Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 4335/12.1TBFUN.L1-2 |  |
DIREITOS DE AUTOR
DIREITOS CONEXOS
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DIRECTIVA COMUNITÁRIA
PROGRAMAÇÃO INFORMÁTICA
PROPRIEDADE INTELECTUAL
II - O art 1º/2 do DL nº 254/94 de 20/10 determina, expressamente, em aplicação da Directiva, a qualificação dos programas de computador como obra protegida nos mesmos termos que as obras literárias.
III - O art 3º do DL nº 254/94 de 20/10 constitui das normas desse diploma em que a divergência relativamente ao texto comunitário mais se acentua.
IV - A Directiva, no seu art 2º/3, no que respeita aos programas criados por um trabalhador por conta de outrem no exercício das suas funções ou por indicação do empregador, atribui ao empregador o exercício exclusivo dos «direitos de natureza económica relativos ao programa assim criado, salvo disposição contratual em contrário».O que significa, a contrario sensu, que os direitos de carácter não patrimonial, ou seja, os direitos morais, em qualquer caso, continuam a pertencer ao criador intelectual.
V- Apesar do texto português não ter respeitado esta restrição, face à natureza indisponível do conteúdo pessoal do direito de autor, proclamada nos arts 42º e 56º do Código, e à prevalência da ordem jurídica internacional, os direitos a que se refere o nº 3 do art 3º do DL 252/94 são, exclusivamente, os patrimoniais, subsistindo no criador a titularidade do direito moral.
VI - Para que tanto não suceda, e como resulta do art 3º/3, é necessário que haja estipulação em contrário no contrato e que outra coisa não resulte das finalidades do mesmo.
(Sumário da Relatora)
I -”A”, intentou o presente procedimento cautelar não especificado contra “B”, Unipessoal, Lda. e contra “C”, nos termos conjugados dos arts 381º e ss do CPC e art 210º-G da L nº 16/2008 de 1/4, requerendo que o tribunal ordene que os requeridos sejam impedidos de terem acesso ao “Portal Virtual” e, bem assim, que a sociedade ““D”” seja notificada para não proceder à entrega daquele.
Alega, em síntese, que celebrou um contrato de trabalho sem termo com a 1.ª requerida em 15/12/2010, tendo sido despedida em 25/7/2012, e que, antes da celebração com a R. desse contrato, já se encontrava a trabalhar numa ideia inovadora ao nível da construção e feitura de um portal virtual, que o 2.º requerido incentivou, incumbindo-lhe, no âmbito do contrato de trabalho, a preparação de um plano de negócios com o fim de obter fundos comunitários, o que veio a suceder em 13/12/2010. Alega, também que entre 22 e 26/1/2011, por iniciativa e sugestão da requerente, deslocaram-se à Alemanha, na sequência do que veio a ser celebrado entre a 1.ª requerida e a sociedade alemã ““D””, em 4/5/2011, um contrato de prestação de serviços para programação do Portal. Alega ainda a requerente que em 22/11/2011 efectuou o pedido de registo na IGAC de “ ... Portal operado por www........com”, descrevendo a obra como conceito e concepção do ... Portal, «novo portal online especializado em reservas imediatas e rápidas e em distribuição de alojamentos em hotéis, villas e apartamentos e aluguer de viaturas nas ilhas ... e ... (preparado para mais destinos). Criei o conceito do portal, executei todos os preparativos necessários para a estrutura operacional, as aplicações funcionais, as características do Back e Front Office, como também a presença online e, todo o conteúdo e texto do website a enviei para a agência na Alemanha que é responsável pela programação desde Maio de 2011». Por fim, alega que o contrato que a 1ª requerida celebrou com a ““D” – ...” se destinava a que esta procedesse à programação total do Portal, nas suas vertentes técnica, como da Web Design, funcionalidade, motor de busca na Internet, servidor – que alojaria o Portal - e que ficaria guardado num centro de dados na Alemanha. Refere que em Janeiro de 2012, a 1ª requerida começou a enfrentar dificuldades de tesouraria, o que veio a culminar com o despedimento da requerente. E que o 2º requerido está a pressionar a sociedade ““D”” para que lhe entregue todo o suporte de programação informática do Portal, e dessa forma poder alterar todas as passwords daquele, o que violaria completa e irremediavelmente a obra intelectual da requerente, que se encontra devida e legalmente registada em seu nome, existindo assim, um iminente e profundo receio de que o 2.º requerido possa apropriar-se da obra intelectual propriedade da requerente.
