| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I
– Relatório
J...
Instaurou acção especial de divórcio litigioso, a correr termos pelo Tribunal de Família e Menores ..., contra:
E...
Alegando, em síntese, que contraiu matrimónio com a ré, e invocando ter esta violado os deveres conjugais de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência.
Concluiu pedindo que fosse decretado o divórcio entre ambos.
Citada regularmente a ré e frustrada a tentativa de conciliação, contestou aquela, impugnando os factos alegados pelo autor, e invocando a violação pelo autor dos deveres conjugais de respeito e fidelidade, deduziu reconvenção, pedindo fosse decretado o divórcio entre ambos.
O autor apresentou réplica.
Foi elaborado despacho saneador e foi organizada a condensação da matéria de facto.
Procedeu-se a julgamento, tendo sido fixada a matéria de facto.
Foi proferida sentença, que julgou a acção procedente, decretando o divórcio entre o autor e a ré e a correspondente dissolução do casamento, declarando a ré cônjuge principal culpado, e julgou improcedente a reconvenção.
Não se conformando com aquela sentença, dela recorreu a ré (fls. 92).
O mandatário da ré requereu que lhe fossem confiadas as cassetes com os registos dos depoimentos prestados em audiência (fls. 96).
Foi proferido despacho que admitiu o recurso interposto a fls. 92 e ordenou que se satisfizesse o requerido a fls. 96 (fls. 97).
Este despacho foi notificado ao mandatário da ré por carta de 18-02-2008 (fls. 99).
Em 11-04-2008, a ré veio arguir a nulidade com fundamento em falta de gravação do depoimento de testemunha, invocando ter tomado conhecimento da referida deficiência aquando da elaboração das suas alegações.
Foi proferido despacho, julgando improcedente a nulidade arguida, por extemporaneidade (fls. 141/145).
Não se conformando com o despacho de fls. 141/145, dele recorreu a ré, que nas suas alegações de recurso formulou as seguintes “CONCLUSÕES”:
1ª – A Recorrente foi notificada da admissão do seu recurso por oficio expedido aos 18 de Fevereiro de 2008, terminando o prazo para apresentar alegações aos 15 de Abril de 2008, nos termos do disposto nos artigos 685.1, 6898.2 e 6 do CPC na sua redacção anterior ao DL 303/2007, de 24.08;
2ª – No dia 7 de Abril de 2008 a Recorrente foi informada pela Secretaria do Tribunal que o depoimento da testemunha Y... não tinha sido gravado na sua totalidade, faltando todo o lado A da cassete n.º 1, nomeadamente a inquirição efectuada pelo mandatário do Recorrido e a inquirição feita pelo mandatário da Recorrente;
3ª – A fls. 49 dos autos consta o requerimento da agravante foi pedida a gravação dos depoimentos registados em audiência;
4ª – A não gravação do depoimento da testemunha Y... constitui nulidade pois impede, a reapreciação de prova por parte do Tribunal de recurso, nulidade determinada nos termos do disposto no artigo 201.1 e arguível nos termos do n.º 1 do artigo 205, ambos do CPC;
5ª – Não se mostrando registado nos autos a data da entrega das cassetes ao mandatário da agravante, não pode afirmar-se que as cassetes foram entregues mais de dez dias antes da apresentação das alegações;
6ª – A recorrente tomou conhecimento da referida deficiência aquando da elaboração das suas alegações, não lhe sendo exigível que dela devesse conhecer mais cedo;
7ª – A gravação da audiência de julgamento e as cópias requeridas pela recorrente foram efectuadas por um funcionário judicial e com recurso a material do tribunal a quo;
8ª – Do DL 39/95 não decorre a obrigação dos mandatários de fiscalizarem o cumprimento do trabalho desenvolvido pelos senhores funcionários judiciais, nomeadamente, solicitando cópia - precisem dela ou não - das cassetes que contém a gravação dos depoimentos;
9ª – Depois de notificada da douta sentença proferida pela Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, a recorrente não interveio na prática de qualquer acto nem foi notificada da deficiência da gravação;
10ª – A sentença recorrida fez uma errada aplicação do DL 39/95 e do artigo 205.1 do CPC.
