| Decisão Texto Integral: | Acordam as Juízas da Secção de Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
P, SGPS, SA, intentou a presente ação declarativa sob a forma comum contra:
- HG,
- LM, e
- AP,
pedindo a condenação dos RR., solidariamente, a pagar à Autora uma indemnização correspondente à diferença entre o valor de Euro 897.000.000,00 e aquele que vier a receber no âmbito do processo de insolvência da Rio Forte, e os demais danos que se vierem a apurar, tudo a liquidar ulteriormente, nos termos dos artigos 358.º e seguintes do Código de Processo Civil, acrescida de juros de mora vincendos, contabilizados desde a data da sua citação até efetivo e integral pagamento.
Alegou, em síntese, deter, até maio de 2014, uma participação social de 100% nas sociedades PO, SGPS, SA e PTI BV, detendo a primeira a 100% a PR SGPS, sociedades que integravam o Grupo P.
O 1º R. foi administrador da A. desde 06/07/94 e renunciou ao cargo em 07/08/2014, tendo sido presidente do conselho de administração desde maio de 2006 e presidente da comissão executiva desde junho de 2013.
O 2º R. foi administrador da A. desde maio de 2006 e renunciou ao cargo em março de 2015, exercendo as funções de administrador executivo responsável pelo pelouro financeiro. Foi também administrador da PO, SGPS, SA tendo renunciado ao cargo em 08/08/2014.
O 3º R. foi administrador não executivo da A. desde maio de 2006 e renunciou ao cargo em 30/07/2014, tendo também sido administrador do BES em abril de 2008 e julho de 2014.
A A. organizava-se segundo o modelo anglo-saxónico e tinha em vigor regulamento interno e ordens de serviço, todas do conhecimento dos RR.
Ao tempo o BES detinha na A. uma participação de 10% e a A. detinha uma participação de 2% no BES.
A A. tinha em vigor um modelo centralizado de gestão de tesouraria cabendo rentabilizar os respetivos excedentes, o que foi sendo feito através de aplicações em instrumentos financeiros. A partir de 2012, a A. começou a subscrever aplicações da ESI, investimentos ordenados pelos 1º e 2º RR. e, em janeiro de 2014, foi informada pelo BES de que a Rio Forte havia passado a ser a holding do Grupo, tendo sido proposta a aplicação junto da Rio Forte, proposta recusada por se estar a preparar uma operação de aumento de capital da Oi.
Numa reunião entre os RR. e AR, ocorrida em 03/02/2014, foi decidido o investimento em papel comercial Rio Forte pela A., tendo as respetivas instruções sido dadas por LM, sem que tenha sido, pelos 1º e 2º RR., solicitada qualquer informação sobre a situação financeira da emitente Rio Forte.
Foram aplicados pela PO e pela PTI BV, entre fevereiro e abril de 2014 € 897.000.000,00 em papel comercial Rio Forte, a reembolsar entre 15 e 17 de abril de 2014.
A A. elaborava e distribuía tabelas de informação financeira denominados tableaux de bord que eram distribuídos ao 2º R., a AB, a AF, AN, AS, AV, AG, AQ e AC e eram aprovados pela comissão executiva da A., tendo os últimos sido aprovados na reunião de 17/10/2013.
A A. celebrou com a Oi um memorando de entendimento em 01/10/2013, visando a fusão da A. com esta, tendo sido acordado que a A. contribuiria com ativos que se estimava valerem entre € 1.900.000.000,00 e € 2.100.000.000,00 e tendo-se ambas comprometido a não praticar atos que pudessem impedir a consumação da operação, tendo sido constituído um steering committe incluindo, entre outros, o 1º e 3º RR.
Na concretização da operação a OI passou a deter a PO e através desta a PTI BV, as quais detinham o referido investimento em papel comercial de € 897.000.000,00.
Entre abril e maio de 2014, a A. teve que recorrer a crédito bancário e à emissão de papel comercial para satisfazer os compromissos com o MoU celebrado com a OI e os demais, o que não teria ocorrido se o 1º e 2º RR. não tivessem decidido continuar a financiar o Grupo Espírito Santo no primeiro semestre de 2014.
Em 30/06/14 foi realizada uma reunião com a Rio Forte na qual foram apresentadas à A. duas alternativas: a conversão da dívida em capital ou a transformação em dívida de muito longo prazo, tendo a A. feito uma contraproposta a que a Rio Forte não respondeu, não tendo, até hoje, procedido ao pagamento nem do capital nem dos juros relativos à subscrição de papel comercial de € 897.000.000,00. A Rio Forte veio a ser declarada insolvente em 08/12/2014, tendo a A. apresentado uma reclamação de créditos no valor de € 918.146.770,83.
As notícias sobre a possibilidade de incumprimento de Rio Forte e o incumprimento determinaram a celebração de um novo memorando de entendimento (MoU) com a OI nos termos da qual a A. recebeu a dívida da Rio Forte e entregou ações ON e PN da OI a esta, tendo assim a A. assumido o prejuízo causado pelo investimento realizado na Rio Forte por decisão dos RR.
O 3º R. era administrador do BES e tinha conhecimento da situação financeira do GES, da ESI e da Rio Forte nada tendo dito ou feito nas reuniões do conselho de administração da A. para evitar o investimento Rio Forte.
O 2º R. mandou incluir informação falsa na demonstração consolidada de resultados de 2013 que omitiu o investimento em papel comercial GES.
Os 1º e 2º RR. não realizaram nem mandaram realizar uma análise de risco antes da realização do investimento em aplicações Rio Forte e concentraram o investimento da A. nos Grupos BES e GES.
Os 1º e 2º RR. nunca reportaram à Comissão de Auditoria nem submeteram a parecer a realização dos investimentos em aplicações Rio Forte. Não pediram, igualmente, aprovação do conselho de administração e não fizeram constar a informação nos tableaux de bord que eram apreciados na comissão executiva.
Conclui pela responsabilidade dos RR. pela violação dos seus deveres enquanto administradores da A.
Citados os RR. contestaram, tendo o 2º R. excecionado a renúncia da A. ao direito a indemnização contra os administradores, a falta de deliberação de propositura da ação de responsabilização, a pendência de causa prejudicial, defendendo-se por impugnação e requerendo a intervenção principal na presente ação dos membros da Comissão de Auditoria da A., durante o triénio 2012/2014, JF, JB e MG pedindo, em consequência, seja ordenada a sua citação, requerendo ainda a intervenção principal das seguradoras que identificou e, subsidiariamente a respetiva intervenção acessória.
Alegou, em síntese, em fundamentação do pedido de intervenção principal dos membros da Comissão de Auditoria, que a A. adota o modelo de governo societário anglo-saxónico. Os investimentos em causa foram realizados durante mais de 12 anos e os administradores da A. que exerciam funções de fiscalização enquanto membros da comissão de auditoria nunca poderiam estar de fora da presente ação, por terem especiais deveres de vigilância, respondendo nos termos dos arts. 73º e 81º do CSC.
Os requeridos ids. foram eleitos para o triénio 2012-2014 tendo competências específicas, nos termos da lei, do Regulamento da Comissão de Auditoria e dos Estatutos da A.
Os requeridos intervenientes nunca solicitaram informações sobre a tesouraria da A., nunca questionaram aos RR. as referências constantes dos documentos de prestação de contas relativas às aplicações financeiras de curto prazo, nunca manifestaram a necessidade de se submeter os saldos de tesouraria a procedimentos diversos dos praticados, nunca fizeram qualquer reparo ao sistema praticado, nem manifestaram a necessidade de o alterar.
O primeiro requerido interveniente foi ainda, no mesmo triénio, membro da Comissão de Governo da Sociedade, não tendo proposto qualquer alteração às normas internas da A. relativas a aplicações de tesouraria. As normas internas e a Ordem de Serviço OS000111CA, emitida em 23/02/2011, foram elaboradas pela Comissão de Governo da Sociedade. Sendo alegada a violação do artigo 1.3 da Ordem de Serviço OS000111CA, segundo o qual a realização das operações em causa deveria ser aprovada após parecer favorável da Comissão de Auditoria, os membros da comissão de auditoria deveriam supervisionar o cumprimento dos procedimentos internos. O 3º requerido interveniente foi ROC da sociedade antes de ser membro da Comissão de Auditoria, em período em que já se faziam aplicações de tesouraria no GES. Os membros da Comissão de Auditoria deram parecer favorável ao Relatório e Contas consolidadas de 2013, em maio de 2014.
