Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 103841/11.3YIPRT.L1-2 |  |
QUESTÃO NOVA
CARTÃO DE CRÉDITO
FRAUDE
BOA-FÉ
(Sumário da Relatora)
I. RELATÓRIO
... “A”, S.A., com sede na Rua ..., Torre ..., em Lisboa, veio propor contra “B”, LDA., com sede na Praceta ..., nº …, …º, Póvoa Santo Adrião, INJUNÇÃO, que seguiu termos como acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergente de contrato, nos termos do Decreto-Lei 269/98, de 1 de Setembro, pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 17.498,85 acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a data do vencimento da obrigação até efectivo e integral pagamento.
Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão na circunstância de ser uma sociedade comercial que se dedica, entre outras actividades à comercialização de combustíveis e que, no exercício da sua actividade estabeleceu relações comerciais com a ré, no âmbito das quais lhe forneceu produtos do seu comércio no valor peticionado, tendo emitido as respectivas facturas, as quais a ré não pagou, não obstante a ocorrência das datas de vencimento das mesmas.
Notificada, a ré apresentou oposição, na qual aceitou a existência da relação comercial entre autora e ré, baseada na adesão da ré ao produto/cartão de crédito “C” ... para abastecimento dos seus veículos.
Alegou, todavia, não dever à autora os valores reclamados, já que os mesmos se referem a combustíveis não consumidos pela ré. À ré foram entregues dois cartões “C” ..., estando um deles adstrito à viatura com a matrícula 69-...-... e tendo ambos determinado plafond. Os dois cartões encontravam-se no veículo com a matrícula 59-...-..., tendo sido furtados do seu interior, no dia 15 de Agosto de 2008, juntamente com outros documentos, incluindo os códigos secretos dos mesmos.
Mais alegou a ré que, após tomar conhecimento do furto, o seu funcionário tentou de imediato contactar a “C”, enviando um e-mail no dia 15 de Agosto de 2008, ficando convencido que os cartões seriam de imediato cancelados. No dia 18 de Agosto de 2008, tomou a ré conhecimento que os cartões não haviam sido cancelados, o que só viria a acontecer nesse dia.
Os abastecimentos em causa nos autos foram feitos entre 15 e 18 de Agosto, em montantes muito para além do valor do plafond contratado, permitindo a autora abastecimentos num veículo diferente daquele a que o cartão estava adstrito, tudo após ter sido pedido o cancelamento dos cartões.
Conclui não serem devidos os montantes peticionados, propugnando pela improcedência da acção.
Notificada, a autora veio responder à matéria da excepção invocada pela ré, na oposição, alegando que nos termos do contrato qualquer extravio de cartões e uso por terceiros é da responsabilidade do cliente, e que a diligência feita no dia 15 de Agosto de 2008 não foi para o correcto contacto da autora, que a ré bem conhecia.
Mais invocou que, apenas no dia 18 de Agosto de 2008, a autora procedeu ao cancelamento dos cartões para o endereço próprio, tendo estes sido cancelados no próprio dia e que a ré, ao confessar que os códigos PIN estavam juntos aos cartões, violou as mais elementares regras de segurança, sendo por isso inteiramente responsável pelos consumos feitos.
Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, constando do Dispositivo da sentença o seguinte:
Nestes termos, julgo a acção procedente por provada e em consequência, condeno a R. “B”, Lda. a pagar à A. ... – “A”, S.A. a quantia de € 17.498,85 (dezassete mil quatrocentos e noventa e oito euros e oitenta e cinco cêntimos) a título de capital, acrescida de juros moratórios vencidos no montante de € 3.911,41 (três mil novecentos e onze euros e quarenta e um cêntimos) e de juros vencidos e vincendos, sobre o capital em dívida, contabilizados, desde 15 de Abril de 2011, às taxas legais para as operações comerciais aplicáveis, até integral e efectivo pagamento.
Inconformada com o assim decidido, a RÉ interpôs recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
(…).
A autora apresentou contra-alegações, propugnado pela improcedência do recurso apresentado e, por conseguinte, mantida a decisão do Tribunal recorrido e formulou as seguintes CONCLUSÕES:
(…).
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
***
II . ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA E DOS ESPECÍFICOS ÓNUS DE
IMPUGNAÇÃO IMPOSTOS AO RECORRENTE.
ii. DA VIABILIDADE DE APRECIAÇÃO DA AGORA SUSCITADA INCOMPETÊNCIA RELATIVA DO TRIBUNAL A QUO.
iii. A SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA E À PRETENSÃO FORMULADA PELA AUTORA
***
III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1. A A. é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras actividades, ao fornecimento, distribuição e comercialização de combustíveis e outros produtos relacionados com o petróleo.
2. No exercício da sua actividade, estabeleceu relações comerciais com a R., no âmbito das quais lhe forneceu diversos produtos do seu comércio, designadamente, combustíveis, diesel e gasolina.
3. A relação comercial existente entre A. e R. baseou-se na adesão da R. ao produto/cartão de crédito “C” ..., para abastecimento dos seus veículos.