Concluiu no sentido de dever ser revogada a sentença recorrida, declarando-se que a omissão da gravação, na íntegra, do depoimento da testemunha Y... gera nulidade por omissão de formalidade por influir no exame e boa decisão da causa e consequentemente anular-se todo o processado posteriormente, nomeadamente, a sentença recorrida, determinando-se a repetição da audiência de julgamento.
Nas suas alegações de recurso de apelação a ré formulou as seguintes “CONCLUSÕES”:
1ª – A Recorrente foi notificada da admissão do seu recurso por oficio expedido aos 18 de Fevereiro de 2008, terminando o prazo para apresentar alegações aos 10 de Abril de 2008, nos termos do disposto nos artigos 685.1, 6898.2 e 6 do CPC na sua redacção anterior ao DL 303/2007, de 24.08;
2ª- No dia 7 de Abril de 2008 a Recorrente foi informada pela Secretaria do Tribunal que o depoimento da testemunha Y... não tinha sido gravado na sua totalidade, faltando todo o lado A da cassete n.º 1, nomeadamente a inquirição efectuada pelo mandatário do Recorrido e a inquirição feita pelo mandatário da Recorrente;
3ª – A fls. 49 foi pedida a gravação dos depoimentos registados em audiência;
4ª – A não gravação do depoimento da testemunha Y... constitui nulidade pois impede, a reapreciação de prova por parte do Tribunal de recurso, nulidade determinada nos termos do disposto no artigo 201.1 e arguível nos termos do n.º 1 do artigo 205, ambos do CPC;
5ª – A recorrente tomou conhecimento da referida deficiência aquando da elaboração das suas alegações, não lhe sendo exigível que dela devesse conhecer mais cedo, visto a gravação da audiência de julgamento e as cópias requeridas pela recorrente terem sido efectuadas por um funcionário e com material do próprio tribunal a quo;
6ª – Foi provado em audiência pelas próprias declarações da testemunha D... que esta testemunha é cunhado do Recorrido e esta qualidade para além da intimidade de que resulta entre a testemunha e o Recorrido, toma-o parte interessada em que a Recorrente seja declarada cônjuge culpada na medida em que esta declaração "afasta" a recorrente da partilha dos bens por óbito do pai do Recorrido e sogro da testemunha (cassete 1, Lado B, Vls 430 e ss.);
7ª – A testemunha Y... é sobrinha do Recorrido aplicando-se a ela o anteriormente dito para o D...;
8ª – Os depoimentos das testemunhas D... e F... revelam imprecisões e indefinições que põem em causa a sua credibilidade e não poderão ser suficientes para fundamentarem a prova de que a Recorrente teve um comportamento violador dos seus deveres conjugais e que é única e exclusiva culpada do divórcio;
9ª – Das fotos juntas aos autos pelo recorrido não se pode retirar qualquer ilação ou juízo ético/valorativo sobre o comportamento da Recorrente, nem que esta tem por prática constante e reiterada a adopção de comportamentos menos próprios e menos sérios;
10ª – A sentença recorrida violou o disposto no artigo 1779 e 1787 do CC e artigo 516 do CPC.
II
- FACTOS
Na sentença recorrida foram considerados assentes os seguintes factos:
a) Autora e réu casaram entre si, no dia 7 de Junho de 1997;
b) Do casamento existe uma filha, L..., nascida a 21 de Maio de 1999;
c) Há cerca de 2 anos até a presente data, a Ré chama ao Autor de "filho da puta"; "vai para o caralho"; "sacana de merda"; "corno do caralho"; “desgraçado do caralho”; "sai daqui"; "vai -te foder";
d) Estas condutas da Ré acontecem frequentemente;
e) Em data não apurada, o Autor apareceu com diversas escoriações;
f) A Ré, desde pelo menos Novembro de 2004 sai à noite, aos fins-de-semana;
g) Nestas saídas nocturnas, a Ré muitas vezes não regressa a casa, dormindo em locais desconhecidos do Autor;
h) E, quando regressa é pelas 6,7 ou 8 horas da manhã do dia seguinte;
i) É vista, naquelas saídas nocturnas, na companhia de outras pessoas, em bares e discotecas;
j) A Ré deixa a sua filha menor muitos fins-de-semana na casa da sua mãe;
k) Outras vezes, deixa a menor com o pai;
l) A Ré, desde Março de 2005 que não prepara qualquer tipo de refeição para o Autor, nem a roupa deste;
m) A ré, desde Novembro de 2004, dorme em quarto separado do quarto do casal;
n) Desde Novembro de 2004 que, apesar de viverem na mesma habitação, que não existe comunhão de mesa e leito;
o) Não existindo mais qualquer tipo de relação íntima entre o casal a partir daquela data.