Na contabilidade da A., nomeadamente nos seus extratos de conta, que os membros da Comissão de Auditoria deveriam verificar, constava a identificação do emitente dos títulos de dívida.
Nos anos de 2011, 2012 e 2013 a A. e a PTI BV enviaram ao BES cartas de circularização para efeitos de auditoria a realizar pelos auditores externos, solicitando informação sobre a relação dos títulos ou valores depositados à guarda do banco, as quais foram respondidas e deveriam ter sido verificadas pela Comissão de Auditoria.
De acordo com uma prática de 12 anos, as aplicações de tesouraria não eram objeto de aprovação em comissão executiva ou em conselho de administração, antes evidenciadas em tableaux de bord aprovadas em comissão executiva por forma que nunca foi colocada em causa pela comissão de auditoria.
Assim, a ser responsabilizado o 2º R. devem sê-lo também os requeridos por violação dos deveres legais específicos previstos no art.º 423º-F do CSC e das normas internas da A., respondendo solidariamente com os administradores das sociedades pelos atos ou omissões destes quando o dano não se teria produzido se eles houvessem cumprido as suas funções de fiscalização.
Requereu seja ordenada a citação dos referidos administradores da A., que compunham a Comissão de Auditoria no triénio 2012-2014, para intervirem no processo a título principal como seus associados, nos termos dos artigos 316.º, n.º 3, alínea a), 317.º, n.º1, e 318.º, n.º 1, alínea c), todos do CPC, nos termos dos nºs 1 e 2 do art.º 81º do CSC.
A A. veio pronunciar-se quanto aos vários pedidos de chamamento de terceiros e, especificamente quanto ao pedido de chamamento dos três membros não executivos integrantes da Comissão de Auditoria alegou que, até à data, não coligiu factos e provas que indiciem responsabilidade juridicamente relevante dos seus ex-administradores integrantes da Comissão de Auditoria sendo essa a única razão pela qual não foram, por ora, demandados.
O 2º R. alega nunca ter recusado qualquer pedido de informação formulado pelos membros da Comissão de Auditoria, mas juntou aos autos (doc. 22) um relatório da comissão de auditoria do qual consta que esta nunca foi informada dos investimentos Rio Forte celebrado após a celebração do MoU com a OI, sendo esse circunstancialismo excecional e impondo a aprovação prévia de tal investimento pelos órgãos sociais competentes.
O 2º R. não alega ter informado a Comissão de Auditoria dos investimentos em causa, mas apenas não ter recusado informações ou respostas. Foi por considerar que houve omissão voluntária dos 1º e 2º RR. de informação à Comissão de Auditoria sobre aquele investimento que a A. entendeu, até à data, não ter elementos que permitam também responsabilizar os membros da comissão de auditoria.
Os deveres de vigilância dos administradores integrantes da comissão de auditoria não os transformam em auditores externos ou fiscais. Há ainda um elo de confiança mútua entre administradores que permite aos não executivos confiar que não lhes está a ser omitida informação relevante pelos demais. Só os auditores externos devem partir de uma posição de desconfiança.
Defende, assim, não ter qualquer fundamento o pedido de chamamento dos ex-administradores integrantes da comissão de auditoria.
Pede não seja admitido o chamamento requerido.
Em 26.05.2024 foi proferido o seguinte despacho:
“P, SGPS, S.A., pessoa coletiva n.º …, com sede na rua …Lisboa, intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra HG, contribuinte fiscal n.º…, com domicílio na Rua … Lisboa (HG), LM, contribuinte fiscal n.º …, com domicílio no Largo … Lisboa (LM), e AP, contribuinte fiscal n.º …, com domicílio na Rua … Lisboa (AP), pedindo sejam condenados, solidariamente, no pagamento, a título de indemnização, da quantia correspondente à diferença entre o valor de €897.000.000 e aquele que vier a receber no âmbito do processo de insolvência da Rio Forte, e os demais danos que se vierem a apurar, tudo a liquidar ulteriormente, nos termos dos artigos 358.º e seguintes do Código de Processo Civil, por violação dos seus deveres enquanto administradores da autora, ao abrigo do disposto nos artigos 64º, 72º e 73º do Código das Sociedade Comerciais. Sendo que, estatui este último, “1.A responsabilidade dos fundadores, gerentes ou administradores é solidária...”
Citados, os réus deduziram contestação, defendendo-se por exceção e impugnação e requerendo a intervenção de terceiros – intervenção principal passiva.
Nos termos do artigo 316.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, “ocorrendo preterição de litisconsórcio necessário, qualquer das partes pode chamar a juízo o interessado com legitimidade para intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrária.”. O chamamento pode ainda ser deduzido pelo réu, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito, quando este: “a) mostre interesse atendível em chamar a intervir outros litisconsortes voluntários, sujeitos passivos da relação material controvertida”;…”.
(…)
Os réus HG e LM pugnam, para além do mais, pela intervenção nos autos, associado aos réus, da comissão de auditoria da autora, incumbida de fiscalizar a administração da autora. Já que, sustentam, a mesma não apontou qualquer irregularidade à administração, nomeadamente associada à subscrição de papel comercial da ESI e Rioforte. Por sua vez, e para além do mais, o réu AP também pugna pela intervenção nos autos de membros da comissão de auditoria.
A comissão de auditoria (os seus membros) não era administradora da autora, não partilhando dos deveres de cuja violação versam os autos e justificam a pretensão condenatória formulada, não sendo, pois, sujeito passivo da relação material controvertida, como configurada pela autora, não se verificando entre a autora e os membros da referida comissão de auditoria qualquer litisconsórcio.
Em conformidade, por legalmente inadmissível, indefiro a pretensão formulada no sentido do chamamento à demanda dos membros da comissão de auditoria (…)”.
Inconformado apelou o 2º R. LM, pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por decisão que admita a intervenção principal provocada requerida, apresentando as seguintes conclusões:
“A. A decisão recorrida assenta em pressupostos errados, e, consequentemente, numa errada aplicação do direito.
B. Ao contrário do que se refere na fundamentação da decisão recorrida, os membros da Comissão de Auditoria eram administradores da Autora. Esse facto não é controvertido, resultando, cabalmente, da petição inicial, das contestações, e dos respetivos documentos, bem como do disposto na lei.
C. A Recorrida adotou um modelo de governo de cariz anglo saxónico, o qual assenta na existência de um Conselho de Administração, uma Comissão de Auditoria, constituída por administradores, e um Revisor Oficial de Contas [cfr. o documento n.º 4 da petição inicial e o documento n.º 54 da contestação do Recorrente, bem como os artigos 578.º, n.º 1, alínea b), 423.º-B e 423.º-C, todos do C.S.C].
D. Na petição inicial, a Recorrida alegou que o Recorrente tinha obrigação de conhecer os investimentos em aplicações da Rio Forte, sendo alegadamente responsável, e citamos, “pela violação dos deveres de cuidado impostos pelo artigo 64.º do CSC, pelo que é responsável, nos termos do artigo 72.º do CSC, pelos prejuízos (…)”. A Recorrida colocou ainda em causa a bondade das aplicações de tesouraria, invocando também que a informação relativa às referidas aplicações, constante dos seus documentos de reporte financeiro, não se encontrava devidamente refletida – cfr. os artigos 466.º a 473.º da petição inicial.
E. Na sua contestação, o Recorrente apresentou a devida fundamentação de facto e de direito, que permite demonstrar a responsabilidade dos membros da Comissão de Auditoria pelos factos alegados pela Recorrida, tendo concluído pela dedução do incidente de intervenção principal provocada dos mesmos, nos termos e para os efeitos dos artigos 316.º, n.º 3, alínea a) e 317.º do C.P.C..
F. A Comissão de Auditoria da Recorrida era uma comissão independente e especializada, inserida no órgão de administração, o que tornava muito mais fácil o acesso, a obtenção e o controlo da informação da Sociedade.
G. As alegadas responsabilidades que a Recorrida imputou ao Recorrente, na sua petição inicial, resultam do incumprimento, pelos membros da Comissão de Auditoria, das suas obrigações legais e estatutárias, inclusivamente os deveres de cuidado que a Recorrida alegou que foram violados pelo Recorrente.
H. Os membros daquela Comissão têm, assim, interesse em contradizer a presente ação. Tal interesse existe quer se entenda que a responsabilidade dos membros da Comissão de Auditoria é exclusiva, por força da violação das suas competências e deveres, na qualidade de administradores da Recorrida, sobre os quais impendiam os deveres legais específicos estabelecidos no artigo 423.º-F do C.S.C. e nas normas internas da A., nomeadamente nos Estatutos e no Regulamento da Comissão de Governo Societário do Conselho de Administração da A., quer ainda se se entender que tal responsabilidade é solidária com a do ora Recorrente, por força do disposto nos artigos 73.º e 81.º, n.º 2, ambos do C.S.C..
I. Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao indeferir a intervenção principal provocada dos membros da Comissão de Auditoria, com base na alegada circunstância de os mesmos não partilharem dos deveres de cuja violação versam os autos, porquanto, conforme ficou demonstrado, os membros da Comissão de Auditoria eram administradores da Recorrida, partilhando, assim, dos respetivos deveres, ao abrigo do disposto nos artigos 64.º, 72.º e 73.º identificados no despacho recorrido, sendo que, na qualidade de titulares do órgão de fiscalização, recaia ainda sobre os mesmos os deveres legais específicos estabelecidos no artigo 423.º-F do C.S.C. e nas normas internas da A., nomeadamente nos Estatutos e no Regulamento da Comissão de Governo Societário do Conselho de Administração da A..
J. Conforme decorre expressamente do artigo 316.º, n.º 3, alínea a), do C.P.C., o chamamento de um terceiro pode ser deduzido pelo réu quando este demonstre interesse atendível. Se apenas pudessem intervir na ação as partes, conforme determinadas e delimitadas pelo A., não faria sentido a lei admitir, por força do disposto no referido artigo 316.º, n.º 3, do C.P.C., que fosse o próprio réu a poder chamar à ação um terceiro que, inicialmente, nela não foi integrado.
K. Ainda que o Recorrente tivesse tido alguma responsabilidade pelos factos que lhe são imputados, no que não se concede e só por mera cautela de patrocínio se admite, na sua contestação, alegou e demonstrou os factos que permitem concluir que tal responsabilidade sempre seria solidária com a dos administradores da Recorrida, membros da Comissão de Auditoria, chamados por si aos presentes autos, por terem violado os seus deveres legais, nos termos do disposto nos artigos 73.º e 81.º, n.º 2, ambos do C.S.C..
L. Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao indeferir a intervenção principal provocada dos membros da referida Comissão por não “se verifica[r] entre a autora e os membros da referida comissão de auditoria qualquer litisconsórcio”.
M. Os membros da Comissão de Auditoria são contitulares, juntamente com os RR., nomeadamente o Recorrente, da mesma relação jurídica, havendo um interesse litisconsorcial passivo entre todos [cfr. Decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, datada de 28.04.2020, proferida no âmbito do Processo n.º 2057/16.3T8LSB-A.L1, Relator Manuel Marques, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 16.06.2008, proferido no âmbito do Processo n.º 3308/2008-2, Relator Jorge Leal].
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi admitido por despacho de 06/12/2024 (ref.ª 440279197).
Foram colhidos os vistos.
Cumpre apreciar.
*
2. Objeto do recurso
Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art.º 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.
Consideradas as conclusões acima transcritas, a única questão a decidir é a de se estão reunidos, no caso concreto, os requisitos para que seja admitida a intervenção principal dos membros da comissão de auditoria, em ação de responsabilidade intentada pela sociedade contra alguns dos seus administradores.
*
3. Fundamentos de facto
Os factos com relevo para a apreciação da causa são, além dos contantes no relatório, os seguintes:
1 - Consta dos Estatutos da A. na versão aprovada em 26/07/2011 (conforme doc. nº1 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por reproduzido):
(…)
ARTIGO DÉCIMO
Órgãos Sociais
Os Órgãos Sociais são a Assembleia Geral, o Conselho de Administração, a Comissão de Auditoria e o Revisor Oficial de Contas.
ARTIGO DÉCIMO PRIMEIRO
Mandatos
1. Sem prejuízo do n° 3 do presente artigo, os membros da Mesa da Assembleia Geral, do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria e o Revisor Oficial de Contas são eleitos por um triénio pela Assembleia Geral, podendo ser reeleitos, uma ou mais vezes, dentro dos limites previstos na lei.
2. No termo dos respetivos mandatos, os membros eleitos da Mesa da Assembleia Geral e dos Órgãos Sociais mantêm-se em funções até à designação dos novos membros.
3. O Revisor Oficial de Contas é eleito pela Assembleia Geral sob proposta da Comissão de Auditoria.
(…)
SECÇÃO III
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
ARTIGO DÉCIMO OITAVO
Conselho de Administração
1. O Conselho de Administração é composto por um mínimo de quinze e um máximo de vinte e cinco membros.
2. Nas deliberações do Conselho, o Presidente tem voto de qualidade.
3. O Presidente do Conselho de Administração é escolhido pela Assembleia Geral, nos termos dos presentes Estatutos.
(…)
ARTIGO VIGÉSIMO
Comissão Executiva
1. O Conselho de Administração poderá delegar a gestão corrente da Sociedade numa Comissão Executiva, composta por cinco ou sete membros.
2. Os membros da Comissão Executiva são escolhidos pelo Conselho de Administração dentre os seus membros.
3. O Conselho de Administração fixará as atribuições da Comissão Executiva na gestão corrente da Sociedade, delegando nela, quando necessário, todas as competências cuja inclusão não está vedada pelo artigo quatrocentos e sete do Código das Sociedades Comerciais.
4. O Presidente da Comissão Executiva deve:
a) Assegurar que seja prestada toda a informação aos demais membros do Conselho de Administração relativamente à atividade e às deliberações da Comissão Executiva;
b) Assegurar o cumprimento dos limites de delegação, da estratégia da Sociedade e dos deveres de colaboração perante o Presidente do Conselho de Administração.
5. A Comissão Executiva funcionará, em princípio, segundo o definido para o Conselho de Administração, nos artigos vigésimo primeiro, vigésimo segundo, vigésimo terceiro e vigésimo quarto dos Estatutos, sem prejuízo das adaptações que o Conselho de Administração delibere introduzir a esse modo de funcionamento.
6. O Conselho de Administração poderá autorizar a Comissão Executiva a encarregar um ou mais dos seus membros de se ocuparem de certas matérias e a delegar em um ou mais dos seus membros o exercício de alguns dos poderes que lhe sejam delegados.
7. As deliberações da Comissão Executiva serão tomadas por maioria dos votos expressos e o respetivo Presidente tem voto de qualidade.
ARTIGO VIGÉSIMO PRIMEIRO
Competência do Conselho de Administração e Caução dos Administradores
1. Ao Conselho de Administração compete, designadamente:
a) Gerir os negócios da Sociedade e praticar todos os atos e operações relativos ao objeto social que não caibam na competência atribuída a outros órgãos da Sociedade;
b) Representar a Sociedade, em juízo e fora dele, podendo desistir, transigir e confessar em quaisquer pleitos, e, bem assim, celebrar convenções de arbitragem;
c) Adquirir, vender ou, por qualquer forma, alienar ou onerar direitos, nomeadamente os incidentes sobre participações sociais, bens móveis e imóveis, sem prejuízo do disposto no artigo décimo quinto;
d) Estabelecer a organização técnico-administrativa da Sociedade e as suas normas de funcionamento interno;
e) Constituir mandatários, judiciais ou outros, com os poderes que julgue convenientes, incluindo os de substabelecer;
f) Designar o Secretário da Sociedade efetivo e suplente;
g) Proceder, por cooptação, à substituição dos Administradores que faltem definitivamente, durante o mandato dos cooptados até ao fim do período para o qual os Administradores substituídos tinham sido eleitos, sem prejuízo da ratificação na primeira Assembleia Gerai seguinte e do disposto no número três;
h) Exercer as demais competências que lhe sejam atribuídas pela Assembleia Geral.
2. A falta de qualquer Administrador a mais de metade das reuniões ordinárias do Conselho de Administração durante um exercício, seja de forma seguida ou interpolada, sem justificação aceite pelo Conselho de Administração, considera-se como falta definitiva desse Administrador. Tal falta definitiva deve ser declarada pelo Conselho de Administração, devendo proceder-se à substituição do Administrador em causa nos termos da lei e dos presentes estatutos.
3. Quando o Administrador falte definitivamente, a respetiva substituição opera-se nos termos do Código das Sociedades Comerciais.
4. O Conselho de Administração poderá encarregar especialmente algum ou alguns Administradores de se ocuparem de certas matérias de administração.
5. Quando haja delegação de poderes, a mesma opera nos termos do Código das Sociedades Comerciais.
6. A responsabilidade de cada Administrador será obrigatoriamente caucionada, por qualquer das formas legalmente previstas de acordo com as imposições mínimas fixadas na lei.
