| Decisão Texto Integral: | I – RELATÓRIO:
1. TV– Comunicações, S.A. requereu providência cautelar inominada contra:
S – TV – Portugal, S.A.
Pedindo que:
- seja ordenada à Requerida a restauração imediata da disponibilização do sinal dos dois canais S - TV à Requerente, para a rede de cabo, nos mesmos termos em que o vinha fazendo até ao dia 28.02.2007, como forma de manter em vigor o contrato celebrado;
- seja a Requerida intimada para se abster de praticar qualquer acto que impeça a Requerente, de acordo com o contratado, de aceder aos dois canais S - TV e de os poder transmitir e distribuir aos seus subscritores, em regime de acesso condicionado, através da sua rede de transmissão;
- seja a Requerida intimada para contratar com a Requerente a distribuição via satélite (DTH) dos dois canais S - TV em igualdade de circunstâncias com os demais operadores, nomeadamente as empresas TV Cabo, Pluricanal, Cabovisão e a Bragatel;
- seja a Requerida intimada a abster-se de praticar quaisquer actos que consubstanciem entraves à concorrência entre os operadores de redes de distribuição por cabo e satélite;
- seja a Requerida condenada a pagar, nos termos do estatuído nos arts 829º-A, n.º 1, do CC e 384º, nº 2, do CPC, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na restauração do sinal dos canais S – TV, para a rede de cabo, a quantia de € 4.500,00;
- seja a Requerida condenada a pagar, a título de sanção pecuniária de natureza compulsória, por cada dia que exceda o prazo máximo de 8 dias úteis após o decretamento da presente providência em que fique obrigada a contratar com a Requerente a disponibilização do sinal para o satélite, a quantia de € 4.500,00.
Alegou, para o efeito, que celebrou com a Requerida um contrato de distribuição de canal de televisão, o qual foi resolvido, sem fundamento, por esta, impedindo a Requerente de difundir os canais de televisão em causa, o que lhe acarreta graves e elevados prejuízos.
2. A Requerida apresentou oposição nos termos constantes de fls. 476-590, pugnando pela improcedência da providência cautelar.
3. O Tribunal “a quo” proferiu decisão, sem ter procedido à produção de prova, tendo julgado “improcedente, por não provado, o presente procedimento cautelar” e absolveu a Requerida “S – TV – Portugal, S.A” dos pedidos.
4. Inconformada a Requerente Agravou, tendo formulado, em síntese, as seguintes conclusões:
1. A sentença de que ora se recorre lavrou em erro ao julgar improcedente a providência cautelar por considerar que a lesão do direito da Recorrente está já consolidada, quando a verdade é que a lesão que é descrita no requerimento inicial é contínua, e persistirá enquanto a Recorrida continuar a privar a Recorrente de aceder aos dois canais S – TV, pois a manutenção da situação de não disponibilização dos canais S – TV (para o cabo e para o satélite) configura um dano continuado.
2. A sentença recorrida equivocou-se ao considerar que a reparação do direito da Recorrente a salvaguardar seria sempre possível, em última instância, mediante o pagamento de uma indemnização pecuniária, pois tal argumento jamais poderá colher no caso dos autos uma vez que a natureza creditória dos direitos da Recorrente (direito à prestação contratual e à indemnização pela não realização dessa prestação) é absolutamente secundária, porquanto no mercado em que a Recorrente se insere só pode contratar com a Recorrida pois os canais S - TV são canais que só a Recorrida, deles detentora, os pode fornecer.
3. Ao considerar que no caso concreto tudo pode ser resolvido com o pagamento de uma indemnização, o Tribunal “a quo” avaliou com ligeireza e superficialidade as especificidades do mercado onde se insere a Recorrente, já que o concreto produto que pretende comercializar (canais S - TV) só é "vendido" pela Recorrente, pelo que se esta não lho vender, a Recorrente também não o poderá comprar a terceiros, esquecendo-se que o que está em causa é o próprio acesso da Recorrente à sua actividade empresarial em termos de não discriminação pela Recorrida face à concorrência.
4. O entendimento do Tribunal “a quo” distorce totalmente a razão de ser da obrigação da Recorrida, que deve proceder de molde a não tratar diferentemente os vários operadores, não os discriminando (conforme decisão proferida pela Autoridade da Concorrência na operação de concentração da S - TV - Ccent/47/2003), já que a Recorrida está obrigada a não discriminar operadores na disponibilização do sinal dos canais S - TV.