III
- FUNDAMENTAÇÃO
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:
Nos termos do art.º 684º, n.º 3, do Código de Processo Civil, o objecto do recurso é limitado e definido pelas conclusões da alegação dos recorrentes.
Assim, nos recursos em apreciação as questões levantadas pela recorrente são as seguintes:
1) Agravo
- Nulidade processual por falta ou deficiência de gravação da prova;
2) Apelação
- Credibilidade de testemunhas;
- Alteração da matéria de facto.
1. Agravo: Nulidade processual por falta ou deficiência de gravação da prova
A recorrente arguiu a nulidade da gravação da prova por falta de registo de depoimento de uma testemunha.
O requerimento de arguição de nulidade foi indeferido por extemporaneidade.
Como já foi referido no relatório do presente acórdão, o despacho que deferiu o requerimento de confiança das cassetes com os registos dos depoimentos prestados em audiência de julgamento foi notificado ao mandatário da ré por carta de 18-02-2008, a qual também notificou da admissibilidade do recurso.
A arguição de nulidade foi efectuada em 11-04-2008, ou seja, no 41º dia posterior à notificação do referido despacho.
A inexistência ou deficiência da gravação da prova não tem tratamento especial em sede de nulidades processuais, pelo que a mesma recai no âmbito do disposto no art.º 201º, n.º 1, do Código de Processo Civil, sendo indiscutível que se trata de uma nulidade que pode influir no exame ou decisão da causa, quando uma das partes pretenda a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso.
Deste modo, a nulidade decorrente da falta ou deficiência da gravação da prova deve ser arguida no prazo geral de dez dias, contado da data em que teve conhecimento dessa falta ou deficiência.
Não consta do processo a data em que foram entregues à recorrente as cassetes com a gravação dos depoimentos prestados na audiência realizada.
De acordo com o disposto no art.º 7º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, incumbe “ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram”.
Sendo certo que as partes não estão vinculadas a qualquer prazo para solicitar a cópia em causa, aquele prazo de oito dias referido no citado normativo deve ser contado a partir do momento em que a mesma é solicitada, nomeadamente para efeitos de recurso.
Assim, no caso dos autos, o prazo de oito dias referido no n.º 2 do citado art.º 7º para o tribunal entregar a cópia da gravação deve ser contado a partir da notificação do despacho que deferiu a confiança das cassetes.
Não constando a data em que as cassetes foram entregues à agravante, deve presumir-se que essa entrega foi feita no dito prazo de oito dias e, consequentemente, será a partir do termo deste prazo que se contará o prazo de dez dias para arguição da nulidade da falta ou deficiência da gravação.
Em suma, o prazo para arguir a nulidade em causa terminou no 18º dia posterior à notificação do despacho de fls. 97.
É certo que o ora relator já defendeu que o recorrente poderia arguir a nulidade da falta ou deficiência da gravação da prova até ao termo do prazo para apresentação das alegações, em acórdão que relatou no Tribunal da Relação do Porto, em 10 de Setembro de 2007, no processo n.º 6144/06, da 5ª secção.
Todavia, tendo em conta os argumentos de alguns acórdãos desta Relação de Lisboa e do STJ, além da doutrina neles citada, o relator reviu a sua posição no sentido que agora se expressa no presente acórdão.
No sentido agora perfilhado, chamamos a atenção para os excertos dos acórdãos que passamos a transcrever.