(…)
SECÇÃO IV
COMISSÃO DE AUDITORIA
ARTIGO VIGÉSIMO SÉTIMO
Composição
1. A fiscalização da atividade social compete a uma Comissão de Auditoria, composta por três Administradores, um dos quais será o respetivo Presidente, todos eleitos em Assembleia Geral nos termos dos números seguintes.
2. Os membros da Comissão de Auditoria são designados pela Assembleia Geral em conjunto com os demais Administradores, devendo as listas propostas para a composição do Conselho de Administração discriminar os membros que se destinam a integrar a Comissão de Auditoria e indicar o respetivo Presidente.
3. Os membros da Comissão de Auditoria deverão respeitar os requisitos relativos a incompatibilidades, independência e especialização decorrentes das normas legais e regulamentares e demais regras de mercado imperativamente aplicáveis, incluindo as vigentes nas jurisdições em que a Sociedade tenha valores mobiliários admitidos à negociação.
4. A falta de qualquer membro da Comissão de Auditoria considera-se como falta definitiva na situação referida no número dois do artigo vigésimo primeiro, com as devidas adaptações. Tal falta definitiva deve ser declarada pela Comissão de Auditoria, devendo proceder-se à substituição do membro em causa nos termos da lei e dos presentes estatutos.
ARTIGO VIGÉSIMO OITAVO
Competências
1. A Comissão de Auditoria tem, além das competências estabelecidas na lei e em outras disposições dos presentes Estatutos, as seguintes competências:
a) Verificar a exatidão dos documentos de prestação de contas e, em geral, supervisionar a qualidade e integridade da informação financeira constante dos documentos de prestação de contas da Sociedade;
b) Fiscalizar o processo de preparação e divulgação de informação financeira;
c) Analisar e emitir a sua opinião sobre os assuntos relevantes relacionados com aspetos contabilísticos e de auditoria e o impacto nas demonstrações financeiras das alterações às normas de contabilidade aplicáveis à Sociedade e às suas políticas contabilísticas;
d) Fiscalizar a revisão de contas e a auditoria aos documentos de prestação de contas da Sociedade, bem como supervisionar e avaliar os procedimentos internos relativamente a matérias contabilísticas e de auditoria;
e) Propor à Assembleia Geral a nomeação do Revisor Oficial de Contas;
f) Fiscalizar a independência do Revisor Oficial de Contas, designadamente no tocante à prestação de serviços adicionais;
g) Responsabilidade direta e exclusiva para a nomeação, contratação, confirmação ou cessação de funções e fixação da remuneração dos auditores externos da Sociedade, bem como para a fiscalização das suas habilitações e independência e aprovação dos serviços de auditoria e/ou de outros serviços a prestar pelos referidos auditores externos ou por pessoas suas associadas;
h) Resolver quaisquer divergências entre a Comissão Executiva e os auditores externos referidos na alínea anterior, no que respeita à informação financeira a incluir nos documentos de prestação de contas a reportar às entidades competentes bem como no que respeita ao processo de preparação dos relatórios de auditoria a emitir pelos referidos auditores externos;
i) Fiscalizar a qualidade, integridade e eficácia do sistema de gestão de riscos, do sistema de controlo interno e do sistema de auditoria interna, incluindo a revisão anual da sua adequação e eficácia e, em geral, supervisionar a execução das funções desempenhadas no âmbito da auditoria interna e sistema de controlo interno da Sociedade;
j) Receber as comunicações de irregularidades, reclamações e/ou queixas apresentadas por acionistas, colaboradores da Sociedade ou outros, e implementar os procedimentos destinados à receção, registo e tratamento daquelas quando relacionadas com aspetos contabilísticos e de auditoria e procedimentos de controlo interno nestas matérias;
k) Pronunciar-se e dar parecer prévio no âmbito das suas competências legais e estatutárias e sempre que entenda necessário ou conveniente, sobre quaisquer relatórios, documentação ou informação a divulgar ou a submeter pela Sociedade perante as autoridades competentes.
2. Os auditores externos referidos no número anterior devem reportar e estar sujeitos à supervisão direta e exclusiva da Comissão de Auditoria, a qual anualmente obterá e procederá à revisão com os auditores externos de um Relatório sobre a Auditoria Externa.
ARTIGO VIGÉSIMO NONO
Deliberações
1. A Comissão de Auditoria reúne-se, pelo menos, uma vez em cada dois meses de cada exercício, em data e local fixados pelo Presidente da Comissão, sem prejuízo de poderem ser convocadas pelo Presidente ou a pedido da maioria dos seus membros.
2. A Comissão de Auditoria não deve funcionar sem a presença da maioria dos seus membros, podendo o seu Presidente, em casos de reconhecida urgência ou impossibilidade justificada, dispensar a presença dessa maioria se esta estiver assegurada através de voto por correspondência ou por procuração, nos termos do número seguinte.
3. É permitido o voto por correspondência e por procuração, não podendo, no entanto, um dos membros representar mais do que outro membro da Comissão Auditoria.
4. As deliberações da Comissão de Auditoria são tomadas por maioria dos votos expressos e o respetivo Presidente tem voto de qualidade.
5. As deliberações tomadas nas reuniões da Comissão de Auditoria, bem como as declarações de voto, são registadas em ata lavrada para o efeito, a qual deve ser assinada por todos os membros da Comissão de Auditoria que participem na reunião, os quais podem ditar para a ata a súmula das suas intervenções.”
2 - Foi registada a designação de membros de órgãos sociais da A., para o triénio de 2012 – 2014, dos seguintes:
Conselho de Administração
HG – Presidente
... – vogal
... – vogal
AP – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
JF – vogal
... – vogal
... – vogal
JB – vogal
... – vogal
LM – vogal
... – vogal
... – vogal
MG – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal
Comissão de Auditoria
JF – Presidente
JB – vogal
MG – vogal.
3 - Mostram-se designados como membros da Comissão Executiva:
HG – Presidente
... – vogal
... – vogal
LM – vogal
... – vogal
... – vogal
... – vogal.
*
4. Fundamentos do recurso
A decisão recorrida indeferiu a requerida intervenção principal dos membros da Comissão de Auditoria (doravante CAudit) da A., ao tempo dos factos, fundamentando que “A comissão de auditoria (os seus membros) não era administradora da autora, não partilhando dos deveres de cuja violação versam os autos e justificam a pretensão condenatória formulada, não sendo, pois, sujeito passivo da relação material controvertida, como configurada pela autora, não se verificando entre a autora e os membros da referida comissão de auditoria qualquer litisconsórcio.”
O recorrente invoca como argumentos da apelação:
- o primeiro fundamento da decisão – que a comissão de auditoria e os seus membros não eram administradores da A. – é contrariado pela lei e pelos elementos dos autos, não sendo sequer um facto controvertido;
- quanto ao segundo fundamento da decisão – que não sendo administradores não partilhavam dos deveres de cuja violação versam os autos e justificam o pedido formulado:
– tendo sido alegado na petição inicial que tinha a obrigação de conhecer os investimentos em aplicações Rio Forte; e que as aplicações não estavam devidamente refletidas nos documentos de reporte financeiro:
- na sua contestação alegou factos que permitem concluir pela responsabilidade dos membros da Comissão de Auditoria:
- tais aplicações foram efetuadas mais de 12 anos;
- constavam dos elementos de contabilidade da A. e dos seus relatórios e contas;
- os membros da Comissão de Auditoria tinham específicos deveres de vigilância;
- nunca recusou qualquer colaboração ou prestação de informação à comissão de auditoria;
- a comissão de auditoria e seus membros nunca lhe solicitaram qualquer informação sobre a tesouraria da A; nunca questionaram as referências constantes nos documentos de prestação de contas relativas às aplicações de curto prazo;
- a comissão de auditoria e seus membros nunca manifestaram a necessidade de submeter as aplicações de saldos de tesouraria a procedimento diverso do praticado durante 12 anos;
- até junho de 2014 nunca fizeram qualquer reparo ao sistema de controlo interno e de gestão de risco;
- tendo conhecimento das aplicações financeiras pelos relatórios e contas trimestrais e anuais, os membros da comissão de auditoria deveriam supervisionar os procedimentos adotados (falta de autorização da CAudit);
- um dos vogais havia sido ROC da A. em período em que já se faziam as aplicações;
- os membros da CAudit sempre emitiram parecer no sentido da aprovação das contas da A., incluindo nas contas de 2013;
- na contabilidade da A., nomeadamente nos seus extratos de conta, estava bem evidente a identidade dos emitentes dos títulos da dívida (docs. 5 e 20);
- a A. e a PTI BV circularizaram para efeitos de auditoria, pedidos de informação junto do BES que informou os investimentos, devendo os membros da CAudit verificar as respostas;
- a ausência de qualquer referência, por parte dos membros da CAudit a eventuais irregularidades nos procedimentos adotados contribuiu para que as mesmas não tivessem sido colocadas em causa;
- são assim responsáveis por violação do disposto no art.º 423º-F do CSC e das normas internas da A. e responde solidariamente para com os administradores nos termos do disposto no art.º 81º nºs 1 e 2 do CSC.
