãe: levou exactamente as calças que lhe foram pedidas pelo filho.
Assim, ao contrário do que diz o recorrente, não se verifica qualquer falta de concretização da factualidade dada como provada e que serviu para o preenchimento do tipo.
A generalidade que a jurisprudência dos Tribunais superiores vem sempre criticar, reconhecendo vícios decisórios quando ela se verifica, tem que ver com duas fundamentais questões: primeira, a de que não é possível garantir o princípio da culpa, em que assentam quase todos os restantes, sem essa concretização, pois que esse princípio nos diz que a actuação culposa é a relevante, sendo que essa actuação deve ser percepcionada em todas as suas dimensões para que aquela conclusão possa ser retirada; segunda, porque a generalização ou falta de concretização factual não permitem um cabal e efectivo exercício do direito de defesa. Tal como a imputação de suposições ou sugestões envenenam o direito, também a imputação de generalidades impede ao visado [arguido ou ainda não] o exercício efectivo de uma concreta defesa, sendo impossível alguém defender-se de uma imputação ou sugestão com aquelas características.
O problema, que não é apenas jurídico – porque a imputação genérica ou sugestiva é, antes de tudo, uma questão de carácter -, tem de ser encarado como merece pelo direito, e sobretudo pelo direito criminal, não se podendo ceder na exigência de conteúdo concreto e imputação directa, pois que se cedermos nesse aspecto tudo o mais soçobra.
Por isso os Tribunais têm vindo sucessivamente chamar à atenção sobre esta matéria, por vezes não sendo sequer devidamente compreendidos, pois que este tipo de justicialismos também é sinal deste nosso tempo conturbado.
O critério normativo da concretização dos factos resulta do disposto no artº 243º, nº 1, als. a) e b) e do artº 283º, nº 3, al. b) ambos do Cód. Proc. Penal.
E o Supremo Tribunal de Justiça, desde logo em matéria de tráfico de droga, tem jurisprudência firmada no sentido de que constituem imputações genéricas, a impedir o exercício do direito de defesa e o contraditório, a imputação de factos sem indicação do lugar, sem delimitação temporal, sem indicação do grau de participação de cada arguido, nem as circunstâncias em que, por exemplo, o produto estupefaciente foi vendido1.
Não é o que aqui se passa. De facto, a concretização da factualidade vertida nos factos (2) a (5) é inequívoca para individualizar aquele lapso de vida a que se reporta o objecto do processo e, por consequência, do julgamento.
Dali constam todas as circunstâncias necessárias para o preenchimento do tipo legal.
E o mesmo se diga quanto à característica intrínseca desses factos, já que eles estão muito longe de poderem reconduzir-se a conclusões, como pretende o recorrente.
De (2) a (5) nada se conclui. Concretiza-se.
Descrevem-se as circunstâncias/ocorrências daquele lapso de vida que, de acordo com a conclusão do Tribunal de julgamento, essa sim, servem ao preenchimento da tipicidade.
Nessa parte improcede também a alegação.
E também improcede quanto à insuficiência da matéria de facto para a decisão e falta de fundamentação.
De facto,
Não estamos perante qualquer distorção da realidade factual, ou desta por reporte à norma de qualificação, já que a factualidade é muito clara e a fundamentação deixa-a perfeitamente justificada, como dali se fez constar.
O Tribunal a quo explica de forma muito clara qual foi o processo lógico que antecedeu a fixação da matéria de facto na convicção do julgador, o que faz dentro de padrões de lógica e normalidade.
O que temos exposto pelo Tribunal de julgamento é o que resulta da prova:
- facto: apreensão do estupefaciente na roupa levada para a visita – constatação feita pelos depoentes, entre eles a própria arguida, auto de diligência no EP e apreensão;
- facto: natureza estupefaciente do produto – constatação por observação e análise pericial realizada nos autos;
- facto: destino do produto para o arguido – constatação com base no registo das visitas e familiares, depoimentos ouvidos incluindo da própria arguida [as calças eram para o filho];
- facto: conhecimento por parte do arguido de que o estupefaciente ali estava e a consciência e vontade na actuação – constatação, mais uma vez, decorrência das declarações dele mesmo [pediu as calças à mãe, que estavam na casa onde vivera antes que não a da mãe], da arguida [as calças que levou, e que lhe foram trazidas pelo cunhado, eram exactamente aquelas que o filho lhe pedira que levasse] e das testemunhas [o produto estava no bolso, com a embalagem não deteriorada ou violada, foi detectado por simples palpação], da lógica e experiência comum [as calças foram pedidas precisamente porque o produto lá estava, naquelas em concreto e não noutras, que o arguido arranjou maneira de alguém comprar e ali colocar, impondo à mãe, eventualmente, o risco de ser confrontada com o acto que é criminoso].