“De acordo com o disposto no art.º 522º-B do Cód. Proc. Civil, “As audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei ”.
Sendo que aquela “é efectuada em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor”, e “por funcionários de justiça”, vd. art.º 522º-C, do Cód. Proc. Civil e art.º 4º do referido Dec.-Lei n.º 39/95.
Tendo-se assim que a omissão ou deficiência da gravação são exclusivamente imputáveis aos serviços judiciários que dispondo da aparelhagem necessária ao registo fonográfico, devem garantir o seu funcionamento eficaz.
Sendo que, confirmadas as falhas técnicas assinaladas pelos recorrentes, e que assim lhes não são imputáveis, resultará afectada a reapreciação da decisão quanto à matéria de facto, contemplada na lei.
Integrando-se, por via da correspondente deficiência/omissão de gravação, e atenta a sua influência na decisão da causa, nulidade processual. Vd. art.º 201º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil.
Que não, assim, e como é jurisprudência uniforme (1), uma qualquer “nulidade da sentença”, prevista no art.º 668º, do Cód. Proc. Civil.
Estando tal nulidade processual sujeita ao correspondente regime geral, e, logo, no que ao prazo de arguição respeita, à regra do art.º 205º, na sua conjugação com o art.º 153º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil.
Nem se observe que nos termos do disposto no art.º 9º do Dec.-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, “Se em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que tal for essencial para o apuramento da verdade”.
É certo que sendo a gravação, e como visto já, efectuada por funcionário de justiça, os seus erros ou omissões não podem prejudicar as partes, vd. art.º 161º, n.º 6, do Cód. Proc. Civil.
Mas como refere Lopes do Rego (2), «O disposto neste preceito não preclude, naturalmente, o ónus de o interessado reclamar tempestivamente a nulidade eventualmente cometida, nos termos dos art.ºs 203º e 205º, que se mantêm sem alteração: é que a não arguição da nulidade, porventura cometida pela secretaria, torna o “prejuízo” dela decorrente imputável também ao interessado que negligentemente não curou de a reclamar tempestivamente no processo».
Também, como observa Lebre de Freitas (3) “A progressiva afirmação do princípio da cooperação, considerado já uma trave mestra do processo civil moderno, leva frequentemente a falar duma comunidade de trabalho ( Arbeitsgemeinshaft ) entre as partes e o tribunal para a realização da função processual”.
E, nas palavras de Othmar Javernig (4), “Os deveres das partes não são corpos estranhos no processo civil”.
A esta luz, e no confronto das normas citadas supra, conclui-se que não sendo perceptível qualquer anomalia da gravação durante o acto, qualquer das partes ainda poderá ulteriormente comprovar se a gravação está incompleta e, ou, imperceptível, bastando que – no final da audiência – requeira ao tribunal a cópia do registo respectivo, cuja entrega deverá ser feita no prazo máximo de dez dias, contados da diligência, vd. art.º 7º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 39/95, e art.º 6º, alínea b), do Dec.-Lei, n.º 329-A/95, de 12-12).
E quando, nesse condicionalismo, se verifique a ocorrência de omissão ou deficiência da gravação, cumprirá às partes arguir a correspondente nulidade, no prazo de dez dias subsequentes à entrega da cópia., vd. já cit. art.ºs 153º, n.º 1 e 205º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil.
Devendo tal arguição ter lugar perante o tribunal onde a falta ocorreu...ou, caso o processo seja expedido em recurso antes de findar tal prazo, perante o tribunal ad quem, contando-se o prazo desde a distribuição do processo, vd. cit. art.º 205º, n.º 3.
Assim, o em qualquer momento do art.º 9º do Dec.-Lei n.º 39/95, tem como baliza o prazo de dez dias contados do momento da entrega da cópia da gravação ao seu requerente, como também já se decidiu no Acórdão desta Relação, de 2004-06-24, (5) e tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça, v.g., nos seus Acórdãos de 2005-12-14, e 29-01-2004.” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19-10-2006, proferido no processo n.º 6098/2006-2 – Relator Desembargador Ezaguy Martins in http://www.dgsi.pt).