Defende que os factos que alegou demonstram que as alegadas responsabilidades que lhe são imputadas nesta ação resultam do incumprimento, pelos administradores da recorrida, membros da CAudit, das suas obrigações legais e estatutárias, inclusivamente os deveres de cuidado que a recorrida alegou foram violados pelo recorrente, tendo, assim, interesse em contradizer a presente ação.
Têm interesse, defende, ainda, quer se entenda que a responsabilidade dos membros da Comissão de Auditoria é exclusiva, por força da violação das suas competências e deveres referidos, na qualidade de administradores da Recorrida, sobre os quais impendiam os deveres legais específicos estabelecidos no artigo 423.º-F do CSC e nas normas internas da A., nomeadamente nos Estatutos e no Regulamento da Comissão de Governo Societário do Conselho de Administração da A., quer ainda se se entender que tal responsabilidade é solidária com a do Recorrente, por força do disposto nos artigos 73.º e 81.º, n.º 2, ambos do CSC.
- quanto ao terceiro fundamento da decisão – que os membros da CAudit não são sujeito passivo da relação material controvertida, como configurada pela autora, não se verificando entre a autora e os membros da referida Comissão de Auditoria qualquer litisconsórcio – o litisconsórcio existente não é entre a A. e os membros da CAudit, mas sim entre estes e os RR. tratando-se de um litisconsórcio passivo;
- uma vez que se o recorrente for responsável a sua responsabilidade sempre será solidária comos administradores membros da CAudit, por força do disposto nos arts. 73º e 81º nº2 do CSC, os membros da CAudit têm, assim, interesse direto em contradizer a ação intentada pela Recorrida atendendo ao prejuízo que lhes irá advir em caso de procedência da referida ação.
Cita em abono a Decisão Sumária TRL de 28/04/2020 e o Ac. TRL de 16/06/2008.
*
Começaremos por caraterizar brevemente a intervenção principal provocada, prevista nos arts. 316º a 320º do CPC.
A intervenção principal é um incidente de intervenção de terceiros que permite que intervenha como parte principal numa causa aquele que tenha, em relação ao objeto da causa, um interesse igual ao do A. ou do R. – cfr. art.º 311º do CPC.
Dá lugar a um litisconsórcio sucessivo, que pode ser voluntário (arts. 32º e 316º nºs 2 e 3 do CPC) ou necessário (arts. 33ºe 34º e 316º nº1, todos do CPC).
A intervenção pode ser espontânea (311º do CPC), ativa ou passiva, ou provocada, ativa ou passiva (art.º 316º do CPC).
A intervenção provocada pode ser usada para sanar uma preterição de litisconsórcio necessário, nos termos do nº 1 do art.º 316º do CPC ou para permitir a constituição de um litisconsórcio voluntário, nos termos dos nºs 2 e 3 do CPC ou ainda para reconhecer o direito de regresso de um co-devedor solidário (art.º 317º do CPC).
“A intervenção principal provocada consubstancia-se, em regra, no chamamento ao processo, por qualquer das partes, de terceiros interessados na intervenção, seja como seus associados, seja como associados da parte contrária, sobretudo em situações de litisconsórcio.”[1]
Visa essencialmente chamar à ação terceiros interessados para se associarem à parte ativa ou passiva, num quadro de litisconsórcio.
A intervenção provocada passiva, o caso que aqui se aprecia, “abrange os casos em
que a obrigação comporta uma pluralidade de devedores, ou em que existam garantes da obrigação a que a causa principal se reporte, sob condição de o réu ter algum interesse atendível em os chamar a intervir, com vista à defesa conjunta ou a acautelar o eventual direito de regresso ou de sub-rogação que lhe assista contra eles.”[2]
Está prevista no nº3 do art.º 316º do CPC, nos seguintes termos:
«3 - O chamamento pode ainda ser deduzido por iniciativa do réu quando este:
a) Mostre interesse atendível em chamar a intervir outros litisconsortes voluntários, sujeitos passivos da relação material controvertida;
b) Pretenda provocar a intervenção de possíveis contitulares do direito invocado pelo autor.»
É o caso quando o réu pretende “provocar a intervenção de um outro devedor da obrigação solidária (artigo 518º CC)”[3].
Por esta via “entra no processo como réu, ao lado do réu primitivo, um dos sujeitos passivos da relação jurídica material controvertida, que à ação serve de causa de pedir. O referido interesse do requerente é suscetível de se consubstanciar na defesa conjunta, no acautelamento do direito de regresso, ou da sub-rogação legal, ou na formação de caso julgado contra o chamado.”
No caso dos autos o 2º R., demandado na qualidade de ex-administrador da A., sendo pedida a sua responsabilização ao abrigo do disposto nos arts. 72º e 75º do CSC, pediu a intervenção principal provocada dos administradores da A. membros da comissão de auditoria, alegando que, sendo condenado, aqueles respondem solidariamente consigo, nos termos previstos nos arts. 73º e 81º nº 2 do CSC.
Situamo-nos, assim, num pedido enquadrável nos termos do art.º 316º nº 3, al. a) do CPC.
*
No tocante ao primeiro argumento a recurso, tem evidentemente o recorrente inteira razão.
As pessoas identificadas como a intervir eram administradores da A., sendo membros da Comissão de Auditoria, nos termos previstos no art.º 423º-B, nº1 do CSC, sendo a A. uma sociedade que, ao tempo, adotava o modelo anglo-saxónico e tendo os requeridos a intervir sido eleitos em assembleia geral como administradores e membros da comissão de auditoria, como resulta da matéria de facto provada.
*
O segundo argumento avançado pelo recorrente respeita ao requisito material da intervenção principal: alegou que, sendo pedida a sua responsabilização por ter obrigação de ter conhecimento dos investimentos em aplicações Rio Forte e pela omissão das aplicações no reporte financeiro, entende ter alegado, na sua contestação, factos que permitem concluir pela responsabilidade dos membros da Comissão de Auditoria e, assim, pela violação por estes dos mesmos deveres cuja violação lhe é imputada.
À luz da caraterização da intervenção principal provocada já efetuada e da fundamentação aduzida pelo R., no caso concreto, há que aferir se foram por este invocados factos que permitam concluir pela existência de solidariedade por parte dos requeridos chamados, no tocante à obrigação de indemnização que contra si é feita valer pela A.
Nesta exata medida, releva, para a aferição da solidariedade invocada, a causa de pedir tal como formulada pela A.
A descrição da causa de pedir efetuada pelo 2º R. nas suas alegações de recurso, peca largamente por defeito.
A A. elege em causa de pedir principal um concreto investimento no valor de 897 milhões de euros – o que corresponde ao pedido de condenação formulado – (arts. 3º, 18º, 19º e 35º da petição inicial, só para referir alguns).
Quanto ao ora recorrente foi concretamente alegado que sendo administrador executivo responsável pelo pelouro financeiro, tendo a seu cargo as operações financeiras e de tesouraria bem como o reporte financeiro (39º a 41º, 50º e 70º a 71º da petição inicial), conhecendo os estatutos e regras internas da A. (47º, 51º, 54º, 61º, 64º, 69º e 71º da P.i.), tinha competência para, por si só, proceder à aplicação de excedentes de tesouraria por prazos não superiores a 180 dias e para autorizar a movimentação de contas à ordem (67º e 68º da petição inicial).
É alegada uma incorreta e concreta omissão das contas da A. do exercício de 2013 2013 (74º e 76º da p.i.).
Quanto ao concreto investimento a A. alega que começou por ser apresentado ao 2º R., o aqui recorrente (106º a 110º da petição inicial) e que foi decidido por ambos o 1º e 2º RR. no dia 03/02/14, sem qualquer pedido de informação prévia e que foi concretizado (executado e acompanhado) pelo 2º R. (118º a 123º).