Não precisava, em rigor, quanto à arguida, de se ir tão longe como se foi, afirmando-se na fundamentação que:
(…)
Resulta dos dados da experiência comum que as mães fazem tudo pelos filhos, mas tal conclusão não nos permite, com segurança, retirar que a arguida tivesse diligenciado pela compra do estupefaciente e que o tivesse colocado nas calças do arguido.
A arguida tinha 73 anos de idade à data dos factos, não seria ela a comprar o produto estupefaciente para o seu filho, mas também não podemos considerar provado que tivesse pedido a alguém para comprar.
A arguida sabia que era revistada e que o seu filho seria prejudicado pela posse do estupefaciente e não arriscaria a levar-lhe isso.
(…)
À arguida teria bastado que não se tivesse provado que foi ela ou que sabia.
Mas quanto ao arguido o caso é diverso, pois que está recluído há tempo, é do conhecimento comum o valor que pode atingir a venda de estupefaciente dentro de um EP, e que essa realidade, infelizmente, acontece, assim como é do conhecimento geral qual o procedimento quanto às visitas e entregas de bens a reclusos, sabendo-se, desde logo, que nem tudo é detectado nas revistas.
Por outro lado, foi o arguido quem pediu aquelas calças em especial, sendo contra a lógica da vida que alguém na casa do cunhado guardasse droga em calças alheias, precisamente aquelas que, por curiosidade, até iam ser entregues no EP.
A lógica da vida de que falamos assenta em padrões de normalidade que decorrem da verificação e constatação de uma reacção comum à maioria das pessoas perante determinadas circunstâncias.
Tem que ver com a normalidade, ou seja, com o que é comum acontecer, por isso se padronizou.
E como a vida, rica nas circunstâncias, causas e consequências não pára de ensinar que num quadro de normalidade aparente importa ter atenção ao que foge do padrão e integra a excepcionalidade, compete ao Tribunal, preenchido o padrão, verificar se algum elemento, por menor que seja, perturba aquele aconchego das circunstâncias ao que se reputa de normalizado.
Se sim, então usa-se o poder investigatório de que está munido o juiz de julgamento para esclarecer tudo o que considere necessário.
Se não, o padrão deve constituir a referência, depois de testada a consistência das suas balizas através, designadamente, do processo de silogismo judiciário respectivo, a nossa «regra de três simples».
E foi isso que o Tribunal a quo fez.
Retirou da prova as suas decorrências imediatas, construiu o quadro factual e depois testou o modelo, através da avaliação crítica que fez dos próprios pressupostos em que tinha feito assentar aquele quadro factual: apelou à lógica para concluir todo o processo de validação.
Contas feitas, nenhuma insuficiência, contradição ou hesitação se evidenciam.
Não há qualquer falta de fundamentação.
Não há qualquer insuficiência de factos para a conclusão de direito a que se chegou, improcedendo todos os referidos fundamentos recursivos.
Por outro lado, da simples leitura da decisão também se retira que não padece de qualquer das nulidades ínsitas no dispositivo do artº 379º, em si mesmo ou em remissão para o disposto no artº 374º, ambos daquele mesmo diploma legal.
Como também se vem esgotando esta afirmação nas sucessivas decisões dos Tribunais de recurso, a circunstância de o arguido não concordar com a decisão a que chegou o Tribunal não significa ipso factum, que esta esteja errada.
Significa apenas e só isso mesmo, que não concorda.
A discordância, no entanto, não constitui impugnação por si só.
O arguido vem dizer que a decisão tem factos vagos, imprecisos, não está fundamentada, não tem correspondência de facto e direito, está errada do ponto de vista da lógica da vida.
No entanto não apresenta uma versão alternativa para a prova e para a conclusão que dessa prova se extrai, senão mesmo a sua afirmação de que essa não foi a verdade dos factos.