Os requeridos deduziram oposição, invocando a excepção da ilegitimidade passiva por não ter sido demandada a sociedade “D”, sem a presença passiva da qual o procedimento não produziria qualquer efeito útil. Mais aduzem que a requerente acompanhou na Alemanha a celebração do contrato de prestação de serviços sem que nunca se tenha oposto ao mencionado negócio, reconheceu a entrega do portal em causa como direito da requerida e reconheceu, nessa altura, a propriedade intelectual da sociedade requerida, sendo que o registo de propriedade intelectual foi realizado de forma abusiva após a celebração do contrato de prestação de serviços. Alega, ainda que o requerido, “C”, sendo sócio de uma unidade hoteleira, constituiu a sociedade requerida para promover as vendas daquela entidade libertando-a da dependência dos operadores turísticos, e a sociedade requerida teria, assim, de criar um portal para o efeito e que, porque o marido da requerente lhe solicitara ajuda para encontrar emprego para a mulher, visto que esta havia desenvolvido a sua actividade para o portal ....com., acabou então por contratá-la para, entre o mais, acompanhar a criação, desenvolver e gerir um portal de vendas on-line mediante uma remuneração mensal de € 1.631,75, consistindo as suas funções, entre outras, em - por conta e sob a autoridade e direcção da sociedade requerida -acompanhar a criação e gerir um portal semelhante a tantos outros. Refere ainda que se a requerente detiver algum direito decorrente do aludido registo, o mesmo é posterior à celebração do contrato de prestação de serviços e que estando em causa operação financiada com fundos comunitários, o incumprimento desse contrato de prestação de serviços causará graves prejuízos à sociedade requerida que foi já notificada da intenção do Instituto de Desenvolvimento Empresarial, IP-RAM revogar a decisão de atribuição de incentivo se a sociedade requerida não comprovar a efectiva criação do portal, terminando por pedir a condenação da requerente como litigante de má fé.
As testemunhas indicadas foram ouvidas, após o que foi proferida decisão que julgando improcedente a excepção de ilegitimidade invocada pelos requeridos, julgou também improcedente o presente procedimento e, em consequência, não decretou a providência requerida, julgando igualmente improcedente o pedido de condenação da requerente como litigante de má fé.
II- A requerente, inconformada, apelou, tendo concluído as respectivas alegações nos seguintes termos:
(…)
Não foram produzidas contra alegações.
III- O tribunal da 1ª instância deu como indiciariamente provados os seguintes factos:
1. A ora requerente celebrou contrato de trabalho sem termo, com a primeira requerida, a 15/12/2010, para desempenhar, entre outras, as seguintes funções: Gerir e organizar todo o negócio de gestão do portal de vendas on-line, e outros solicitados pela Primeira Outorgante; (…) Interligação entre a empresa fornecedora do Software do portal, e a Primeira Outorgante, controlando a qualidade, aparência e eficiência do portal, discutindo todos os factos prementes ao bom funcionamento do mesmo.
Cooperação com a empresa fornecedora do Software do portal, afim de assegurar a melhor posição no mercado on-line, usando as mais recentes ferramentas do mercado; Supervisão e criação de conteúdos e estrutura do portal (front and back Office), e constante actualização; Gestão e organização na implementação dos sistemas PCI (Security standards Council), Payone ou similar, trusted portal (trusted shop), e outros necessários afim de um correcto funcionamento do portal (…), constando como pressupostos da sua contratação “ 1.º Que Primeira Outorgante é uma sociedade recém-criada, comummente designada por “startup”, e que pretende ter uma grande força no mercado de vendas online de estadias hoteleiras e serviços afins e complementares( rent- a-car, serviços de animação turística, publicidade, etc); 2.º Que a sociedade terá como mercado de lançamento, o mercado ... e ..., pretendendo alargar a outros mercados europeus e Internacionais; 3.º Que a Primeira Outorgante garantirá a base financeira para atingir tais pressupostos; 4.º que a Segunda Outorgante tem um elevado Know-how na área do turismo, na área da gestão de Recursos Humanos, e gestão empresarial (…)”.