“Resulta do art. 7º do Dec. Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que as partes podem aceder a uma cópia do registo da audiência, bastando para tanto apresentar o correspondente requerimento para que a cópia lhe seja entregue no prazo máximo de 8 dias.
Com a gravação da prova oralmente produzida e com a opção de facultar às partes cópia do respectivo registo, a lei pretendeu consagrar um efectivo 2º grau de jurisdição em matéria de facto, a exercer junto do Tribunal da Relação, mediante a indicação dos concretos pontos de facto a alterar e dos concretos meios de prova impõem a modificação (art. 690º-A do CPC), direito que o R. declarou que pretendia exercer quando apresentou o requerimento de interposição do recurso de apelação.
Ora, as falhas da gravação que o R. veio invocar tanto poderiam derivar de deficiências que afectassem o registo inicial (em duplicado – art. 7º, nº 1), como de outras que tivessem ocorrido na ocasião em que a secretaria procedeu á duplicação do registo para entrega da cópia ao recorrente.
Se no primeiro caso, ao abrigo do art. 9º do referido Dec. Lei, a comprovação das deficiências poderia levar, em última instância, à repetição da prova que se revelasse imperceptível, já no segundo a questão poderia ser facilmente resolvida pela própria secretaria, através de nova duplicação do registo, sem que o prazo para apresentação de alegações tivesse de ser interrompido.
1.5. Neste quadro de direitos e de ónus, não encontra apoio na lei processual uma opção, como a adoptada pelo R., de deixar para o último dos 40 dias (!) que a lei lhe conferia para apresentar alegações (30+10) a arguição da nulidade respeitante à gravação.
Neste contexto, a extemporaneidade da arguição da nulidade é manifesta, não encontrando justificação no facto de ainda se inserir no período de apresentação das alegações.
Nos termos do art. 698º, nº 2, do CPC, o prazo normal de alegações é de 30 dias. Mas quando a parte revela a intenção de impugnar a decisão da matéria de facto, àquele prazo acrescem 10 dias, nos termos do nº 6, extensão que se justifica pela maior dificuldade no preenchimento do ónus de alegação, na medida em que envolve a audição de prova registada.
Considera o R. que dentro desse prazo global poderia arguir toda e qualquer nulidade relacionada com o procedimento de gravação, mas tal afirmação não encontra fundamento na lei adjectiva.
Se bem que o dia 18-3-02, em que o R. suscitou a questão, ainda se incluísse em tal período, só relativamente às nulidades da sentença se encontra prevista a possibilidade de serem inseridas nas alegações do recurso de apelação, nos termos do art. 668º, nº 4, do CPC. Já no que concerne às restantes nulidades processuais, como a que resulta da verificação de relevantes deficiências na gravação, na falta de uma norma semelhante ou de outra que preveja um regime específico de arguição, ficam submetidas ao regime geral sobre nulidades processuais.
A apurar-se a veracidade da arguição das deficiências invocadas, tal corresponderia à omissão de uma formalidade que a secretaria deveria ter assegurado, nos termos da regulamentação constante do Dec. Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.
Porém, com excepção das nulidades da sentença, o sistema está construído de modo a onerar a parte interessada com a prévia arguição, sujeitando a questão à apreciação judicial para, então, em caso de improcedência, interpor recurso da respectiva decisão. (3)
Razão pela qual não pode ser satisfeita a pretensão do R.
1.6. Tão pouco essa pretensão pode ser satisfeita se se considerar o requerimento que autonomamente foi apresentado e onde o R. arguiu a nulidade processual, verificando-se a sua extemporaneidade.
Nesta perspectiva, constata-se que a alegada deficiência da gravação nem sequer é instrumental relativamente à sentença, pois que quando foi arguida já aquela decisão fora proferida, sendo a questão meramente instrumental em relação ao direito de impugnar a decisão da matéria de facto. (4)
Quanto ao prazo de arguição da referida nulidade, não encontra base legal a pretensão do R. de sair do quadro geral das nulidades processuais e de se guiar pelas regras previstas para a apresentação de alegações em recurso interposto da sentença.