Contrariar a prova que segue toda num único e seguro sentido dizendo que não sabia do que estava nas calças quando as pediu é, para além de tanger o lúdico, desprovido de sentido em termos probatórios. E o arguido também não forneceu à sua Defesa elementos que pudessem dar consistência a tal alegação. Precisamente porque os não tem.
Nada na decisão impõe que se tenha por verificada qualquer outra existência factual senão aquela que se deu como provada e que resulta claramente sustentada na prova, como decorre da fundamentação.
Nenhuma falta inquina o decidido que observou as regras de vinculação valorativa da prova e livre convicção, o que afasta, por si mesmo, qualquer violação de princípios, desde logo constitucionais, com destaque para o da presunção de inocência.
Improcede, por isso também, o esforço recursivo.
• Qualificação jurídica dos factos:
O crime de tráfico de produtos estupefacientes pode qualificar-se como um crime de perigo. O Legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados.
Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - embora todos eles se reconduzam a um mais geral que é a saúde pública.
Por outro lado, será um crime de perigo abstracto, não pressupondo nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos.
Esta concepção típica tem subjacente o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como um processo e não tanto como o resultado de um processo.
O tráfico de droga assume consequências pessoais e sociais devastadoras, que justificam a intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se comercializa. Aliás, mesmo em situações onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores à consumação material do crime, o que justifica a ilicitude é ainda a típica conexão com a actividade lesiva do bem jurídico, prosseguida pela preparação do crime.
Precisamente porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade de fornecimento de produtos estupefacientes, o Legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção.
Tem considerado a Doutrina e Jurisprudência que o primeiro acto praticado pelo agente no iter criminis já constitui o preenchimento do tipo legal, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.
Por outro lado, o tráfico de estupefacientes em contexto prisional reveste uma dupla gravidade, pois que, não apenas é feito por quem devia estar abstinente da prática de crimes, porque ali está precisamente porque os cometeu antes, como compele a que se veja nesta actuação um ainda maior desvalor da conduta do agente pois que, ainda que preso, num meio de enormes fragilidades, desde logo relativas a outros residentes, nessa vontade se revela o que de pior se pode ter: a desumanidade de se ganhar dinheiro ou vantagem com a maior das desgraças alheias.
Esta é a razão pela qual este tráfico normalmente se acusa nos termos do artº 24º do DL nº 15/93 de 22.01, muito embora neste caso se tenha acusado pelo artº 25º do mesmo diploma.
E esta é que seria a questão interessante aqui a debater, precisamente a viabilidade desta imputação, ou seja, a possibilidade de se imputar um crime desqualificado a um arguido que o comete em situação objectiva de qualificação.
Mas nenhum dos Intervenientes nos permitiu o esforço dessa discussão e conhecimento dessa questão, estando ela, neste recurso, fora do âmbito da competência que nos foi atribuída.
Quanto ao crime, cujo tipo referência se inscreve no artº 21º da citada Lei, não se suscitam dúvidas sobre o preenchimento objectivo e subjectivo dele.
Não está, como tal, em causa a qualificação de direito, preenchendo os factos o tipo legal em referência citado.
Improcede quanto a isso também a alegação recursiva.
• A determinação da pena e forma de cumprimento da mesma:
O arguido recorrente vem, ainda, dizer que o Tribunal a quo violou as regras de determinação da pena, por excesso dela, e as de cumprimento preferencial de pena não privativa da liberdade.
A respeito da determinação e cumprimento da pena, disse o Tribunal recorrido:
(…)
B) Determinação da medida concretas da pena:
Ao crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), com referência ao artigo 21.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, corresponde a moldura penal abstracta de pena de prisão de 1 a 5 anos.
Na determinação da medida concreta da pena, importa atender à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes, como dispõe o art. 71º, nº 1 do Código Penal.
Nos termos do disposto no art. 40º, nº 2 do Código Penal, a culpa constitui o limite máximo inultrapassável da pena a determinar.