4. Em 19 de Janeiro de 2007, a R. subscreveu a proposta de adesão ao cartão “C” ....
5. Da referida proposta constam entre outras as cláusulas 3ª e 7ª – 7.2, com o seguinte conteúdo:
“Cláusula 3ª – A introdução do cartão “C” ... no terminal de validade electrónica e a sua validação por aquele terminal, serve de quitação da parte do Cliente, para todos os efeitos legais, do recebimento dos produtos e ou serviços impressos no talão emitido pelo terminal e assinado pelo utente do sendo da total responsabilidade do Cliente a entrega ou o uso indevido por terceiros dos cartões fornecidos ao abrigo deste contrato.”;
“Clausula 7.2 – O Cliente compromete-se a comunicar à “A”, por escrito, a perda, deterioração ou furto do cartão, sendo, no entanto, responsável pela sua eventual utilização num prazo máximo que inclua dois dias úteis subsequentes ao aviso”.
6. À R. foram entregues dois cartões “C” ..., o cartão nº ...160, para todos os tipos de combustíveis e sem plafond de consumo fixado, mas sujeito ao limite total da empresa de € 10.400,00 mês.
7. E o cartão nº ...210, apenas para diesel, com um plafond de 400 litros por mês, adstrito à viatura de marca Ford, modelo Transit, com a matrícula 59-...-....
8. Relativamente ao cartão nº ...160 da modalidade “empresa” consta no site da A. a seguinte informação “O cartão Empresa contém apenas a designação da sua empresa. Não está associado a nenhuma matrícula ou utente, podendo ser usado por qualquer colaborador, em qualquer viatura da frota da empresa (…)”.
9. Relativamente ao cartão nº ...210 da modalidade “veículo” consta no site da A. a seguinte informação “O cartão veículo está associado a uma matrícula, podendo ser utilizado por qualquer utente da sua empresa. Com este cartão, pode controlar todas as despesas inerentes ao veículo em causa, uma vez que todas as transacções são registadas de forma detalhada e compiladas num relatório de gestão (…)”.
10. Com estes cartões a frota da R. só poderia abastecer em postos da “C”/A..
11. O veículo Ford Transit, com a matrícula 59-...-... e os dois cartões referidos em 6. e 7., estavam à guarda e cuidados do trabalhador da R. de nome “D”.
12. No dia 15 de Agosto de 2008, sexta-feira e dia feriado, pelas 11.00 horas, o identificado trabalhador da R. verificou que os dois cartões haviam sido retirados do interior do veículo de matrícula 59-...-..., por terceiros por si não conhecidos, nem identificados.
13. Juntamente com os cartões foram igualmente retirados do interior do veículo os códigos secretos associados aos mesmos (PIN’s) que aí se encontravam.
14. Perante a situação o trabalhador da R. entrou em contacto com o representante legal desta.
15. Seguidamente dirigiu-se ao posto da “C” mais próximo, sito na Avª ... em O..., onde lhe foi entregue um folheto da “C”.
16. Pelas 14.51.45h do dia 15 de Agosto de 2008, o trabalhador da R. “D”, diligenciou pelo envio de um e-mail para o endereço ...@”C”energia.com, solicitando com urgência a anulação dos dois cartões “C” ..., utilizando o remetente “E”@msn.com.
17. O e-mail foi enviado para o endereço electrónico constante do folheto que lhe fora entregue.
18. No dia 18 de Agosto de 2008, segunda feira, primeiro dia útil após a ocorrência, a funcionária administrativa da R., “F”, pelas 11.33 horas, contactou por telefone o serviço a clientes da “C” ..., para confirmar o cancelamento dos cartões.
19. Nesse contacto foi a funcionária da R. informada que os cartões estavam activos, uma vez que não havia sido recepcionado o e-mail a pedir o cancelamento.
20. Pelas 17.11.17h do dia 18 de Agosto de 2008, foi recepcionado no e-mail com o endereço “E”@msn.com a seguinte mensagem em resposta ao e-mail referido em 16. “(…) uma vez que a sua questão se encontra fora do âmbito do programa ..., solicitamos que envie a sua mensagem para o endereço de email “C”...@”C”energia.com”.
21. No mesmo dia, 18 de Agosto de 2008, pelas 17.11 horas, a funcionária da R. “F” enviou um email para o endereço “C”...@”C”energia.com com o seguinte teor: “mais uma vez venho por este meio fazer o cancelamento dos cartões com o nr – ...160 e ...210 que foram furtados no dia 14 de Agosto de 2008 (mail enviado a informar pelo “E” (…)”.
22. Os cartões foram cancelados pela A. no dia 18 de Agosto de 2008.
23. O cartão nº ...160 foi utilizado para abastecimentos das 16.35 horas do dia 15 de Agosto de 2008, até às 21.13 horas do dia 18 de Agosto de 2008.
24. O cartão nº ...210 foi utilizado para abastecimentos das 19.35 horas do dia 15 de Agosto de 2008, até às 03.59 horas do dia 17 de Agosto de 2008.
25. Os abastecimentos realizados com o cartão nº ...210, não foram efectuados no veículo matrícula 59-...-....
26. Os abastecimentos foram efectuados na zona da Grande Lisboa, com intervalos de 1 e 3 minutos, com o mesmo cartão, no mesmo posto de abastecimento, para quantidades de mais de 30 litros.
27. No âmbito da relação comercial supra referida a A. emitiu e enviou à R. as seguintes facturas:
§ factura nº..., emitida em 15 de Agosto de 2008, vencida em 1 de Setembro de 2008, no valor de € 3.248,20, a qual foi parcialmente liquidada, encontrando-se em dívida pelo montante de € 1.378,01.