Segue-se a descrição dos investimentos, incluindo a respetiva renovação e a descrição das consequências, no contexto de um projeto de fusão com a OI que decorria ao tempo (187º a 237º) com alegação do respetivo conhecimento e execução pelo aqui recorrente e seguindo-se as consequências do incumprimento pela Rio Forte (249ºº a 269º).
É imputado aos dois primeiros RR., em especial ao 2º, por ter o pelouro do reporte financeiro, terem feito constar informações falsas nas contas da A. de 2013 (não mencionando as aplicações em papel comercial emitidas por empresas do Grupo GES)
É alegada a omissão de informação, pelos 1º e 2º RR., do investimento Rio Forte à Comissão de Auditoria e ao conselho de administração (318º e 319º), bem como à comissão executiva (322º).
Especificamente quanto ao 2º R. e no tocante aos factos essenciais (o investimento Rio Forte), é imputado que negociou os mesmos e que, se assim não tiver sucedido, pelo menos deles tomou conhecimento (466º a 473º).
Ou seja, são alegadas negociações, decisões, não recolha de informação, indiferença à operação de fusão e à concreta situação da A como condutas do 2º R. violadoras dos seus deveres enquanto administrador e membro da comissão executiva. Complementarmente, a omissão de elementos nas contas de 2013.
Esta a causa de pedir da A.
O que o 2º R. alega como causa de solidariedade dos requeridos chamados é que são administradores, respondendo nos termos do art.º 73º do CSC, e são comissão de auditoria, respondendo nos termos do disposto no art.º 81º nº2 do CSC, solidariamente para consigo.
Estabelecem os preceitos em causa:
«Artigo 73.º
Solidariedade na responsabilidade
1 - A responsabilidade dos fundadores, gerentes ou administradores é solidária.
2 - O direito de regresso existe na medida das respectivas culpas e das consequências que delas advierem, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis.»
«Artigo 81.º
Responsabilidade dos membros de órgãos de fiscalização
1 - Os membros de órgãos de fiscalização respondem nos termos aplicáveis das disposições anteriores.
2 - Os membros de órgãos de fiscalização respondem solidariamente com os gerentes ou administradores da sociedade por actos ou omissões destes no desempenho dos respectivos cargos quando o dano se não teria produzido se houvessem cumprido as suas obrigações de fiscalização.»
Comecemos por analisar a possível solidariedade à luz do art.º 73ºdo CSC, atento que são precisamente os deveres como administradores que o A. imputa violados.
Não havendo qualquer dúvida que os requeridos chamados eram administradores da A., importa relevar que eram também membros da Comissão de Auditoria.
Trata-se do modelo de governação anglo-saxónico, introduzido no CSC pela reforma de 2006 em que o órgão de fiscalização é simultaneamente um subórgão da administração e um órgão autónomo do controlo. “Neste modelo a fiscalização interna é efetiva porque se encontra presente em todas as reuniões do conselho de administração.”[4]
Sendo um órgão de fiscalização dentro do órgão de administração estão vedadas aos seus membros as funções executivas deste nos termos do nº 3 do art.º 423º-B do CSC, o que abrangerá a gestão corrente da sociedade[5], as matérias delegáveis[6] e ainda outras que possam consubstanciar funções executivas.[7][8]
Esta dualidade e seu regime refletem-se no regime de responsabilidade.
Como refere Alexandre Soveral Martins[9] “O facto de administradores serem membros da comissão de auditoria não exclui, quanto a eles, o regime de responsabilidade dos administradores. Mas, como não podem ter funções executivas, há também que ver, quanto a essas, que deveres violaram e que informações tiveram. Do ponto de vista da responsabilidade, há que separar o estatuto dos membros da comissão de auditoria como administradores do seu estatuto enquanto membros da comissão de auditoria. Se, como administrador, deliberou ou deixou de deliberar, há que verificar se é ou não responsável.
Mas se, como membro da comissão de auditoria, atuou ou não, também é necessário averiguar se é ou não responsável tendo em conta os seus deveres como membro desse outro órgão.”
Também Gabriela Figueiredo Dias[10] refere que a aplicação do art.º 81º aos membros da comissão de auditoria, que revestem simultaneamente a qualidade de fiscalizadores e de administradores tem por pressuposto que “são diferentes os deveres que impendem sobre os administradores e os fiscalizadores no exercício das respetivas funções, quanto à sua tipologia, quanto à sua densidade e quanto ao modo de cumprimento desses deveres, sendo, por conseguinte, diferentes os respetivos pressupostos de responsabilidade.
A resposta a esta questão é só aparentemente fácil: atento o “duplo chapéu” sob o qual atuam, é possível que em algumas circunstâncias os administradores e membros do conselho de auditoria atuem claramente no exercício exclusivo de apenas uma destas funções que lhe cabem – de administração ou de fiscalização – e possam ser responsabilizados de acordo com as respetivas regras específicas de responsabilidade, ou seja, nos termos do art.º 64º, 1 e 72º a 79º, no primeiro caso, ou nos termos do art.º 64º, 2 e 81º, no segundo caso.”
Apontando a diluição resultante do desenho legal dos deveres e poderes dos membros da comissão de auditoria, a autora citada conclui “Só perante o caso concreto e a concreta qualificação da atividade desenvolvida pelo membro da comissão executiva da qual decorre eventualmente a sua responsabilidade se poderá, também em concreto, qualificar essa responsabilidade e subsumir a conduta às regras de responsabilidade pela administração ou pela fiscalização da sociedade.”
Percorrendo o pedido de intervenção concretamente apresentado verificamos que o 2ºR e aqui recorrente alegou, em síntese, como causa de responsabilização dos administradores membros da comissão de auditoria:
- nunca lhe solicitaram quaisquer informações sobre a tesouraria (613º);
- nunca o questionaram quanto ao que consta nos relatórios (614º);
- nunca manifestaram necessidade de submeter a aplicação dos saldos de tesouraria a procedimento diferente do seguido há 12 anos na empresa (615º e 647º a 651º);
- tendo conhecimento dos relatórios e contas anuais e trimestrais dos quais constam as aplicações deveriam supervisionar as mesmas (624º);
- deram parecer favorável ao relatório e contas de 2013 (635º a 636º);
- a entidade emitente dos títulos estava bem patente nos extratos da contabilidade da A., que podiam e deviam consultar (640º);
- foram pedidas informações ao BES (circularização) sobre as entidades das emitentes de produtos em que houve aplicações entre 2011 e 2013, os membros da CAudit deveriam ter visto as respostas (641º a 645º);
- as aplicações constavam dos tableaux de bord (647º).
Há ainda alegações sobre o conhecimento de membros individuais da CAudit das regras internas da empresa e por terem exercido funções de ROC antes de serem administradores que são factos, quanto muito, instrumentais, sem relevo para a determinação da imputação da violação de que deveres está a ser alegada pelo R.
Recordando que o âmago da causa de pedir invocada pela A. foi o investimento de 897 milhões de euros em notes Rio Forte em 2014 – e complementarmente a incompletude ou falsidade de elementos constantes das contas de 2013 – fácil é de ver que o que está a ser imputado aos membros da comissão de auditoria em nada se relaciona com as respetivas (e limitadas) funções como administradores, mas sim, totalmente, com as suas funções de fiscalização: de fiscalização dos procedimentos, das aplicações e das contas da A.
Como já se referiu, eles são, ainda assim, administradores. Significa isso que, sem que lhes seja imputada qualquer violação de qualquer dever enquanto tal, devem ser solidariamente responsáveis com outros administradores a quem está a ser pedida responsabilidade?
A resposta é negativa.
O art.º 73º do CSC prescreve que a responsabilidade dos administradores (bem como dos gerentes e fundadores) é solidária (nº1), o que pressupõe o apuramento da responsabilidade. Por outras palavras, apenas se se apurar responsabilidade haverá solidariedade.
Porque na verdade não é o órgão, enquanto tal, que é responsável, mas sim cada um dos seus titulares, individualmente considerados – o que explica a possibilidade de cada um dos vários membros do mesmo órgão se poder eximir da responsabilidade alegando e provando as circunstâncias previstas no nº2 do art.º 72º do CSC.
Assim Maria Elisabete Ramos[11] que considera que “[o] art.º 72.º, n.º 1, patenteia um propósito de individualização da responsabilidade - responsáveis são os titulares do órgão administrativo e não o próprio órgão. Desde logo, o teor literal da norma é revelador deste intuito. Começa este preceito por identificar os sujeitos responsáveis dizendo que “os gerentes, administradores ou directores respondem para com a sociedade …” (art.º 72.º, n.º 1). Ao que acresce que os gerentes, administradores ou directores são responsáveis por factos próprios. Aspecto que assume particular importância no contexto das sociedades que têm um órgão de administração de composição pluripessoal, porque revela que a mera circunstância uma pessoa pertencer ao órgão de administração não é suficiente para a sua responsabilização.”