5. Assim, a sua recusa em contratar com a Recorrente aqueles canais da S – TV para o satélite é uma prática restritiva da concorrência, abusiva e ilícita, que importará sempre impedir, ab initio, e não deixar para final, ainda que sujeitando-a ao pagamento de uma indemnização.
6. Lavrou num equívoco a sentença recorrida ao não atender ao tempo provável da prolação da decisão definitiva na acção principal, e ao não impedir, como se impunha, cautelarmente, que os espectadores que contratam a distribuição dos serviços televisivos com outros operadores que não a TV Cabo se sujeitem a limitações injustificadas no acesso à diversidade de expressões.
7. A liberdade de comércio, de indústria e serviços é um dos princípios fundamentais da economia moderna (arts 61º, n.º 1 e 80°, al. c), da Constituição da República Portuguesa), que tem como seu corolário a liberdade da concorrência, tudo para se chegar à concretização da liberdade contratual, liberdade esta que não existe no mercado onde Recorrida e Recorrente se inserem, pois aquela detém o mercado, razão pela qual tem de cumprir com as específicas obrigações que sobre si impendem, já que, ao não o fazer, como no caso dos autos, está a lançar mão de actos restritivos da concorrência.
8. Pelo que, ao invés de pugnar pela reparação do direito da Recorrente através de uma indemnização a obter em acção principal, deveria o Tribunal “a quo” providenciar pelo estancamento da actuação ilícita da Recorrida, ordenando-lhe que contratasse com a Requerente a distribuição via satélite (DTH) dos dois canais S – TV em igualdade de circunstâncias com os demais operadores, nomeadamente as empresas TV Cabo, Pluricanal, e Cabovisão.
9. Independentemente da licitude ou ilicitude da resolução do contrato de distribuição de canal de televisão para o cabo, seria sempre exigido à Recorrida que contratasse com a Recorrente a distribuição dos canais para o satélite, nos mesmos termos em que o faz com os demais concorrentes, pelo que não podia o Tribunal “a quo” tratar da mesma forma duas situações que são em si mesmo diferentes, sendo que no caso do satélite Recorrente e Recorrida nem sequer têm um contrato que as vincule, antes estando em causa, precisamente a recusa da Recorrida em contratar.
10. Se, num sector de mercado fechado, onde há uma empresa dominante como a Recorrida, fizer escola o entendimento do Tribunal “a quo”, ao propugnar a resolução do litígio em sede de acção principal, mediante o eventual pagamento de uma indemnização, cria as condições de antijurisdicidade necessárias para permitir práticas abusivas e anticoncorrenciais, já que estas ocorrerão necessariamente antes da intervenção final do Tribunal que condene o infractor ao pagamento de uma indemnização, o que, além de constituir um absurdo é de todo ilícito.
11. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogada a decisão recorrida, devendo o Tribunal “a quo” conhecer do mérito da causa, ordenando a respectiva produção de prova.
5. Foram apresentadas contra-alegações.
6. Tudo Visto.
Cumpre Apreciar e Decidir.
II – Enquadramento Fáctico-Jurídico:
1. A Recorrente/Requerente instaurou a presente providência cautelar comum pedindo, em síntese, que fosse ordenado à Requerida que procedesse à restauração imediata da disponibilização do sinal dos dois canais S - TV à Requerente e que se abstivesse da prática de actos que a impedissem de aceder a esses canais e de os poder transmitir e distribuir aos seus subscritores através da rede de transmissão.
Por sua vez o Tribunal “a quo” julgou improcedente o presente procedimento cautelar, sem que tivesse procedido à respectiva produção de prova, fundamentando a improcedência nos seguintes vectores que assinalou como fundamentais:
a) “para ser decretada uma providência cautelar comum é sempre necessário que se verifique o justo receio de que alguém pratique actos capazes de causar lesão grave ou de difícil reparação”… “para o qual deve estar subjacente um juízo de certeza” (…);
b) “não poder ter lugar o decretamento da providência a não ser que a lesão já efectuada fundamente o justo receio de outras idênticas ou futuras” (dando assim a entender que não seria essa a situação em causa);
c) e “mesmo que em tese se considere existir um direito a salvaguardar, parece manifesto que a reparação seria sempre possível, em última instância mediante o pagamento de uma indemnização pecuniária”.
Tudo para concluir pela inexistência dos respectivos requisitos legais.
Insurgiu-se a Requerente contra tal entendimento. E bem, porquanto a decisão proferida não ponderou devidamente as razões aduzidas pela Requerente, nem fez uma correcta interpretação jurídica dos pressupostos legais atinentes ao procedimento cautelar requerido tendo em conta o caso em análise.