Assim, atento o disposto no nº 2 do citado art. 71º, o Tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as exigências de prevenção geral, que se traduzem na necessidade de reprimir este tipo de crimes, sendo elevadas as necessidades de prevenção neste tipo criminal de tráfico de estupefacientes, considerando, por um lado, as consequências que o consumo de MDMA assume na nossa sociedade, com graves efeitos no tecido social, quer pela degradação da juventude, bem como da família, quer pelo risco grave para a saúde pública e para a sociedade, afetadas por esse consumo e, consequentemente, pelo tráfico que o gera, determina e amplia; e, por outro lado, a frequência da prática destes crimes de tráfico nesta comarca, que cumpre combater; e, finalmente, os efeitos das drogas, que provocam mortes e lançam muitos jovens no mundo da marginalidade, criminalidade violenta e prostituição.
No âmbito da prevenção especial, cumpre considerar:
1) A favor do arguido:
a) Tem o 12º ano de escolaridade.
2) Em desfavor do arguido:
a) Assim, quanto ao grau de ilicitude, mostra-se elevado, considerando a a qualidade da droga apreendida (MDMA), com o seu elevado potencial para criar dependência, bem como a intenção de a introduzir num estabelecimento prisional para tráfico;
b) O grau mais elevado de dolo – direto;
c) A situação de reclusão;
d) As condenações averbadas, sobretudo a pena elevada que está a cumprir por crimes graves.
Assim, tudo ponderado, fazendo apelo a critérios de justiça, adequada proporcionalidade entre a gravidade do crime e a culpa do arguido, concomitantemente com a ideia de uma certa intimidação e dissuasão ou de pura prevenção geral negativa, impõe-se, a nosso ver, por um lado, fixar uma pena que não deixe de assinalar e punir cabalmente o arguido pela gravidade das condutas por si adotadas e consequências daí decorrentes.
Mas, por outro lado, a pena deverá ter em consideração todo o circunstancialismo em que ocorreram os factos e os fatores elencados supra a favor do arguido reputamos como justa a imposição ao arguido da pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
*
C) Da Suspensão da Execução da Pena de Prisão:
Como dispõe o art. 50º, nº 1 do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 344), defende que “a existência de condenação ou condenações anteriores não é impeditiva a priori da concessão da suspensão; mas compreende-se que o prognóstico favorável se torne, nestes casos, bem mais difícil e questionável […] e se exija para a concessão uma particular fundamentação”.
Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 2000 (proferido no Proc. nº 2769/2000-5°, in S.A.S.T.J., nº 46, p. 54), “a fundamentação da decisão de suspender ou não a execução da pena, nos casos em que formalmente ela é possível, é uma fundamentação específica, que é como quem diz mais exigente que a decorrente do dever geral de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente, postulado nomeadamente no art. 205°, nº 1 da CRP. Decorre do exposto o dever de o juiz assentar o incontornável juízo de prognose, favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, sem que todavia se exija uma certeza quanto ao desenrolar futuro do comportamento do arguido”.
Assim, a suspensão da execução da pena de prisão terá de ser determinada por fortes razões que permitam considerar que, o facto de o arguido ter cometido ilícitos criminais antes dos factos ora em análise, em nada obsta a tal suspensão.
No Acórdão do S.T.J. de 30 de Setembro de 1999, proferido no Proc. nº 578/99-5ª (in S.A.S.T.J., nº 33, p. 95), decidiu-se que “sendo a suspensão da execução da pena uma medida pedagógica e reeducativa, sempre que se verificarem os pressupostos formais estipulados no art. 50º do CP deve ser decretada, se se mostrar adequada para afastar o delinquente da criminalidade, ainda que ele anteriormente já tenha sido condenado em penas de prisão”.
Por sua vez, o Acórdão do S.T.J. de 17 de Fevereiro de 2000 (proferido no Proc. nº 1162/99-5ª, in S.A.S.T.J., nº 38, p. 82), decidiu que “a circunstância de um arguido ser reincidente não obsta decisivamente à possibilidade de se lhe suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos, se se tiver como justificado formular a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Decidiu ainda o Acórdão do S.T.J. de 12 de Dezembro de 2002, proferido no Proc. nº 4196/02-5ª, in S.A.S.T.J., nº 66, p. 64), que” a circunstância de um arguido ser reincidente não obsta decisivamente à possibilidade de se lhe suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos, se se tiver como justificado formular a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente , finalidade da punição. Para esse efeito é necessário que, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, o julgador possa fazer um juízo favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja, adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição”.