Mantém-se nesta sede perfeitamente actual a jurisprudência a que já Alberto dos Reis aludia quando citava o seguinte postulado "dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se". (5)
Por isso, mais do que aguardar pelo fim do prazo das alegações, deveria ter agido dentro do prazo geral de 10 dias (prazo idêntico à extensão prevista no art. 698º, nº 6, para os casos em que se pretenda impugnar a decisão da matéria de facto).
É esta a solução mais razoável e que permite conjugar melhor os diversos interesses em confronto (a segurança jurídica, a par da celeridade), fazendo recair sobre a R. o ónus (correspondendo a um verdadeiro dever de diligência de quem foi notificado do decurso de um prazo que implica a apresentação de alegações sobre a decisão da matéria de facto) de averiguar da existência de alguma deficiência relevante na gravação, submetendo a questão a imediata decisão judicial, a fim de garantir a pretendida impugnação.” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-01-2003, proferido no processo n.º 6340/2002-7 – Relator Desembargador Abrantes Geraldes in http://www.dgsi.pt).
“Importa, porém, frisar que, de acordo com o estatuído no nº 2 do art. 7º do citado Dec-Lei 39/95, incumbe ao tribunal disponibilizar cópia das gravações efectuadas, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, ainda que a entrega da cópia esteja dependente de solicitação das partes nesse sentido.
Pretende-se assim conferir às partes a possibilidade de controlar a qualidade e fidelidade técnica da gravação da prova produzida em julgamento e, dessa maneira, poderem também elas contribuir para o rápido suprimento das deficiências que tenham ocorrido nesse registo, em conformidade com o que se dispõe no art. 9º do mesmo diploma.
Mesmo que as partes não usem da faculdade de requerer a entrega de cópia dos registos magnéticos à medida que vão sendo produzidos, designadamente quando a audiência se prolongue por várias sessões, essa solicitação deverá concretizar-se logo que finde a audiência de julgamento. Entendimento semelhante foi adoptado no ac. STJ, de 2007/11/27 (2), aí se consignando expressamente que ainda que não exerçam a faculdade da requisição parcelar, o pedido da cópia integral da gravação, segundo a implícita exigência da lei, deve ser feito logo no final da audiência.
Compreende-se que assim seja quer para conseguir que a repetição da prova seja feita o mais rapidamente possível quer para obviar à nulidade de vários actos processuais, nomeadamente da sentença, o que não aconteceria se se permitisse que a arguição destes vícios pudesse ser suscitada livremente em qualquer momento, inclusive só em sede de alegações de recurso.
E não obstante as partes serem alheias ao registo técnico das provas, a verdade é que têm a faculdade, um poder-dever decorrente do princípio estruturante da cooperação, de colaborar na sua detecção.
Uma deficiência de gravação que impeça a audição dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, não permite a reapreciação da prova de molde a possibilitar ao recorrente uma reacção fundamentada à decisão sobre a matéria de facto, do mesmo modo que o inibe de dar cumprimento ao preconizado nos nºs 1 e 2 do citado art. 690º-A, omissão esta que redunda inclusive em rejeição do recurso.
Como tal, uma deficiência desta natureza tem manifesta influência na decisão da causa, integrando a nulidade tipificada no nº 1 do art. 201º C.Pr.Civil.
Este tipo de nulidade, tem de ser arguida pela parte e no prazo de dez dias a contar do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência –arts. 153º, nº 1 e 205º, nº 1, C.Pr.Civil.
Na situação vertente, o depoimento de algumas das testemunhas inquiridas na audiência de julgamento não ficou gravado na totalidade e/ou apresenta-se, em parte, deficientemente gravado.
As cópias do registo de prova solicitadas pela Advogada da apelante foram entregues à sua funcionária em 30 de Março de 2007, entrega que apenas a 9 de Março solicitou, não obstante a audiência de discussão e julgamento se ter concluído a 4 de Dezembro de 2006.
Arguiu a recorrente esta irregularidade. Porém, só o fez nas alegações da apelação, que deram entrada em Tribunal a 11 de Maio de 2007.