2. Com efeito, a Requerente instaurou o presente procedimento cautelar comum nos termos do actual art. 381º (e segts.) do CPC.
E como é sabido este normativo foi alterado com a reforma processual de 1995, pelo que o entendimento jurisprudencial então sufragado, antes das referidas alterações legislativas, terá de se compaginar com a actual realidade jurídico-normativa nele vertida.
Vem isto a propósito de a sentença proferida estribar-se em jurisprudência muito anterior à referida reforma, nos termos aí citados.
Ora, com as alterações introduzidas em 1995 instituiu-se, conforme se salienta no relatório preambular do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, uma verdadeira acção cautelar geral especialmente vocacionada para a tutela provisória de quaisquer situações não especialmente previstas e disciplinadas, comportando o decretamento das providências conservatórias ou antecipatórias adequadas a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
Direito esse que tanto pode fundar-se num direito já efectivamente existente, como numa situação jurídica emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, porventura ainda não proposta, ou em sentença ainda não proferida.
No novo regime assistiu-se, pois, à preocupação de acentuar duas vertentes essenciais da justiça cautelar: por um lado, a urgência do procedimento e, por outro, a efectividade do acatamento da providência ordenada.
3. É neste contexto que o art. 381º do CPC exige, para o decretamento de uma providência cautelar dessa natureza, a concorrência dos seguintes requisitos:
a) - probabilidade séria da existência do direito tido por ameaçado ou que venha a emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor;
b) - que haja fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
c) - que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado;
d) - que ao caso não convenha nenhuma das providências tipificadas no CPC;
e) - não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar.
E de acordo com os termos impostos pelo art. 387º do CPC, tal providência só poderá ser decretada se, cumulativamente, se verificarem os seguintes requisitos legais:
a) haja probabilidade séria da existência do direito;
b) e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
Sendo de realçar que quanto ao primeiro pressuposto se tem entendido que para a sua verificação basta um mero juízo de verosimilhança ou probabilidade e exigindo-se, quanto ao segundo, o fundado receio de lesão.
A este propósito deve atender-se que a lei determina que o receio deve ser fundado, mas suficientemente. Ou seja, “deve estar apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”. (1)
Segundo este Autor, o denominado fundado receio terá a mesma significação que a expressão utilizada no art. 406º, nº 1, do CPC, no qual o legislador faz apelo, a propósito do arresto, ao “justificado receio” ou ao “justo receio” de perda de garantia patrimonial, “pressupondo em ambas as normas a iminência da verificação ou repetição de uma lesão no direito”. (2)
Adverte, no entanto que, o critério de aferição não deve ser reconduzido à certeza inequívoca… bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundado esse pressuposto.
Para depois esclarecer que:
“As circunstâncias em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras devem ser apreciadas objectivamente, tendo em conta o interesse do requerente que promove a medida e o do requerido que com ela é afectado, as condições económicas de um e outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores”.
E concluir que:
“Para cobrir o risco de decisões injustas, em prejuízo do requerente ou do requerido, atribuiu-se ao juiz o papel de “fiel da balança”, devendo formar o seu juízo de acordo com as circunstâncias do caso concreto depois de produzida a prova apresentada pelas partes e de se esgotar o dever de inquisitoriedade perante a situação de facto submetida à sua apreciação”.(3)
4. Para além do que se expôs importa atentar que, pese embora se considerar que se mostram fora da protecção concedida pelo procedimento cautelar comum as lesões de direitos já inteiramente consumadas, a verdade é que não se nos afigura defensável o mesmo entendimento quando se estiver perante lesões de natureza continuada ou repetida.
Situação em que se pretenderá, naturalmente, prevenir, evitar e pôr termo à continuação ou repetição de actos lesivos e para a qual se entende como adequado, quer doutrinária, quer jurisprudencialmente, o recurso ao procedimento cautelar comum com o consequente decretamento de uma providência que vise pôr fim à referida lesão de direitos com essa natureza.
5. Posto isto, e reportando-nos concretamente ao caso sub judice, não serão necessárias muitas outras considerações para se concluir pela justeza da pretensão da Agravante e pela precipitação do Tribunal “a quo”.
Desde logo porque num processo complexo desta natureza, sem que tivesse havido lugar à produção de prova, não se pode dizer que o Tribunal “a quo” se encontrava munido dos respectivos elementos que o habilitassem a decidir com equilíbrio e segurança.