§ factura nº ..., emitida em 31 de Agosto de 2008, vencida em 15 de Setembro de 2008, no valor de € 16.975,19, a qual foi parcialmente liquidada, encontrando-se em dívida pelo montante de € 16.052,76.
§ factura nº ..., emitida em 15 de Setembro de 2008, vencida em 30 de Setembro de 2008, no valor de € 68,08.
28. Nas facturas referidas em 27. estão, entre outros, incluídos os abastecimentos referidos em 23. e 24.
29. Com data de 20 de Julho de 2010, a R. emitiu e enviou à A. o cheque nº ..., no valor de € 2.792,44, sacado sobre o ..., para pagamento dos consumos efectuados até ao dia 14 de Agosto de 2008.
30. A R. não procedeu ao pagamento dos montantes em dívida nas datas do vencimento das facturas, nem posteriormente.
31. O endereço de email referido em 16. não respeita ao serviço de apoio a clientes do cartão “C” ..., mas sim ao serviço de apoio a clientes do cartão ....
32. A R. conhecia o endereço electrónico do serviço de apoio a clientes do cartão “C” ..., tendo utilizado o mesmo, nomeadamente, no dia 13 de Fevereiro de 2008, para efectuar um pedido de cancelamento de cartões por furto.
***
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA E DOS ESPECÍFICOS ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO IMPOSTOS AO RECORRENTE.
À regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1ª instância, contrapõe-se a excepção decorrente do artigo 712º do CPC que permite a alteração da matéria de facto nos seguintes casos:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravações dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 685º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Sempre que haja sido gravada a prova produzida em audiência, o Tribunal da Relação dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa.
Considerando que no caso vertente a prova produzida em audiência não foi gravada – nada consta das actas de julgamento nesse sentido - nunca poderia este Tribunal da Relação proceder à reapreciação da prova.
Mas, ainda que tal não sucedesse e a prova tivesse sido gravada tão pouco a recorrente deu observância aos específicos ónus de impugnação legalmente exigidos.
É que, preceitua o artigo 685º-B, do Código de Processo Civil, na redacção dada pelo DL n.º 303/2007, de 24-8, que:
1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto considera que incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
A exigência legal implica, consequentemente, a indicação, pelo recorrente, de forma precisa, clara e determinada, dos concretos pontos de facto em que diverge da apreciação do tribunal de 1ª instância. E, implica ainda a fundamentação dessa sua divergência com expressa referência às provas produzidas, i.e., indicando os pontos concretos de prova eventualmente desconsiderados, bem como a indicação dos pontos da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento.
E, compreende-se esta rigorosa exigência legal, visto que, a exigência da especificação pelo recorrente dos pontos concretos que considera incorrectamente julgados impõem-se para que o recorrido e o tribunal ad quem, que há-de julgar o recurso, fiquem habilitados a conhecer nitidamente o objecto da impugnação, os factos sobre que esta incide. A parte contrária necessita de o saber para exercer o seu direito ao contraditório e porque lhe incumbe, na resposta ao recurso, indicar os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente; o Tribunal ad quem carece de o saber para poder reapreciar, com segurança e reflexão, o julgamento cuja exactidão se impugna.
O recorrente que impugne a decisão da matéria de facto – sendo esta admissível - deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu ponto de vista, tornam patente um tal erro. Tem, por isso, o recorrente de explicar e desenvolver os fundamentos que mostram que a decisão de 1ª instância está incorrecta quanto ao julgamento da matéria de facto, explicação que deve consistir na apreciação dos meios de prova que justificam decisão diversa da impugnada, o que implica, necessariamente, a indicação do conteúdo dos meios de prova invocados, a sua relevância e valoração.
Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com todo o rigor, sendo certo que o ónus de indicar claramente os pontos determinados da matéria de facto que o recorrente reputa de mal julgados e de fundamentar a imputação do erro de julgamento da decisão de facto, constitui até uma simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando, a própria seriedade do recurso.
A não satisfação por parte do recorrente dos rigorosos ónus previstos no artigo 685º-B do CPC implica a rejeição imediata do recurso.
No caso em apreço, o apelante parece pretender impugnar a matéria de facto, ao invocar que o tribunal a quo não valorizou o depoimento da testemunha “G”, delegada comercial da apelada e gestora do contrato produto cartão “C” ... celebrado com a apelante, parecendo pretender transcrever parte do depoimento alegadamente prestado pela testemunha.
Mas, ainda que a prova tivesse sido gravada, a verdade é que não elucida, a apelante, de forma precisa, clara e determinada, quais os concretos pontos de facto em que discorda da apreciação do tribunal de 1ª instância, com relação à matéria alegada, designadamente na contestação, nem tão pouco elucida os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação – se a mesma tivesse sido realizada - que foram mal apreciados, com relação a tais concretos pontos de facto que impunham decisão diversa da adoptada pela decisão recorrida, por forma a que, no reexame das provas, se poder concluir pela eventual verificação de erro de julgamento.
De resto, a motivação da decisão sobre a matéria de facto mostra-se adequada, analisando criticamente os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas e a tal motivação nem sequer a apelante aponta qualquer incorrecção ou omissão.
Assim, sempre se estaria perante uma impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, o que o legislador rejeitou ao impor, a cargo do apelante, os concretos ónus previstos no citado artigo 685º-B do CPC.