Importa chamar também à colação, nesta sede, o Acórdão do S.T.J. de 24 de Maio de 2001, (in C.J. - A.S.T.J., Ano IX, tomo 2, p. 201) segundo o qual, “o juízo de prognose favorável ao arguido, para o qual conjugadamente concorrem os pressupostos indicados no art. 50º do CP, terá como ponto de partida o momento da decisão, e não a data da prática do crime. Para o efeito, deve ter-se a esperança de que o arguido, em liberdade, adira, sem quaisquer reservas, a um processo de socialização”.
Finalmente, como doutamente decidiu o S.T.J. por aresto datado de 9 de Janeiro de 2002, (proferido no Proc. nº 3026/01-3ª; in S.A.S.T.J., nº 57, p. 63), “ a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo, que pressupõe relação de confiança entre o tribunal e o arguido condenado. Na base de uma decisão de suspender a execução de uma pena está sempre uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. Porém, o juízo de prognose que o tribunal faz não tem carácter discricionário, e muito menos arbitrário. O tribunal, ao decretar a medida, terá que reflectir sobre a personalidade do agente, sobre as condições da sua vida, sobre a sua conduta ant et post crimen e sobre o circunstancialismo envolvente da infracção”.
Assim, quanto à personalidade do agente, pode dizer-se, atentos os elementos constantes dos autos, que o arguido revelou uma não conformidade com o Direito, no cometimento do ilícito em causa nos autos.
Como se referiu, no que concerne à sua conduta ant et post crimen, o arguido tem as referidas condenações averbadas, estando a cumprir uma pena de 19 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crimes de homicídio qualificado e ofensa à integridade física qualificada.
Relativamente ao circunstancialismo que envolveu a prática da infracção, o mesmo foi o que acima ficou descrito.
Pareceria, à primeira vista, que fortes razões desaconselhariam a suspensão da execução da pena de prisão.
Se dúvidas existem sobre a capacidade do arguido para corresponder à oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa.
Nessa prognose devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões de prevenção especial.
Assim, há a realçar o facto de o arguido ter sido condenado numa elevada pena de prisão efetiva que não foi suficiente para o afastar do cometimento de novo crime.
Não pode, pois, o Tribunal fazer um juízo de prognose favorável e a pena não pode ser suspensa na sua execução.
Tem, assim, o arguido de cumprir a pena efetiva de 2 anos e 6 meses de prisão.
(…)
Veja-se.
O critério de escolha da pena encontra-se previsto no artigo 70° do CP.
Ensina Figueiredo Dias que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada2.
O critério legitimador das normas penais assenta cada vez mais na ideia de prevenção racional e eficaz da violação dos bens jurídicos socialmente considerados3.
As penas são necessárias na medida em que protegem bens jurídicos - princípio de necessidade (cfr. artº 18°, n° 2 da CRP).
Assim, para a determinação da medida da pena, deve encontrar-se, dentro do limite máximo da moldura abstracta da pena, uma moldura de prevenção geral de integração - sendo que o limite máximo desta moldura deve consistir na tutela óptima dos bens jurídicos protegidos pela norma e o limite inferior na tutela mínima dos bens jurídicos protegido pela norma, sem se colocar em causa o ordenamento jurídico e a confiança dos cidadãos na validade dela.
Depois, dentro desta moldura de prevenção, deve calcular-se a medida concreta da pena – aqui, tendo-se em conta as exigências de prevenção especial, de reintegração, ou de socialização e de intimidação.
Nos termos do artº 71º CP, deverá o Tribunal atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o arguido, valorando-as em função da culpa do agente e das exigências de ressocialização (prevenção especial), e de confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica (prevenção geral)4.
Deve atender-se, assim, em primeiro lugar e como limite máximo, à culpa do agente - que constitui, em atenção à dignidade do ser humano, o fundamento e limite máximo da própria pena.
O limite mínimo é determinado em função da prevenção geral, uma vez que a pena visa a protecção de bens jurídicos (mas também a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma infringida).
Apenas calculados aqueles parâmetros, e dentro deles, fixará o Tribunal a pena, de acordo com as exigências da prevenção especial de socialização5.
Em face da repetição da prática do crime em análise, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade, são de considerar elevadas as exigências de prevenção geral, em ambos os casos.