Também António Menezes Cordeiro e A. Barreto Menezes Cordeiro[12] referem que a solidariedade a que alude o art.º 73º nº1 do CSC “depende de, em momento prévio, se poder afirmar que os envolvidos são responsáveis. Ela não funciona como fonte autónoma de responsabilidade”.
E tal é também reafirmado por Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos[13]: “A solidariedade abrange os administradores responsáveis, que o são por facto e culpa próprios. Ou seja, é importante apurar previamente se o administrador é responsável, se se verificam relativamente a ele os pressupostos da responsabilidade. Se a resposta for positiva, poder-se-á afirmar, em face do disposto no art.º 73º,1, a solidariedade entre os administradores responsáveis. Se, v.g., o órgão é composto por três administradores, mas só um atuou ilicitamente (e com culpa), não há qualquer “solidariedade na responsabilidade”, apenas este responde; se forem dois os que atuaram indevidamente, somente esses dois respondem solidariamente. Como vimos já, ainda que o órgão funcione colegialmente, daí não deriva necessariamente a responsabilidade (solidária) de todos os seus membros (cfr. o art.º 72º, 3).”
Na jurisprudência já se pronunciou neste sentido o STJ, em acórdão de 23/10/2001 (Sousa Inês – 01B2875)[14], onde se decidiu que “A solidariedade prescrita no artigo 73º, CSC86, não se entende aos administradores que não tenham praticado o facto, nem aos que, em votação a que se tenha procedido, hajam votado vencido nem aos administradores que só venham a ser nomeados e tomar posse no futuro ou que o tenham sido no passado.” E o Ac. TRP de 10/10/2005 (Cunha Barbosa – 0553415), onde se decidiu que “Apesar dos art.º 72º, nº1, 73º, nº1, do CSC estabelecerem a responsabilidade solidária dos fundadores, gerentes ou directores, perante a sociedade, pelos danos a esta causados, culposamente, por actos ou omissões, apurando-se que certa conduta ilícita deve ser imputada, exclusivamente, a um dos gerentes, apenas ele é responsável pela obrigação de indemnizar, e não dos demais que ao tempo com ele geriam a sociedade, a menos que se prove terem, omitido o cumprimento dos seus deveres de actuação diligente.”.
O que significa, ainda sem analisar a possibilidade de discussão, nesta ação, de factos estranhos à causa de pedir alegada pela A., que não existe qualquer possibilidade de se vir a apurar a existência de solidariedade por parte dos requeridos intervenientes membros da CAudit, na qualidade de administradores.
Passemos a uma possível solidariedade dos requeridos intervenientes enquanto membros do órgão de fiscalização, ou seja, nos termos do disposto no art.º 81º nº 2 do CSC.
A questão da solidariedade coloca-se aqui a um nível ainda mais exigente que nos termos do art.º 73º do CSC.
Tal como no caso do art.º 73º, aplicável nos termos do nº 1 do art.º 81º, é a responsabilidade de cada um dos membros que está em causa (e não do órgão) pelo que, para haver solidariedade, seja entre os membros do órgão de fiscalização, seja entre estes e os administradores, há que, em passo prévio, ter determinada a responsabilidade.
Dando a palavra novamente a Gabriela Figueiredo Dias[15] “[o] art.º 81º, 2, estabelece o carácter solidário da responsabilidade dos fiscalizadores com os gerentes ou administradores das sociedades por atos ou omissões destes no desempenho dos respetivos cargos quando o dano se não teria produzido se houvessem cumprido as suas obrigações de fiscalização – o que importa, naturalmente, que se ache previamente estabelecida a responsabilidade dos fiscalizadores pelo incumprimento dos deveres que lhe cabiam: não basta determinar a solidariedade, é necessário, em concreto, estabelecer previamente a responsabilidade.”
E essa responsabilidade, para ser solidária com a imputada aos administradores exige ainda o apuramento de que os danos causados à sociedade pelos atos praticados pelos administradores, não se teriam produzido se os membros do órgão de fiscalização houvessem cumprido os seus deveres.
Ou seja, mais uma vez, não é a mera circunstância de serem membros do órgão de fiscalização que faz deles devedores solidários com os administradores a quem é imputada responsabilidade, havendo que alegar factos que, provados, levem à conclusão de que: os membros do órgão de fiscalização violaram os seus deveres de fiscalização, preenchendo todos os pressupostos (facto, ilicitude, culpa, ainda que presumida por se tratar de responsabilidade contratual e nexo entre esse facto e a produção do dano à sociedade).
Assim, o que temos que verificar nesta fase é se foram alegados factos que provados, permitam concluir que os requeridos intervenientes violaram os seus deveres enquanto fiscalizadores e que se os houvessem cumprido o dano invocado pela A. não se teria produzido.
Note-se que é sempre em relação ao dano invocado pela A. que averiguamos a solidariedade quanto a eventual obrigação de indemnização. Poderemos ter que adicionar o objeto da ação para os fundamentos da solidariedade dos membros do órgão de fiscalização apenas porque o R. pediu a intervenção principal também para fazer valer o seu direito de regresso contra os chamados (cfr. art.º 656º da contestação onde se refere expressamente o disposto no art.º 317º nº1 do CPC, e ainda sem entrar na análise de se tal pedido foi corretamente formulado).
Como refere Miguel Teixeira de Sousa[16] em anotação ao art.º 317º do CPC, “Após a intervenção do co-devedor solidário, a acção passa a comportar dois objectos: (i) aquele que respeita à relação (externa) entre o credor demandante e o co-devedor solidário demandado; (ii) aquele que se refere à relação (interna) de regresso entre o co-devedor demandado e os demais co-devedores solidários.”
Trata-se da intervenção provocada especial[17] que visa obter apenas a condenação do co-devedor chamado na satisfação do direito de regresso que possa vir a assistir ao R. inicial.
Por ora vamos deixar de lado a questão de se a efetivação do direito de regresso foi devidamente acautelada e analisaremos se foram alegados factos suficientes para que, provados, se possa concluir pela existência de solidariedade nos termos do nº2 do art.º 81º do CSC.
Já acima sintetizámos os factos alegado para o efeito pelo 2ºR., aqui recorrente:
- os requeridos intervenientes nunca lhe solicitaram quaisquer informações sobre a tesouraria (613º);
- nunca o questionaram quanto ao que consta nos relatórios (614º);
- nunca manifestaram necessidade de submeter a aplicação dos saldos de tesouraria a procedimento diferente do seguido há 12 anos na empresa (615º e 647º a 651º);
- tendo conhecimento dos relatórios e contas anuais e trimestrais dos quais constam as aplicações deveriam supervisionar as mesmas (624º);
- deram parecer favorável ao relatório e contas de 2013 (635º a 636º);
- a entidade emitente dos títulos estava bem patente nos extratos da contabilidade da A., que podiam e deviam consultar (640º);
- foram pedidas informações ao BES (circularização) sobre as entidades das emitentes de produtos em que houve aplicações entre 2011 e 2013, os membros da CAudit deveriam ter visto as respostas (641º a 645º);
- as aplicações constavam dos tableaux de bord (647º).
Recordando que os danos cuja indemnização é peticionada são os 870 milhões de euros aplicados em notes Rio Forte, no ano de 2014, perdem relevância os factos anteriores. Muito do alegado respeita à omissão nas contas de 2013 (efetiva, dado que tiveram que ser complementadas) que causalmente não se relacionam com o investimento de 2014, numa nova entidade, embora também do universo GES e no quadro de uma operação de fusão da máxima importância para a A. (as consequências finais são facto notório).
Relativamente aos factos que poderiam preencher os requisitos que acima enunciámos não temos alegação suficiente. Por exemplo, sendo alegado pela A. que as aplicações Rio Forte não foram levadas aos tableaux de bord o R. alega que as aplicações (sem discriminar quais) foram levadas aos tableaux de bord (sem concretizar a qual e apresentado a que entidades e em que datas). A vingar a tese da necessidade de autorização prévia pela CAudit (matéria de mérito sobre a qual não nos iremos nesta sede pronunciar) somente a alegação de que estas aplicações e as suas renovações foram levadas aos tableaux de bord previamente à sua realização poderia cumprir os requisitos enunciados.