Está, portanto, este Tribunal da Relação impedido de reponderar a prova produzida em que assentou a decisão recorrida, com relação à matéria alegada, razão pela qual permanecerá inalterável a prova fixada pelo Tribunal a quo, e tanto mais que inexiste motivo para alteração oficiosa da decisão sobre a matéria de facto.
Improcede, por conseguinte, o que a este propósito consta da apelação do recorrente, na qual se aduz factualidade que não resultou provada (CONCLUSÕES x., xii., xvii., xviii. e xxii. ).
Importa então proceder à ponderação das restantes questões invocadas pela recorrente.
***
ii. DA VIABILIDADE DE APRECIAÇÃO DA AGORA SUSCITADA INCOMPETÊNCIA RELATIVA DO TRIBUNAL A QUO
Invoca apenas agora, a ré, na sua alegação de recurso, a incompetência do Tribunal a quo, por violação da convenção celebrada entre autora e ré, visto que consta da cláusula 14ª da proposta de adesão ao cartão “C” ... em causa nos autos que: “para a resolução de litígios emergentes deste contrato fica estabelecido o foro da comarca de Lisboa, com renúncia expressa a qualquer outro”.
E, por considerar a apelante que a excepção dilatória de incompetência relativa do Tribunal é de conhecimento oficioso, defende que o Tribunal a quo, ao ter conhecimento do clausulado da proposta de adesão, deveria ter remetido o processo para o Tribunal de Lisboa, por ser o Tribunal convencionado entre as partes, logo, territorialmente competente.
É consabido que o recurso jurisdicional visa modificar a decisão proferida e não criar soluções sobre matéria nova, estando vedado aos tribunais superiores apreciar questões não colocadas nas instâncias inferiores.
Decorre dos artigos 676º, nº. 1, e 690º, nº. 1, ambos do CPC, e é jurisprudência pacifica, que os recursos visam a reponderação, por parte do tribunal superior, de questões precedentemente resolvidas pelo tribunal a quo, e não a pronúncia sobre questões novas.
Às partes não é, portanto, lícito suscitar questões que não hajam sido objecto da decisão recorrida, não podendo o tribunal de recurso pronunciar-se sobre questões ali não decididas, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário, ou naquelas em que a matéria em causa seja de conhecimento oficioso.
Ora, a questão apenas agora suscitada pela apelante, consistente na invocação da incompetência territorial do tribunal a quo somente poderá ser conhecida por este Tribunal de recurso, caso a matéria em causa seja, efectivamente, de conhecimento oficioso, o que a apelante parece defender.
Vejamos se razão lhe assiste.
Como se sabe, a competência territorial resulta da conjugação de dois elementos: - circunscrição territorial correspondente ao Tribunal e o facto decisivo de conexão.
Entre os factores de conexão destacam-se, o foro do réu, o foro real, o foro obrigacional, o foro do autor, o foro hereditário e o foro da execução.
A regra geral para atribuição de competência encontra-se fixada nos artigos 85º e 86º do C.P.C. - foro do réu. Este, assenta num critério supletivo, que cede quando haja disposição especial em contrário, estabelecida nos artigos 73º a 84º do C.P.C.
É entendimento unânime na doutrina e na jurisprudência que a competência, como pressuposto processual que é, tem de ser averiguada em função dos termos em que o autor configura a acção, a qual se define através do pedido nela formulado, da causa de pedir que lhe está subjacente e da natureza das partes – v. a título meramente exemplificativo, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, I, 91 e Ac. STJ de 14.11.2006 (Pº06A3637), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Necessário se torna ponderar sobre aos elementos objectivos e subjectivos da acção, ou seja, em relação aos primeiros, a natureza da providência solicitada, a natureza do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, o facto ou acto donde resulta o invocado direito; e, em relação aos segundos, a identidade e a natureza das partes.
No caso vertente, propôs a autora uma injunção, na qual invocou o fornecimento à ré de produtos do seu comércio e o não pagamento, por parte desta, dos produtos titulados pelas facturas que enumerou, nas respectivas datas de vencimento.
Face à oposição deduzida pela ré, o procedimento de injunção passou a seguir os termos da acção declarativa especial, com as especificidades previstas nos nºs 2 e ss. do artigo 3º do Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 107/2005, de 1 de Julho, como muito justamente se decidiu no despacho de 10.02.2012, proferido no Tribunal a quo, a fls. 54.
Atenta a natureza da acção em causa, há uma norma especial a fixar a competência - artigo 74º, nº 1 do C.P.C. - foro obrigacional.
Segundo o artigo 74º, nº 1 do CPC, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 14/2006, de 26 de Abril, “A acção destinada a exigir o cumprimento de obrigações, a indemnização pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso e a resolução do contrato por falta de cumprimento é proposta no tribunal do domicílio do réu, podendo o credor optar pelo tribunal do lugar em que a obrigação deveria ser cumprida, quando o réu seja pessoa colectiva ou quando, situando-se o domicílio do credor na área metropolitana de Lisboa ou do Porto, o réu tenha domicílio na mesma área metropolitana”.
Como é sabido, o objectivo da Lei nº 14/2006 mostra-se explicitado na Proposta de Lei nº 47/X que foi discutida, na generalidade, na Assembleia da Republica, em 02.02.2006.