Depois porque, contrariamente ao que é referido na decisão, não estamos perante uma “lesão” que se tivesse em si mesmo esgotado.
E enquanto persistir a pretensa actuação da Requerida (falamos em abstracto porquanto em concreto desconhece-se, porque não foi produzida a respectiva prova, se tal actuação ocorreu, em que termos e com que intensidade) está-se, repete-se, perante factos lesivos de natureza continuada e repetida a que se impõe pôr termo para dessa forma acautelar os eventuais direitos da Requerente.
A lei, em matéria de procedimento cautelar, e contrariamente ao que é referido nos autos, não exige um juízo de certeza, bastando-se com um mero juízo de verosimilhança ou probabilidade séria da existência de um direito e um fundado receio de que a demora na resolução do pleito causará à Requerente do procedimento um prejuízo reparável ou de difícil reparação.
6. Ora, a Requerente alegou, no seu requerimento inicial, sobejos factos demonstrativos da probabilidade séria do seu direito – fazendo referência, e documentando, a relação contratual que estabeleceu com a Requerida, expondo as suas razões sobre o que classifica de ilicitude na resolução do referido contrato de distribuição de canal de televisão, bem como a recusa da Requerida em disponibilizar-lhe os canais S – TV para a sua distribuição via satélite.
E apontou os prejuízos sofridos com a actuação da Requerida, que para além da perda de receitas e prejuízos económicos avultados - factos que a terão colocado em risco de inviabilidade financeira - ainda terá sofrido a perda da quota que detinha no mercado.
Assim sendo, e nos termos em que os factos aparecem descritos pela Requerente, pode dizer-se que a referida recusa, por parte da Requerida, em contratar, mantém-se e prolonga-se no tempo, sendo actual e contínua, e quanto mais tempo passar mais se torna evidente que inviabiliza a possibilidade de a Recorrente poder disponibilizar aos seus assinantes os canais S – TV que, sendo “pertença” da Requerida, só por esta podem ser fornecidos, vendo-se, por conseguinte, a Recorrente privada de exercer a sua actividade nos termos aqui são equacionados.
Nesta medida, o procedimento cautelar requerido não pode deixar de se considerar, em tese jurídica, como útil e adequado a que a Recorrente consiga, por essa via, assegurar a efectividade do direito ameaçado, nos precisos termos consignados pelo segmento normativo do nº 1 do art. 381º do CPC.
Dizer – como o faz a sentença em crise – que “a existir um direito a salvaguardar” a “sua reparação sempre seria possível, em última instância mediante o pagamento de uma indemnização pecuniária” – é não atender que em casos desta natureza o dinheiro não basta.
Ou seja, uma mera indemnização pecuniária, por mais alta que seja, não repõe nem consegue ressarcir, por si só, os restantes prejuízos que aqui poderão estar envolvidos, nomeadamente, a perda de clientes subscritores dos referidos canais da S – TV, factor que é muito mais importante, porquanto, a concretizar-se, é a própria viabilidade da Requerente que fica de todo em causa.
7. Por outro lado, nunca é demais ter presente que, prejudicado o acesso, em condições de igualdade com os demais operadores, aos conteúdos da S – TV, necessariamente saem lesadas as garantias de pluralismo e de diversidade de expressão dos destinatários da oferta daqueles conteúdos, sendo certo que a Requerida tem a obrigação de não tratar diferentemente no mercado os vários operadores e de não os discriminar, o que a acontecer, constituiria não só uma prática restritiva de concorrência, como seria atentatório do princípio da liberdade de concorrência, de consagração constitucional.
8. Pelo exposto, sempre deveria o Tribunal “a quo” ter procedido à produção de prova para, consequentemente, decidir em conformidade com a mesma, em vez de ter julgado, nesta fase, e com os fundamentos citados, improcedente o presente procedimento cautelar.
Daí que tal decisão não se possa manter.
III – Decisão:
- Termos em que se decide conceder provimento ao agravo e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, determinando-se o prosseguimento dos autos e devendo o Tribunal “a quo” proceder à respectiva produção de prova e ulterior tramitação processual.
- Custas pela Agravada.
Lisboa, 20 de Agosto de 2007.
Ana Luísa de Passos Geraldes (Relatora)
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1 - Neste sentido veja-se António Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil – Procedimento Cautelar Comum” – III Volume, págs. 87 e segts (sublinhado nosso).
2 - Ibidem, obra citada.
3 - Cf. Obra citada, pág. 219. |