Tudo o alegado quanto à não alteração de procedimentos pela CAudit como sendo convincente para o 2º R. de que estava a agir corretamente se dirige, precisamente, ao procedimento e à violação de regras específicas, mas nada adianta quanto à violação principal imputada, dos deveres de cuidado previstos no art.º 64º do CPC ao realizar aqueles investimentos na conjuntura em que foram feitos (sem informação sobre a emitente, no quadro da operação de fusão, etc.).
As aplicações anteriores a estas foram reembolsadas, de acordo com todos, pelo que o que constaria ou não nas contas dos anos anteriores e a sua aprovação pela comissão de auditoria acabam por irrelevar para este efeito.
Note-se que não nos estamos a pronunciar sobre a aptidão dos factos alegados e considerações tecidas enquanto defesa do R., mas apenas a verificar a sua aptidão para fundarem a solidariedade dos membros da comissão de auditoria por ser esse o único fundamento possível para a intervenção principal provocada destes ser deferida.
Mas principalmente, e de forma notória, falta a alegação de factos que permitam concluir que as violações imputadas aos membros da CAudit seriam aptas a evitar o dano alegado pela A.
Ou seja, e novamente em resumo, não foram alegados factos suficientes para que, na possibilidade de serem provados, se possa concluir pela responsabilidade solidária dos membros da comissão de auditoria nos termos do nº2 do art.º 81º do CSC.
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Passando aos seguintes fundamentos do recurso, agrupados como dirigindo-se ao 3º argumento da decisão recorrida, recordando, alega o 2º R. que não se encontra correta a fundamentação ali constante de que os membros da comissão de auditoria não são sujeitos da relação passiva material controvertida como configurada pelo A., inexistindo entre esta e os requeridos chamados qualquer litisconsórcio.
Argumenta que, permitindo a lei o chamamento de um terceiro pelo R. para intervir do lado passivo quando haja nisso interesse atendível, como sucede quando haja co-devedores solidários e se pretenda acautelar o direito de regresso, face à alegada responsabilidade solidária dos membros da CAudit nos termos dos arts. 73º e 81º nº2 do CSC, estes têm interesse direto em contradizer a ação, atento o prejuízo que a respetiva procedência lhes trará.
Cita, em abono a Decisão Singular TRL de 28/04/2020[18], proferida no processo nº 2057/16.3T8LSB-A.L1, relator Manuel Marques, cuja cópia junta referindo ser a situação decidida idêntica à do presente processo quanto aos sujeitos, pedido e causa de pedir e o Ac. TRL de 12/06/2008 (Jorge leal – 3308/2008-2).
É indiscutível que o incidente deduzido não o foi nos termos do disposto no art.º 316º nº1, al. b) do CPC – para fazer intervir possíveis contitulares do direito invocado pelo autor – mas sim nos termos da al. a), ou seja, pelo R. para fazer intervir do lado passivo, litisconsortes, invocando para tal a solidariedade da obrigação que, em caso de condenação, recairá sobre si.
Mas a alegação de solidariedade não é bastante, havendo que, para que tenha valor de caso julgado quanto aos chamados (320º do CPC), ou permita a sua condenação em direito de regresso (317º do CPC) no tocante ao pedido formulado pela A., terem sido alegados factos que, provados venham a permitir a conclusão de sobre eles pode recair solidariedade quanto à responsabilidade feita valer contra os aqui RR. O que não sucede no caso dos autos.
E nesses termos, face aos factos alegados: a causa de pedir alegada pela A., que conforma a lide e demarca a responsabilidade feita valer, e aos factos alegados quanto à violação de deveres por parte dos requeridos chamados (seja enquanto administradores seja enquanto fiscalizadores), os requeridos intervenientes não têm, de facto interesse em contradizer o pedido formulado pela A.
E não se diga, como o faz o recorrente, que o interesse em contradizer existe mesmo que se entenda que a responsabilidade os membros da CAudit é exclusiva, por força da violação das suas competências e deveres.
Porque, como se escreveu no Acórdão datado de 14/01/2025 no apenso B deste processo[19] “toda a responsabilidade que possa ser assacada a qualquer dos administradores da autora no delimitado triénio em que se situa o objeto do litígio depende da concreta definição da causa de pedir, isto é, dos factos alegados em concretização da atuação ilícita e culposa que esteve na origem do resultado danoso e que, a provarem-se, darão causa à responsabilização solidária daqueles que atuaram (ou omitiram uma atuação) de modo adequado a dar causa ao referido resultado.”
Nem aqui está a ser feita valer responsabilidade dos membros da comissão de auditoria (pelo incidente apenas se poderá atingir aqueles por solidariedade com os administradores demandados), nem o incidente de intervenção de terceiro poderia sequer ser usado se fosse alegada a responsabilidade exclusiva dos requeridos chamados. Como ensina Salvador da Costa[20] “A intervenção principal provocada [não] tem, porém, a virtualidade de servir para o réu se fazer substituir na ação pela pessoa que julga ser o sujeito passivo da relação jurídica material invocada pelo autor.”
A douta decisão singular TRL de 28/04/2020, tirada num caso de contornos muito semelhantes ao presente parou a sua análise na invocação de solidariedade por parte dos ali RR., sem que se tenha analisado se os factos invocados permitiam concluir pela existência dessa solidariedade. Tanto basta para distinguir a decisão ali tomada da presente.
O Ac. TRL citado (12/06/2008) refere claramente terem sido alegados factos suficientes para a admissão do incidente, situação que não sucede no caso destes autos.
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A presente apelação improcede, assim, integralmente.
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Não são devidas custas na presente instância recursiva, porquanto se mostra paga a taxa de justiça devida pelo impulso processual do recurso, este não envolveu diligências geradoras de despesas e não há lugar a custas de parte por não ter sido apresentada resposta às alegações de recurso – arts. 663.º, n.º 2, 607.º, n.º 6, 527.º, n.º 1 e 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil[21].
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5. Decisão
Pelo exposto, acordam as juízas desta Relação em julgar integralmente improcedente a apelação e, em consequência, mantêm a decisão recorrida.
Sem custas na presente instância recursiva.
Notifique.
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Lisboa, 28 de janeiro de 2025
Fátima Reis Silva
Elisabete Assunção
Susana Santos Silva
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[1] Salvador da Costa em Os Incidentes da Instância, 13ª edição, Almedina, 2024, pg. 88.
[2] Idem, pg. 89.
[3] Castro Mendes e Teixeira de Sousa em Manual de Processo Civil, Volume I, AAFDL Editora, 2022, pg. 392.
[4] Paulo Olavo Cunha em Direito das Sociedades Comerciais, 7ª edição, Almedina, 2022, pg. 931.
[5] Como refere Alexandre Soveral Martins em Sobre a Fiscalização das Sociedades Anónimas, Almedina, 2020, pg. 79,
[6] Idem, pg. 81.
[7] Idem pg. 82.
[8] Com uma visão menos restritiva José Ferreira Gomes em comentário ao art. 423º-B do CSC em Código das Sociedades Comerciais Anotado, Códigos Comentados da Clássica de Lisboa, 3ª edição, Almedina, 2020, pg. 1413.
[9] Em Sobre a Fiscalização…, pg. 83.
[10] Em anotação ao art. 82º no Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, Coord. de Jorge M. Coutinho de Abreu, 2ª edição, Almedina, 2017, pg. 1008.
[11] Em A Responsabilidade dos Membros da Administração, Problemas do Direito das Sociedades, IDET, Almedina, pág. 77.
[12] Em Código das Sociedades Comerciais Anotado, 3ª edição, Almedina, 2020, pg. 357.
[13] Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, Coord. de Jorge M. Coutinho de Abreu, 2ª edição, Almedina, 2017, pg. 918.
[14] Disponível, como os demais citados sem referência, em www.dgsi.pt.
[15] Em Código…em Comentário, pg. 1020.
[16] Em 02 CPC Online – 130-361 (vs.2024.02), disponível em https://www.cidp.pt/noticia/codigo-de-processo-civil-online/88, pg. 230.
[17] No dizer de Castro Mendes e Teixeira de Sousa em Manual…, pg. 393.
[18] Inédita.
[19] Conhecendo de recurso do mesmo despacho aqui recorrido, mas interposto pelo 1º R., relatado por Ana Rute Costa Pereira.
[20] Em Incidentes…, já citado, pg.
[21] Vide neste sentido Salvador da Costa in Responsabilidade das partes pelo pagamento das custas nas ações e nos recursos, disponível em https://blogippc.blogspot.com/. |