Decorre da exposição de motivos que a aludida Proposta de Lei visou, não só reforçar o valor constitucional da defesa do consumidor, sobretudo perante os grandes litigantes, em regra bancos e sociedades financeiras, mas também descongestionar os Tribunais, tendo em consideração a obtenção de um maior equilíbrio da distribuição territorial da litigância, com especial ponderação para chamada litigância de massa.
As acções previstas no citado artigo 74º, nº 1 do CPC poderão, assim, ser propostas no tribunal do domicílio do réu, mas poderão também, por opção do autor, ser propostas no tribunal do lugar em que a obrigação deveria ser cumprida, sempre que a ré seja uma pessoa colectiva.
Estabeleceu, a lei, no artigo 74º, nº 1 do CPC, na redacção da citada Lei nº 14/2006, como primeiro critério definidor da competência, o domicílio do réu.
Excepcionam-se, todavia, na 2ª parte do citado normativo, duas situações em que o autor pode optar pelo tribunal do domicílio do réu ou pelo tribunal do lugar em que a obrigação deve ser cumprida:
§ quando o réu ou executado seja pessoa colectiva;
§ quando, situando-se o domicílio do autor ou exequente na área metropolitana de Lisboa ou do Porto, o réu ou o executado tenham domicílio na mesma área metropolitana.
As regras acabadas de enunciar referem-se apenas às regras de fixação de competência determinadas por lei.
Nos termos do artigo 100º, nºs 1 e 3 do C.P.C., as partes podem, por convenção, afastar a aplicação das regras legais de competência em razão do território, sendo a competência fundada na estipulação tão obrigatória como a que resulta da lei.
Preceitua agora o artigo 110º, nº 1 alínea a) do Código de Processo Civil, na redacção que lhe foi dada pelo Lei nº 14/2006, de 26.04, que “a incompetência em razão do território deve ser conhecida oficiosamente pelo tribunal sempre que os autos fornecerem os elementos necessários, nos casos seguintes: a) nas causas a que se referem o artigo 73.º, a primeira parte do n.º 1 e o n.º 2 do artigo 74.º, os artigos 83.º, 88.º e 89.º, o n.º 1 do artigo 90.º, a primeira parte do n.º 1 e o n.º 2 do artigo 94.º” (bold e sublinhado nossos).
Veda, portanto, o nº 1 do artigo 100º do CPC a possibilidade de as partes celebrarem pactos de aforamento nos casos previstos no artigo 110º do mesmo diploma, em que a incompetência deverá ser conhecida oficiosamente, o que não sucede no caso em apreciação em que a requerida é uma pessoa colectiva, cabendo esta situação na 2ª parte do nº 1 do citado artigo 74º do CPC, que não se mostra incluída na alínea a) do nº 1 do artigo 110º do CPC.
Está, assim, fora desse conhecimento oficioso precisamente o caso previsto na segunda parte do n.º 1 do artigo 74.º do CPC.
É que, a mencionada primeira parte desse n.º 1 estende-se até à expressão “é proposta no tribunal do domicílio do réu”, começando a partir daí a 2.ª parte do preceito, reportada às opções que o legislador concedeu ao credor por outros tribunais que não o do domicílio do réu – v. neste sentido Ac. R.L. de 20.05.2010 (Pº 6689/09.8TVLSB-A.L1-2), e em que foi relatora a aqui também relatora, e Ac. R.C. de 03.07.2012 (Pº 814/11.6TBCVL.C1), ambos acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
E é, com efeito, relativamente a essas opções que foram concedidas ao credor, que não pode haver conhecimento oficioso da incompetência territorial.
Como se refere a tal propósito no Ac. R.P de 07.07.2009 (Pº 826/07.4TJVNF.P1) ... se a lei entendeu deixar a questão à liberdade do credor, não poderá o Tribunal meter-se nisso sem que o devedor suscite o problema e, só depois, apreciar se tais opções foram, caso a caso, bem ou mal escolhidas pelo credor.
No caso vertente, a questão da eventual violação do pacto de aforamento inserto numa cláusula do contrato celebrado entre as partes não foi suscita pela ré/recorrida (podendo tê-lo sido, tal como sucedeu com a questão suscitada pela autora do eventual erro na forma de processo, a que a ré respondeu e foi decidida por despacho de 10.02.2012 - fls. 45 a 54), nem o Exmo. Juiz a quo poderia conhecer “ex officio” da questão da incompetência territorial do Tribunal numa situação que não está incluída na mencionada primeira parte do n.º 1 do artigo 74.º do Código de Processo Civil e, por isso, não poderia apreciar da possibilidade de as partes poderem, ou não, afastar, através de convenção, as regras definidoras da competência territorial.
Se, como se entende, o tribunal a quo não poderia conhecer, neste caso, “ex officio” da incompetência do tribunal, em razão do território, não tendo a mesma sido então suscitada, nem apreciada pelo Tribunal a quo, há que concluir que a mesma consubstancia uma questão nova.
E, não sendo tal matéria de conhecimento oficioso, como acima se demonstrou, dela não pode este Tribunal da Relação conhecer em sede de recurso.
Improcede, também o que a este propósito consta das conclusões da apelação da recorrente (CONCLUSÕES iv. a vi. ).
**
iii. DA SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA E À PRETENSÃO FORMULADA PELA AUTORA
Importa, por fim, analisar se assiste razão à apelante quando se insurge contra a decisão recorrida de condenação da apelante no pagamento da quantia peticionada.