Por outro lado, não podemos descurar as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, na medida em que, além dos diversos e graves antecedentes criminais que o arguido apresenta, o facto é que estas circunstâncias se inscrevem dentro do tráfico feito dentro de um meio particularmente vulnerável, como o prisional, e revelando isso o total alheamento por parte do arguido quanto aos valores tutelados pela norma de protecção, pela sua própria situação de recluso e, ainda, o desprezo que tem ínsito pela censura por parte da sociedade a que foi sujeito e com base na qual foi privado da liberdade, sendo manifestas, evidentes e graves as necessidades de prevenção em especial.
Assim, pelo exposto, com vista à promoção de uma consciência ética social, sempre seria inequívoca a necessidade de lhe aplicar pena de prisão que fosse para cumprimento efectivo, uma vez cumpridas, como foram, pelo Tribunal recorrido todas as ponderações necessárias e legalmente impostas.
A ilicitude dos factos é manifesta, a gravidade deles igualmente, a culpa do arguido acompanha ainda em alta aquelas, pelo que num limite de moldura como o previsto, a pena concretamente fixada é até benevolente.
Sendo a pena concreta aplicada fixada em medida inferior a 5 anos de prisão, importaria apreciar e fundamentar, como foi, aliás, feito, pelo Tribunal a quo, especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão da execução da pena de prisão (artº 50º, nº 1 Cód. Penal).
É sabido que não são considerações de culpa que interferem nesta decisão, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não de qualquer «correção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como esclarece Zift, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa.
Decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência 6.
Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Já determinámos que estão em causa "não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise 7.
Por outro lado, importa esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer juízo de “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida. O tribunal deve correr risco "prudencial" (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada 8.
A Jurisprudência tem vindo a acentuar que a suspensão da execução da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o Tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado, que deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a proteção dos bens jurídicos violados, refletindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta ante et post crimen e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infração.
Para o efeito, será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reação penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vetores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva).
Contudo, importa considerar ainda a proteção dos bens jurídicos violados, a proteção da própria sociedade em relação ao agente do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente este último, se possa esperar que o mesmo não venha a adotar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa).
Na proteção dos bens jurídicos, será ainda de destacar que a reação penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, inequivocamente, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da mesma (função de prevenção geral).
Da ponderação destes elementos, decorre que, por vezes, sobrepondo-se à função ressocializadora, seja necessária a execução de uma pena de prisão para defesa do ordenamento jurídico, designadamente quando o comportamento desviante for revelador de uma atitude generalizada e consequente de não se tomar a sério o desvalor de certas condutas relevantemente ofensivas da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais do Estado de Direito Democrático.
O Tribunal a quo fez essa ponderação de forma correcta, nada havendo, como tal, a apontar à decisão recorrida.
Importa concluir a apreciação deste recurso, decidindo-se este Tribunal da Relação pela falta de provimento do mesmo.
Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso interposto pelo arguido AA, mantendo-se intocada a decisão do Tribunal a quo.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC’s, a que acrescem os demais encargos legais.
Notifique.
Sem recurso admissível para o STJ – arts 432º, 400º e 433º do Cód. Proc. Penal.
Lisboa, 08 de Abril de 2026
Hermengarda do Valle-Frias
Ana Cristina Guerreiro da Silva
Lara Martins
Texto processado e revisto.
Redacção sem adesão ao AO
_______________________________________________________
1. Entre outros, acórdãos de 06.05.2004 [rel. Conselheiro Santos Carvalho], de 15.12.2011 [rel. Conselheiro Raúl Borges] e de 11.07.2019 [rel. Conselheira Helena Moniz], todos consultáveis em www.dgsi.pt\stj..
2. Direito Penal Português, Aequitas, p. 227.
3. Cfr. Anabela Rodrigues - o Sistema Punitivo Português, in Sub Judice, nº 11, 1996.
4. Arts. 71°, 47°, n° 1 e 40° Cód. Penal.
5. cfr. Jorge de Figueiredo Dias - Consequências Jurídicas do Crime, 2ª ed. Coimbra, p 227ss.
6. Figueiredo Dias, idem, p. 343 e 344.
7. ibidem, p. 344
8. ibidem, p. 344 e 345 |