2. A 1.ª requerida é uma Sociedade Unipessoal por Quotas, constituída em 13/12/2010, tem por objecto social “ Exploração de empreendimentos turísticos e locais de alojamento de curta duração; Exploração de portais Web e actividades de processamento de dados, domiciliação de informação e actividades relacionadas (…) “.
3. A primeira requerida veio proceder ao despedimento da requerente, em 25/07/2012, por extinção do posto de trabalho, com efeitos a partir de 28/07/2012.
4. Antes da celebração do Contrato de Trabalho sem Termo, entre a requerente e a 1.ª requerida, aquela trabalhava uma ideia, inovadora, ao nível da construção e feitura de um Portal Virtual (Web), para a Ilha da ...,
5. O 2.º requerido incentivou a requerente no sentido de, com os seus conhecimentos e o seu trabalho pessoais, a preparar um Plano de negócios, - com fins de obtenção de fundos comunitários -, que abrangia essencialmente os seguintes elementos: todas as pesquisas para o mercado regional e internacional, como sejam, ao nível de turistas, tipo de portais existentes, concorrência, receitas de mercado, situação da ..., suas necessidades, vantagens e desvantagens, estatísticas, analises; bem como, ao nível do investimento, como seja, o cálculo básico para o primeiro ano de actividade, receitas e reservas, marketing.
6. De forma a que tal plano fosse presente a uma Sociedade financeira, (SS Financial), como o foi, pelo segundo requerido e em seu próprio nome, em 12/10/2012 para que esta com base nesse plano de negócios, adequado àqueles objectivos, devidamente enquadrado do ponto de vista legal, com o fim de obtenção de fundos comunitários, - os chamados fundos do programa comunitário “Intervir +”, o que veio a ocorrer, on-line, através do Instituto de Desenvolvimento Empresarial na ....
7. A requerente que procedeu à apresentação pública do projecto, a 08/11/2010, no T... teve por base demonstrar perante este Centro que o Plano de Negócios era inovador e que preenchia todos os requisitos para tal obtenção, merecendo assim ser apoiado, através da concessão de fundos comunitários, o que veio a ocorrer a 21/12/2010.
8. Tudo isto alicerçado num trabalho pessoal e individual da requerente, numa perspectiva de relacionamento comercial para a constituição de uma futura sociedade comercial, entre requerente e segundo requerido, que não veio nunca a acontecer.
9. A aprovação deste plano, veio a dar-se a 21/12/2010, mas em nome da segunda requerida, operando-se assim, a transferência do beneficiário dos fundos comunitários, do nome individual do segundo requerido para o nome colectivo da primeira requerida.
10. Com a aprovação daqueles fundos comunitários em 21/12/2010, de cerca de 100.000,00 €, a 16/05/2011 veio a ser transferida para a conta da sociedade requerida, cerca de metade desses fundos, ou seja, 50.956,29 €.
11. Entre 22 a 26/01/2011, por iniciativa e sugestão da requerente, esta e o segundo requerido. Deslocaram-se à Alemanha para, com base no Portal Virtual, a sociedade ““D” – ...” programasse toda a actividade comercial da primeira requerida.
12. Tendo a 1.ª requerida celebrado com a ““D” – ...” 4/05/2011, um contrato de mediante o qual esta se obrigou à programação total do Portal, nas suas vertentes técnica, como da Web Design – parte esta com a colaboração da requerente -, e outros elementos necessários, como na vertente da funcionalidade, no que toca ao motor de busca na Internet, servidor que alojaria o Portal, servidor este que fica guardado num centro de dados na Alemanha.
13. A fase principal deste trabalho on-line, deu-se entre Setembro/Outubro de 2011 e o lançamento do Portal verificou-se apenas a 19/01/2012.
14. Em Novembro de 2011, no sentido de expandir o conhecimento da actividade da primeira requerida, o segundo requerido e a requerente deslocaram-se a Londres, para dar a conhecer o Portal, nomeadamente às diversas agências e operadores de viagens, e outros.