Está provado nos autos que autora e ré estabeleceram relações comerciais, no âmbito das quais a primeira forneceu à segunda, diversos produtos do sue comércio, designadamente combustíveis, com base na adesão, por parte da ré, ao produto/cartão de crédito “C” ... para abastecimento dos seus veículos, o que sucedeu em 19.01.2007, tendo sido emitidos pela autora e entregues à ré dois cartões, um apenas para diesel, adstrito à viatura matrícula 59..., com um plafond de 400 litros por mês; outro, para todos os tipos de combustíveis e sem plafond de consumo fixado, mas sujeito ao limite total de empresa de € 10.400,00 mês – v. Nºs 1 a 4, 6 e 7 da Fundamentação de Facto.
Está em causa um contrato de emissão de cartão de crédito, estabelecido entre a autora, emitente do cartão “C” ... e a ré, sua titular, através do qual aquela se obrigou a pagar o preço dos abastecimentos de combustíveis por esta efectuados com utilização do referido cartão e esta, por sua vez, a reembolsar a emitente, posteriormente e em determinado prazo contratualizado, a importância despendida.
A adesão ao contrato aqui em causa trará, em abstracto, vantagens para ambas as partes.
Por um lado, e para a autora, porque restringe a ré a abastecer os seus veículos, com os cartões emitidos, em postos da autora, mediante o pagamento de uma anuidade e sujeito ao indicado plafond.
Por outro lado, trará igualmente vantagens para a ré, já que, com a utilização dos cartões, obterá esta, designadamente, um desconto nos respectivos consumos, uma facturação quinzenal e um pagamento diferido – 15 dias da data da factura - conforme decorre da proposta de adesão, constante de fls. 65 (Doc. 4 junta com a oposição).
Tendo a ré aderido ao cartão “C” ..., cartão de crédito emitido pela autora, ficou aquela vinculada às cláusulas que regem tal cartão, sendo certo que decorre da cláusula 3ª que: “A introdução do cartão “C” ... no terminal de validade electrónica e a sua validação por aquele terminal, serve de quitação da parte do Cliente, para todos os efeitos legais, do recebimento dos produtos e ou serviços impressos no talão emitido pelo terminal e assinado pelo utente sendo da total responsabilidade do Cliente a entrega ou o uso indevido por terceiros dos cartões fornecidos ao abrigo deste contrato.”;
Muito embora os cartões em causa sejam propriedade da emitente, é a ré, enquanto utente dos mesmos, que é responsável pelo seu uso, sendo o código secreto associado ao cartão (PIN) estritamente pessoal e só o próprio utente o deve saber, devendo este adoptar todas as medidas adequadas a garantir a segurança do cartão, de modo a não permitir a sua utilização por terceiros e a notificar o emitente, nomeadamente, da perda, furto, roubo ou falsificação do cartão, logo que de tais factos tome conhecimento.
Estando o portador do cartão incumbido da respectiva guarda, devendo conservá-lo, com observância das necessárias cautelas à sua segurança, terá o dever contratual, e até de acordo com o princípio da boa fé, nos termos do artigo 762º, nº 2 do Código Civil, de comunicar o extravio ou furto do cartão, para a empresa emitente do mesmo tomar as adequadas providências, com vista a impedir que o cartão venha a ser indevidamente utilizado por terceiros, sendo o aderente/utente do cartão que será responsável por essa utilização indevida do cartão, caso haja sido negligente nas devidas cautelas a observar quanto à segurança do cartão, como também em caso de falta atempada da comunicação do extravio ou furto ao emitente do cartão.
Como se refere no Ac. STJ de 19.02.2002 (Pº 02A3269), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt a propósito da responsabilização pela utilização fraudulenta, por terceiros, de cartões de crédito emitidos por instituições bancárias e, igualmente citado por ANA PRATA, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 506, O titular do cartão será responsável na medida do cumprimento das suas obrigações relativas à segurança desse cartão e do código de acesso que lhe foi atribuído, sendo que tal responsabilidade se estende até ao momento em que comunicar ao banco o extravio ou furto do cartão. Da mesma forma, a instituição bancária responde pelos prejuízos causados, posteriormente, quando já podia e devia ter accionado todos os mecanismos necessários, de modo a evitar novas utilizações.
Esta repartição da responsabilidade entre o emitente do cartão e o titular do mesmo tem, de resto, apoio doutrinário e jurisprudencial, e justifica-se porquanto o titular do cartão responde na medida do incumprimento das suas obrigações relativas à segurança do cartão e estende-se até ao momento em que comunicar ao emitente do cartão, o extravio, furto ou falsificação do cartão, respondendo o emitente do cartão pelos prejuízos causados posteriormente, pois só após a comunicação estará em condições de impedir o uso indevido do cartão, quebrando-se a partir de então o nexo de causalidade entre os danos sofridos e a actuação eventualmente negligente do titular do cartão.
Trata-se, como refere, MARIA RAQUEL GUIMARÃES, As Transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito, 213-215, de uma repartição entre o titular do cartão e o emitente, com base numa ideia de distribuição equitativa dos prejuízos causados.
Decorre da cláusula 7.2 do contrato de adesão celebrado entre autora e ré que: “O Cliente compromete-se a comunicar à “A”, por escrito, a perda, deterioração ou furto do cartão, sendo, no entanto, responsável pela sua eventual utilização num prazo máximo que inclua dois dias úteis subsequentes ao aviso”.