Até à entrega de cópia da gravação áudio nenhuma actuação processual ocorreu que permitisse tornar conhecida da recorrente a deficiência da gravação.
A recorrente entrou na posse das cassetes a 30 de Março. Se agisse com a necessária diligência (conforme exigência da parte final do nº 1 do citado art. 205º), podia com toda a razoabilidade ter tomado conhecimento das deficientes condições de gravação e tê-las invocado dentro dos dez dias subsequentes aqueles em que a entrega das cassetes deveria ter ocorrido. Ainda que as partes contem com a eficiência dos serviços judiciais, o normal cuidado em circunstâncias semelhantes aconselhava, precisamente para prevenir situações destas, que as cassetes fossem ouvidas dentro daquele prazo. E atenta a natureza da deficiência de gravação, a simples audição das cassetes revelá-la-ia de imediato.
Deveria, por isso, a recorrente, usando dos cuidados normais que as circunstâncias concretas impunham, ter arguido a nulidade derivada da deficiente gravação do depoimento das testemunhas no prazo de dez dias a contar da data limite (4 de Dezembro de 2006) em que deveria ter solicitado a entrega do registo áudio da prova produzida em audiência.
De qualquer modo e mesmo a aceitar-se que a poderia suscitar no prazo de 10 dias a contar da entrega das cassetes, então deve-lo-ia ter feito até ao dia 18 de Abril (3) (1 a 9 de Abril, decorreram as férias de Páscoa).
Porém, só o fez no 23º dia (descontadas as férias da Páscoa) após ter entrado na posse das cassetes. Não se pode classificar de medianamente cuidadoso e diligente um comportamento desta natureza quando só decorrido um tão grande lapso de tempo se vem invocar uma deficiência de gravação da prova facilmente detectável.
Por isso, tem de se considerar que a nulidade em causa não foi arguida tempestivamente e, por conseguinte, deve ter-se por sanada, tal como a Relação o decidiu” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-09-2008, proferido no processo n.º 08B2261 – Relator Conselheiro Alberto Sobrinho in http://www.dgsi.pt).
Mesmo na perspectiva daqueles que defendem que a arguição da nulidade de falta ou deficiência de gravação da prova possa ser feita até ao termo do prazo para apresentação das alegações, com fundamento em que não é exigível ao recorrente averiguar da regularidade da gravação antes de elaborar as suas alegações, a justificação não colhe no caso dos presentes autos.
Com efeito, o requerimento de arguição de nulidade foi apresentado no 41º posterior à notificação do despacho que admitiu o recurso e deferiu a confiança das cassetes com o registo da prova.
O prazo normal para alegações de recurso é de 30 dias (art.º 698º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
O recorrente benéfica de mais dez dias além daquele prazo se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada n.º 6 do mesmo preceito legal).
Significa que para a parte beneficiar do prazo suplementar de dez dias para apresentação das suas alegações, ela já tenha ouvido a gravação em seu poder a fim de efectuar a valoração da prova produzida de modo a concluir pela necessidade de impugnação da matéria de facto.
A recorrente teria que, nessa ordem de raciocínio, ter tido conhecimento da deficiência da gravação pelo menos no 30º dia do prazo, e no máximo no 33º dia ao abrigo do disposto no art.º 145º do Código de Processo Civil, e nunca no 41º dia.
Mostra-se, portanto, que, de qualquer modo, a arguição da nulidade foi intempestiva.
Em suma, só nos resta concluir pela improcedência do recurso de agravo.
2. Apelação
Convém, antes de prosseguir no conhecimento das questões que cumpre apreciar no âmbito do recurso de apelação, que o que vem colocado nas conclusões 1ª a 5ª se encontra prejudicado por força do supra referido no âmbito do conhecimento do recurso de agravo.
2.1. Credibilidade de testemunhas
A apelante põe em causa o depoimento das testemunhas D... e Y..., que por serem cunhado e sobrinha do recorrido, respectivamente, são partes interessadas na declaração da recorrente como cônjuge culpada, por tal a afastar da partilha dos bens deixados por óbito do pai do recorrido e sogro daquele D....