15. A requerente, a 22/11/2011, deu entrada do pedido à Inspecção Geral das Actividades Culturais, para registo do Portal Virtual como propriedade intelectual de “ ... Portal operado por www........com”, descrevendo a obra como conceito e concepção do ... Portal, “novo portal online especializado em reservas imediatas e rápidas e em distribuição de alojamentos em hotéis, villas e apartamentos e aluguer de viaturas nas ilhas ... e ... (preparado para mais destinos). Criei o conceito do portal, executei todos os preparativos necessários para a estrutura operacional, as aplicações funcionais, as características do Back e Front Office, como também a presença Online e, todo o conteúdo e texto do website a enviei para a agência na Alemanha que é responsável pela programação desde Maio de 2011(...)”, o que veio a ocorrer a 25/11/2011.
16. Em Janeiro de 2012, a primeira requerida começou a enfrentar dificuldades de tesouraria. O que veio a culminar com o seu despedimento.
17. Aqueles problemas de tesouraria chegaram ao ponto, de ainda hoje, manterem-se dívidas para com a sociedade sediada na Alemanha, a ““D””, por parte da primeira requerida.
18. Com a entrega do programa, a requerida poderá alterar todas as passwords daquele.
19. O requerido “C” contratou a requerente a 15 de Outubro de 2010, com a categoria máxima na Regulamentação Colectiva de Trabalho aplicável e uma remuneração mensal de € 1.631,75.
20. A requerente assinou o pacto social actualizado da 1.ª requerida, na qualidade de gerente em 28 de Julho de 2011.
21. Com a celebração do contrato a requerente apresentou-se apenas como tendo um “elevado know-how na área do turismo, na área de gestão de recursos humanos e gestão empresarial”.
22. Em 3/10/2011 a 2.ª R. requereu o registo nacional da marca “......”, registo este que foi concedido em 3/1/2012, com o n.º ....
23. O 2.º requerido requereu o registo do logótipo do, que lhe foi concedido em 21/6/2011, com o n.º ....
24. por se tratar de operação financiada com fundos comunitários, a 1.º requerida que foi já notificada da intenção do Instituto de Desenvolvimento Empresarial, IP-RAM, de revogar a decisão de atribuição de incentivo se a sociedade requerida não comprovar a efectiva criação do portal.
IV – Das conclusões das alegações resulta, em última análise, para apreciação, saber se os factos provados implicam, ao contrário do decidido, que o direito de autor relativamente ao portal a que respeitam os autos pertence à requerente e não à sociedade requerida.
Cumpre, antes de mais, fazer notar que as conclusões das alegações – ou o respectivo corpo que aquelas praticamente reproduzem - não se mostram muito explicativas relativamente aos motivos factuais ou jurídicos de dissenção da apelante relativamente ao decidido.
E cabe fazer notar também que, se pode parecer que a apelante pretenderia impugnar a decisão da matéria de facto, como resulta da circunstância de ter convocado trechos do depoimento de várias testemunhas, a verdade é que não o chega a fazer, pois de modo algum cumpriu – como resulta das conclusões das alegações, mas também do respectivo corpo - quaisquer dos ónus a que se reporta o art 685º-B do CPC, para que remete a al a) do nº 1 do art 712º do CPC..
Consequentemente, será da matéria de facto que o tribunal da 1ª instância deu como indiciariamente provada que este tribunal haverá de concluir a quem pertence o direito de autor relativamente ao portal a que se referem os autos.
E antes de mais e, apesar da monotonia da repetição, cabe organiza-la, tanto quanto possível, cronologicamente, pois só desse modo se torna possível a respectiva compreensão e articulação.
Assim:
Antes da celebração do Contrato de Trabalho sem Termo que veio a existir entre a requerente e a primeira requerida, a requerente trabalhava uma ideia, inovadora, ao nível da construção e feitura de um Portal Virtual (Web), para a Ilha da ....