A validade de cláusulas contratuais gerais, a propósito da distribuição do risco, inseridas em contratos de adesão, como é a situação configurada nos autos, sobretudo em relação a cartões de crédito emitidos por entidades bancárias, por aplicação do preceituado na alínea f) do artigo 21º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10, tem sido abundantemente abordada, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência.
Acerca do reconhecimento da natureza abusiva das cláusulas que regulam o risco, esclarece ANA PRATA, ob. cit., 496 que: o reconhecimento da natureza abusiva das cláusulas que regulam o risco constitui um corolário da verificação da sua frequência, mas é também – conscientemente ou não - uma importante alteração no paradigma do direito da responsabilidade civil (obrigacional, neste particular ), assente na culpa como seu pressuposto
necessário. No domínio contratual, a atribuição pela empresa dos riscos à contraparte mais não é do que uma forma de alienar custos que lhe caberiam no regime geral.
O teor da dita cláusula contratual 7.2 inserida no contrato de adesão, aqui em apreciação, encontra algum respaldo no Aviso do Banco de Portugal Nº 11/2001, em relação, é certo, a cartões de débito e crédito emitidos por instituições bancárias, já que se prevê, no seu Nº 8, que os contratos que regulam as relações entre os emitentes e os titulares de cartões devem prever que:
1) o titular é obrigado a adoptar as medidas adequadas a garantir a segurança do cartão, de modo a não permitir a sua utilização por terceiros e a notificar o emitente da perda, furto, roubo ou falsificação do cartão logo que tais factos tome conhecimento;
2) o titular não pode ser responsabilizado por utilizações do cartão devidas aos factos a que se refere o ponto anterior depois de efectuada a notificação ao emitente, no caso de utilização electrónica do cartão, ou para além de vinte e quatro horas depois da mesma notificação, noutros casos, salvo se, nestes últimos, forem devidas a dolo ou negligência grosseira do titular.
E, no ponto 6) do mencionado nº 8, consta ainda que: a responsabilidade global decorrente das utilizações do cartão devidas a furto, roubo, perda ou falsificação verificadas antes da notificação a que se referem os pontos 1) e 2) não pode ultrapassar, salvo nos casos de dolo ou de negligência grosseira, no caso dos cartões de crédito, o valor, à data da primeira operação considerada irregular, do saldo disponível face ao limite do crédito que seja do conhecimento do titular e, no caso de cartões de débito, o valor do saldo disponível, na conta associada ao cartão, também na data da primeira operação considerada irregular, incluindo o resultante de crédito outorgado que seja, igualmente, do conhecimento do titular.
Sucede que no caso vertente ficou provado que os dois cartões emitidos pela autora estavam à guarda e cuidados de um trabalhador da ré que os deixou, assim como com os códigos secretos associados aos cartões, no interior do veículo matrícula 59-...-..., tendo estes sido daí retirados por terceiros, no dia 15.08.2008, pelas 11.00H. E, não obstante algumas diligências levadas a cabo pelo empregado da ré, só no dia 18.08.2008 é que a ré remeteu, para o correcto endereço electrónico, o qual era do conhecimento desta, a comunicação a pedir o cancelamento do cartão, o que foi feito nesse mesmo dia – v. Nºs 12 a 22 e 32da Fundamentação de Facto.
É manifesto o incumprimento das obrigações da ré, através do seu funcionário, relativas à segurança dos cartões e dos códigos de acesso que lhe foram atribuídos pela autora, deixando os mesmos no interior de um veículo, agravados pelo facto de que, tendo sido os cartões e os códigos de acesso retirados no dia 15.08.2008 (sexta-feira), apenas na segunda-feira, dia 18.08.2008, a comunicação à entidade emitente foi, efectivamente, efectuada, sendo certo que a ré não desconhecia o concreto endereço electrónico para onde deveria enviar a comunicação, tanto mais que já havia efectuado, correctamente, idêntico pedido de cancelamento, por furto, em momento anterior.
Não tem, pois, razão a ré/apelante quando defende que os cartões deveriam ter sido cancelados pela autora em 15.08.2008, posto que, o não foram, por causa a ela imputável, não tendo, portanto, aqui aplicação o que decorre da cláusula contratual 7.2 do contrato de adesão celebrado entre autora e ré.
Já quanto ao fundamento alegado pela ré/apelante, consistente na circunstância de que a autora deveria ter impedido os abastecimentos após terem sido ultrapassados os plafonds dos cartões, a questão não é tão linear.
Senão vejamos.
A este propósito diz-se na sentença recorrida que: Sopesando a eventual responsabilidade da A. em não permitir a utilização dos cartões para além do limite do plafons e a responsabilidade da R. ao deixar no mesmo local os cartões “C” ... e os PIN’s, somos levados a concluir que o risco da utilização abusiva recai sobre a R.
Mais se aludiu na sentença recorrida que: Importava à procedência da excepção ficar demonstrada a verdadeira natureza destes plafonds e de afectação a um veículo, para que o Tribunal pudesse apreciar se o mesmo teria carácter impeditivo do consumo, correndo daí o risco por consumos excessivos ou diversos dos contratualmente previstos, por conta da A.
Dissentimos, neste ponto, da sentença recorrida.