Além disso, a apelante defende que as imprecisões e indefinições do depoimento das testemunhas D... e F... põem em causa a sua credibilidade.
Tal invocação poderia, eventualmente, fundamentar a impugnação da admissão do depoimento das testemunhas ao abrigo do disposto nos artºs 618º e/ou 635º do Código de Processo Civil, na medida em que a recorrente invoca interesse na causa.
A impugnação da testemunha está sujeita a um incidente próprio previsto nos art.ºs 626º e 627º do Código de Processo Civil, e que deve ser deduzido na própria audiência de julgamento.
Não tendo a ré, ora apelante, deduzido tal incidente de impugnação no momento previsto no art.º 637º citado, precludiu o direito de o fazer em sede de recurso.
De qualquer modo, sempre se acrescentará que face ao fundamento de parentesco invocado pela apelante a esta não assiste qualquer razão, uma vez que a declaração da ré como cônjuge culpado tem a consequência de a afastar da comunicabilidade dos bens adquiridos pelo autor/apelado por óbito do seu ascendente (art.ºs 1790º e 1722º do Código Civil), cujo beneficiário desse afastamento é tão só o autor e não qualquer dos seus familiares. Sendo certo que qualquer das testemunhas, apesar de familiares, não são herdeiras legítimas ou legitimarias do autor, dada a existência de uma filha (art.º 2133º e 2139º do Código Civil).
Improcede, assim, esta primeira questão da apelação.
2.2 Alteração da matéria de facto
Pretende a apelante que seja alterada a decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente quanto às respostas aos quesitos 1º e 7º a 9º, ainda que sem os designar.
Nos termos do artigo 712 do Código de Processo Civil, a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nos casos nele previstos.
Nos presentes autos foi requerido que a prova produzida fosse gravada, sendo certo que parte dos depoimentos de testemunhas prestados em audiência não tenha ficado registada, como já foi referido supra na apreciação do agravo.
A nulidade da deficiência da gravação da prova ficou sanada por falta de arguição em tempo oportuno, de acordo com o que nos pronunciámos a propósito do conhecimento do recurso de agravo.
A impugnação da matéria de facto é feita pela apelante com fundamento no depoimento de testemunhas e em documentos juntos aos autos.
Documentos esses que não fazem prova plena nos termos do art.º 376º do Código Civil.
Não se encontram, assim, verificados os pressupostos processuais legais para a reapreciação da prova (artºs 712º, n.º 1, alínea a) e b), e 690º-A, ambos do Código de Processo Civil), uma vez que do processo não constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão.
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é efectuada com fundamento nos depoimentos de testemunhas e em documentos.
As respostas aos quesitos em causa foram fundamentadas na análise crítica da prova documental junta conjugada com os depoimentos de todas as testemunhas inquiridas em audiência de discussão e julgamento.
Nos termos do artigo 655º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as provas produzidas, decidindo o Juiz segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Tal preceito consagra o princípio da prova livre, o que significa que a prova produzida em audiência (seja a prova testemunhal ou outra) é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência, tendo em consideração a sua vivência da vida e do mundo que o rodeia.
De acordo com Alberto dos Reis prova livre “quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei” (Código de Processo Civil, Anotado, vol. IV, pág. 570).
Ora, os próprios fundamentos utilizados pela apelante para impugnar a matéria de facto são insuficientes para pôr em crise a decisão e respectiva fundamentação.
Perante o exposto, a apelação terá de improceder.
IV
– Decisão
Em face de todo o exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo e em julgar improcedente a apelação, confirmando-se o despacho e a sentença recorridos.
Custas pela apelante.
Lisboa, 26 de Março de 2009
Jorge Vilaça
Jorge Leitão Leal
Vaz Gomes (vencido conforme declaração)
Declaração de Voto
Consideraria tempestiva a arguição da nulidade com as alegações de recurso, e remeteria ao Tribunal recorrido para apreciar a arguida nulidade da inaudibilidade do depoimento de testemunha relevante, por forma a não precludir um grau de jurisdição.
Vaz Gomes |