O 2º requerido incentivou-a no sentido de, com os seus conhecimentos e o seu trabalho pessoais, preparar um Plano de negócios - com fins de obtenção de fundos comunitários - que abrangeria essencialmente os seguintes elementos: todas as pesquisas para o mercado regional e internacional, como sejam, ao nível de turistas, tipo de portais existentes, concorrência, receitas de mercado, situação da ..., suas necessidades, vantagens e desvantagens, estatísticas, análises; bem como, ao nível do investimento, como seja, o cálculo básico para o primeiro ano de actividade, receitas e reservas, marketing.
De forma a que tal plano viesse a ser presente a uma sociedade financeira, para que esta, enquadrando-o do ponto de vista legal, tornasse possível a obtenção de fundos comunitários - os chamados fundos do programa comunitário “Intervir +.
A requerente procedeu à apresentação pública do projecto a 08/11/2010, no T..., visando demonstrar perante esse Centro que o Plano de Negócios era inovador e que preenchia todos os requisitos para a obtenção de fundos comunitários.
O que resultou de um trabalho pessoal e individual da requerente, numa perspectiva de relacionamento comercial com o segundo requerido que viesse a permitir no futuro a constituição de uma sociedade comercial entre eles, o que não veio nunca a acontecer.
O referido Plano foi apresentado a uma sociedade financeira, pelo segundo requerido e em seu próprio nome, em 21/10/2010 [1].
A 1ª requerida é uma Sociedade Unipessoal por Quotas, constituída em 13/12/2010, e tem por objecto social a “Exploração de empreendimentos turísticos e locais de alojamento de curta duração; Exploração de portais Web e actividades de processamento de dados, domiciliação de informação e actividades relacionadas (…) “.
A requerente celebrou contrato de trabalho sem termo, com a primeira requerida, a 15/12/2010, para desempenhar, entre outras, as seguintes funções: Gerir e organizar todo o negócio de gestão do portal de vendas on-line, e outros solicitados pela Primeira Outorgante; (…) Interligação entre a empresa fornecedora do Software do portal, e a Primeira Outorgante, controlando a qualidade, aparência e eficiência do portal, discutindo todos os factos prementes ao bom funcionamento do mesmo. Cooperação com a empresa fornecedora do Software do portal, afim de assegurar a melhor posição no mercado on-line, usando as mais recentes ferramentas do mercado; Supervisão e criação de conteúdos e estrutura do portal (front and back Office), e constante actualização; Gestão e organização na implementação dos sistemas PCI (Security standards Council), Payone ou similar, trusted portal (trusted shop), e outros necessários afim de um correcto funcionamento do portal (…), constando como pressupostos da sua contratação: 1.º Que Primeira Outorgante é uma sociedade recém-criada, comummente designada por “startup”, e que pretende ter uma grande força no mercado de vendas online de estadias hoteleiras e serviços afins e complementares (rent- a-car, serviços de animação turística, publicidade, etc); 2.º Que a sociedade terá como mercado de lançamento, o mercado ... e ..., pretendendo alargar a outros mercados europeus e Internacionais; 3.º Que a Primeira Outorgante garantirá a base financeira para atingir tais pressupostos; 4.º Que a Segunda Outorgante tem um elevado Know-how na área do turismo, na área da gestão de Recursos Humanos, e gestão empresarial (…)”.
O requerido “C” contratou a requerente a 15 de Dezembro [2] de 2010, com a categoria máxima na Regulamentação Colectiva de Trabalho aplicável e uma remuneração mensal de € 1.631,75.
Com a celebração do contrato a requerente apresentou-se apenas como tendo um “elevado know-how na área do turismo, na área de gestão de recursos humanos e gestão empresarial”.
Entretanto a aprovação dos fundos comunitários visados com o Plano de negócios acima referido, no valor de cerca de 100.000,00 €, veio a dar-se a 21/12/2010, em nome da primeira requerida, operando-se assim, a transferência do beneficiário dos fundos comunitários do nome individual do segundo requerido para o nome colectivo da primeira requerida.
Entre 22 a 26/01/2011, por iniciativa e sugestão da requerente, esta e o segundo requerido, deslocaram-se à Alemanha para, com base no Portal Virtual, a sociedade ““D” – ...” programasse toda a actividade comercial da primeira requerida.