É que, ficou estabelecido no contrato celebrado entre autora e ré que um dos cartões (...160) – cartão modalidade empresa - se destinava ao abastecimento de todos os tipos de combustíveis, mas sujeito ao limite total de empresa de € 10.400,00 mês e que o outro (...210) se destinava ao abastecimento de diesel, sendo o limite estabelecido de 400 litros por mês, não se tendo, contudo, apurado que este limite estivesse contido naquele. Assim, apenas em relação aos limites de cada um dos cartões poderá a ré ser responsabilizada por consumos efectuados com a utilização abusiva dos cartões.
É a autora, enquanto emitente dos cartões, que terá de ser detentora do equipamento necessário, com vista a exercer esse controlo e, portanto, terá de responder pelo risco de funcionamento do sistema, pelo menos relativamente aos plafonds dos cartões.
Assim, e tendo presente o princípio que decorre do ponto 6 do Aviso do Banco de Portugal, acima transcrito e da repartição de riscos associados ao contrato, em conformidade com a boa fé, ou seja, repartição equitativa da responsabilidade, entre o emitente do cartão e o titular do mesmo, e tendo a ré, através do seu empregado, actuado com negligência grave, mantendo o cartão e o código PIN no interior do veículo de onde os mesmos foram retirados, responderá pelas perdas resultantes dos abastecimentos, efectuadas mediante a utilização indevida dos cartões, por terceiros, entre os dias 15 e 18 de Agosto de 2008 ( momento do cancelamento dos cartões), até aos limites contratualizados, suportando a autora, enquanto proprietária dos cartões, pelos valores que excedam tais limites.
Ora, provado ficou nos autos que o cartão nº ...160 (modalidade empresa) foi utilizado para abastecimentos desde as 16,35 horas do dia 15.08.2008 até às 21.13 do dia 18.08.2008 e que o cartão ...210 foi utilizado para abastecimentos das 19.35 horas do dia 15 de Agosto de 2008, até às 3,59 horas do dia 17 de Agosto de 2008, encontrando-se tais abastecimentos incluídos, entre outros, nas facturas cujo valor a autora peticiona – v. Nºs 12 a 22 e 32da Fundamentação de Facto.
Da análise das facturas, cujos montantes são peticionados pela autora, não é, todavia, possível apurar quais são os valores devidos, com vista à repartição equitativa dos prejuízos antes mencionada, ou seja, não é possível apurar o valor pelo qual a ré terá de responder perante a autora, valor esse aferido em função dos abastecimentos de gasóleo efectuados com o cartão ...210, das 19.35 horas do dia 15 de Agosto de 2008, até às 3,59 horas do dia 17 de Agosto de 2008, até 400 litros, e dos abastecimentos de qualquer combustível, efectuados com o cartão ...160, entre as 16,35 horas do dia 15.08.2008 até as 21.13 horas do dia 18.08.2008, até ao montante de € 10.400,00.
Mas, como é sabido, sempre que se formula um pedido específico, como sucedeu no caso em apreço, e não haja elementos para fixar o objecto ou a quantia, o Tribunal deverá condenar no que vier a ser liquidado, como decorre do artigo 661º, nº 2 do CPC.
Tal pressupõe que só é possível relegar para liquidação em momento ulterior – incidente de liquidação a processar nos termos do artigo 378º, nº 2 do CPC - a fixação de danos provados na acção, embora a sofrerem uma aclaração ou concretização de pormenores.
Da conjugação do nº 3 do artigo 566º do Código Civil com o artigo 661º, nº 2 do C.P.C., não pode o Tribunal fazer uma apreciação equitativa dos danos, enquanto houver a possibilidade de esse valor ser averiguado em liquidação ulterior (anterior liquidação em execução de sentença) - cfr. neste sentido VAZ SERRA, RLJ 114º, 288 e Ac. STJ de 6.03.1980, 295º, 369.
Assim, e por carecer os autos de elementos para fixar a quantia que a ré deverá ser condenada a responder perante a autora, e por se considerar que há possibilidade de averiguar a repartição equitativa dos prejuízos nos termos antes mencionados, relega-se o seu apuramento para liquidação ulterior.
Procede, por conseguinte, ainda que parcialmente e nos termos supra mencionados, a apelação.
*
Apelante e apelada suportarão as custas, nesta fase, provisoriamente em partes iguais, ficando o rateio final para a fase da liquidação.
***
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra em que se condena a ré a pagar à autora a quantia que se vier a apurar, em liquidação ulterior, quantia essa aferida em função dos abastecimentos de gasóleo efectuados com o cartão ...210, das 19.35 horas do dia 15 de Agosto de 2008, até às 3,59 horas do dia 17 de Agosto de 2008, até 400 litros, e dos abastecimentos de qualquer combustível, efectuados com o cartão ...160, entre as 16,35 horas do dia 15.08.2008 até as 21.13 horas do dia 18.08.2008, até ao montante de € 10.400,00, sendo devido juros de mora sobre a quantia que vier a ser apurada, desde a data de vencimento das facturas, em conformidade com o contratualizado.
Condenam-se apelante e apelada no pagamento das custas respectivas, provisoriamente em partes iguais, ficando o rateio final para a fase da liquidação.
Lisboa, 4 de Julho de 2013
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Maria Martin Martins
Eduardo José Oliveira Azevedo