Tendo a 1ª requerida celebrado com a essa sociedade em 4/05/2011, um contrato de mediação por força do qual esta se obrigou à programação total do Portal, nas suas vertentes técnica, como da Web Design – parte esta com a colaboração da requerente - e outros elementos necessários, como na vertente da funcionalidade, no que toca ao motor de busca na Internet, servidor que alojaria o Portal, servidor este que fica guardado num centro de dados na Alemanha.
A fase principal deste trabalho on-line deu-se entre Setembro/Outubro de 2011.
A 16/05/2011 veio a ser transferida para a conta da sociedade requerida, cerca de metade dos referidos fundos comunitários, ou seja, 50.956,29 €.
A requerente assinou o pacto social actualizado da 1.ª requerida, na qualidade de gerente, em 28 de Julho de 2011.
Em 3/10/2011 o 2º requerido requereu o registo nacional da marca “......”, registo este que foi concedido em 3/1/2012, com o n.º ....
O 2.º requerido requereu o registo do logótipo que lhe foi concedido em 21/6/2011, com o n.º ....
Em Novembro de 2011, no sentido de expandir o conhecimento da actividade da primeira requerida, o segundo requerido e a requerente deslocaram-se a Londres, para dar a conhecer o Portal, nomeadamente às diversas agências e operadores de viagens, e outros.
A requerente, a 22/11/2011, deu entrada do pedido à Inspecção Geral das Actividades Culturais, para registo do Portal Virtual como propriedade intelectual de “ ... Portal operado por www........com”, descrevendo a obra como conceito e concepção do ... Portal, “novo portal online especializado em reservas imediatas e rápidas e em distribuição de alojamentos em hotéis, villas e apartamentos e aluguer de viaturas nas ilhas ... e ... (preparado para mais destinos). Criei o conceito do portal, executei todos os preparativos necessários para a estrutura operacional, as aplicações funcionais, as características do Back e Front Office, como também a presença Online e, todo o conteúdo e texto do website a enviei para a agência na Alemanha que é responsável pela programação desde Maio de 2011(...)”
Tal registo veio a ocorrer a 25/11/2011.
O lançamento do Portal verificou-se apenas a 19/01/2012.
Em Janeiro de 2012, a primeira requerida começou a enfrentar dificuldades de tesouraria, o que veio a culminar com o seu despedimento, em 25/07/2012, por extinção do posto de trabalho, com efeitos a partir de 28/07/2012.
Esses problemas de tesouraria chegaram ao ponto, de ainda hoje, se manterem dívidas para com a sociedade ““D”” por parte da primeira requerida.
Com a entrega do programa (pela “D”), a requerida poderá alterar todas as passwords daquele.
Por se tratar de operação financiada com fundos comunitários, a 1ª requerida foi notificada da intenção do Instituto de Desenvolvimento Empresarial, IP-RAM, de revogar a decisão de atribuição de incentivo se a sociedade requerida não comprovar a efectiva criação do portal.
O regime do direito de autor no que respeita a programas de computador - relativamente aos quais Oliveira Ascensão chegou a exprimir-se no sentido de «ser absurdo falar de um direito pessoal sobre um programa de computador» [3]- resultou, no ordenamento jurídico nacional da transposição da Directiva Comunitária nº 91/250/CEE do Conselho de 14/5.
Esta, no seu art 1º/1, equipara o programa de computador às obras literárias na acepção da Convenção de Berna e é clara em sujeitar ao consentimento do autor, certos actos relacionados com o exercício de faculdades pessoais, como a «tradução, adaptação, ajustamentos ou outras modificações do programa», como resulta do seu art 4º al b).
O DL nº 254/94 de 20/10 [4] transpôs para o direito português a referida Directiva, não podendo deixar de se acentuar que o regime instituído por esse diploma legal diverge em alguns aspectos essenciais da Directiva que, de todo o modo, se deverá ter como prevalecente [5].
O art 1º/2 desse diploma, determina, expressamente, em aplicação da Directiva, a qualificação dos programas de computador como obra protegida nos mesmos termos que as obras literárias.
Acentua a este respeito Menezes Leitão [6] que «tal representa o triunfo da doutrina da protecção pelo direito de autor (copyright approach) sobre as doutrinas da protecção por patentes (patent approach) ou por um direito especial (sui generis protection), no âmbito do debate que teve lugar desde os anos 60».
E explica como se chegou a essa protecção referindo:
«Materialmente os programas de computador (software) constituem instruções técnicas de funcionamento do computador (hardware) em que são inseridos. Uma vez que essas instruções têm que ser fornecidas à máquina de uma forma legível pela mesma, os programas de computador são escritos numa linguagem própria, com base num código binário que, por sua vez, exprime uma determinada frequência de variação electromagnética. È por isso controversa a sua protecção pelo direito de autor, atento o facto de os processos, sistemas e métodos operacionais estarem fora do seu âmbito (art 1º/2 CDADC). Seria mais lógica a sua protecção através das patentes: no entanto o art 52/1 c) da Convenção sobre as Patentes aprovada em Munique em 1973, exclui o software da categoria das invenções patenteáveis, limitando-se a admitir a protecção do hardware por essa via, o que teria como consequência deixar o software desprotegido. A solução adoptada por diversos Estados europeus passou assim por estabelecer a protecção do software a nível do Direito de autor (…) Por pressão deste sector de actividade que exigiu uma forte protecção do software a Directiva 91/259/CEE veio impor a tutela dos programas de computador pelo direito de autor (…) mas admitindo expressamente – art 9º/1 – “a possibilidade dos programas de computador serem tutelados por outras disposições legais, como as resultantes do direito de patentes, marcas, concorrência desleal, segredos comerciais, protecção de produtos semicondutores e direito dos contratos».
Condiciona, no entanto, o referido art 1º/2 do DL 252/94, a atribuição da protecção que é conferida às obras literárias aos programas de computador, à circunstância daqueles terem carácter criativo, incidindo essa tutela sobre a sua expressão por qualquer forma (art 2º/1), acrescentando o art 1º/3 que «para efeitos de protecção equipara-se ao programa de computador o material de concepção preliminar daquele programa».
Como o assinala Luiz Rebello [7] «o texto português condiciona a protecção aos programas de computador ao seu «carácter criativo», enquanto a Directiva, mais explicitamente, diz que eles serão protegidos “se forem originais, no sentido de serem o resultado da criação intelectual do seu autor”.
Note-se que o que é protegido [8]«é apenas a forma concreta de expressão do programa de computador, não sendo tutelados os interfaces, e as ideias e os princípios que lhes subjazem, como os processos, métodos de trabalho, ou conceitos matemáticos utilizados pelos programadores (…) Os auxiliares de programação, as ferramentas informáticas, os macros e as linguagens de programação (…) carecem igualmente de protecção autoral».
Tem interesse directo para a questão objecto do processo, a norma do art 3º do DL 252/94, maxime o seu nº 3, que aqui se reproduz:
«1. Aplicam-se ao programa de computador as regras sobre autoria e titularidade vigentes para o direito de autor.
2. O programa que for realizado no âmbito de uma empresa presume-se obra colectiva.
3. Quando um programa de computador for criado por um empregado no exercício das suas funções, ou segundo instruções emanadas do dador de trabalho, ou por encomenda, pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato.
4- As regras sobre a atribuição do direito ao programa aplicam-se sem prejuízo do direito a remuneração especial do criador intelectual quando se verificarem os pressupostos das als a) e b) do nº 4 do art 14º do CDADC.
5. O nº 2 do art 15º daquele Código não é aplicável ao domínio dos programas de computador».
Luiz Rebello [9] comenta esta norma fazendo notar que ela constitui «uma das normas do DL nº 252/94 em que a divergência relativamente ao texto comunitário mais se acentua».
Com efeito, vejamos.
A Directiva, no seu art 2º/3, no que respeita aos programas criados por um trabalhador por conta de outrem no exercício das suas funções ou por indicação do empregador, atribui a este – empregador- o exercício exclusivo dos «direitos de natureza económica relativos ao programa assim criado, salvo disposição contratual em contrário» .
O que significa – como o regista Luiz Francisco Rebello [10], que, «a contrario, se infere que os direitos de carácter não patrimonial, ou seja, os direitos morais, mesmo nesse caso, continuam a pertencer ao criador intelectual».
Salienta Luís Rebello que «a articulação entre os nº 2 e 3 levanta alguns problemas. Naquele, estabelece-se uma presunção tantum júris favorável à empresa em cujo âmbito o programa foi realizado, aplicando-se-lhe, portanto, o disposto no art 19º do Código. Neste, atribuem-se ao “destinatário do programa”, salvo estipulação em contrário, ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato “os direitos a eles relativos”. Porém, de acordo com o art 2º/3 da Directiva, por “destinatário do programa” deve entender-se o “empregador”, o que conduz a uma sobreposição das duas normas».
E comenta que «as razões aduzidas pelo presumível autor do texto legal para justificar a redacção dada aos nº 2 e 3, em artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados (Julho de 1994)[11] não conduzem à necessidade de preterir o texto comunitário, muito mais claro e lógico».
Frisando: «O regime estipulado no art 2º da Directiva é o seguinte: a titularidade dos direitos pertence ao criador (singular ou plural) do programa, ou à entidade por conta, ou por indicação de quem ele foi criado se não for diversamente convencionado. Mas, só em relação ao conteúdo patrimonial, como se infere da formula utilizada no nº 3 do art 2º da Directiva.
Conclui que apesar do texto português não ter respeitado esta restrição, «face à natureza indisponível do conteúdo pessoal do direito de autor, proclamada nos arts 42º e 56º do Código, e à prevalência da ordem jurídica internacional, os direitos a que se refere o nº 3 do art 3º do DL 252/94, são, exclusivamente, os patrimoniais».
È por assim entender que aplaude a ressalva do nº 4 desta norma, mas já não o texto da do nº 5 que contradiz o disposto na al b) do art 4º da Directiva, onde se inclui, entre os direitos exclusivos do titular, o de «efectuar ou autorizar a tradução, adaptação, ajustamentos ou outras modificações do programa». Ora referindo o nº 5 do art 3º do DL 252/94 que não se aplica aos programas de computador o nº 2 do art 15º do Código - que condiciona a possibilidade de introduzir modificações numa obra criada por encomenda ou por conta de outrem «a acordo expresso do seu autor» - resultam permitidas em sede de programas de computador essas modificações sem o acordo expresso do autor, o que contraria a referida Directiva.
Com interesse também para a questão objecto do recurso retenha-se a norma do art 9º do DL 252/94 que, sob a epígrafe, “Direitos do titular originário”, dispõe:
«1. São ainda garantidos ao titular originário do programa o direito à menção do nome no programa e o direito à reivindicação da autoria deste.
2. Se o programa tiver um criador intelectual individualizavel, cabe-lhe em qualquer caso, o direito a ser reconhecido como tal e de ter o seu nome mencionado no programa».
Relativamente a esta norma, refere Luiz Rebello que «não obstante o carácter genérico da epígrafe deste artigo, ele reporta-se exclusivamente ao conteúdo pessoal do direito de autor – os denominados direitos morais, limitando-os, porém, ao direito de reivindicação da paternidade - art 9º/3 e 56º/1 do Código).
Porém, do seu ponto de vista, o titular originário – que corresponde ao criador intelectual do programa – tem direito não apenas à paternidade, mas também ao respeito pela integridade e genuinidade da obra, pese embora o DL 252/94 se afaste neste aspecto em particular do art 4º b) da Directiva, onde a mesma inclui entre os direitos exclusivos do titular, o direito de «efectuar os autorizar a tradução, adaptação ou ajustamento ou outras modificações do programa», enquanto que o DL 252/94 não salvaguarda esta restrição, como já se referiu.
Do que se veio de dizer, importa reter que os programas de computador criados por um assalariado no exercício das suas funções ou por indicação do empregador, pertencem ao destinatário do programa, salvo estipulação em contrário, ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato.
E que, pese embora o referido art 3º não seja tão claro quanto o é na mesma matéria a Directiva, não poderá deixar de se entender que esta atribuição ao empregador se restringe meramente aos «direitos de natureza económica relativos ao programa assim criado».
Por curiosidade, valerá a pena contrapor o regime que se acabou de referir, ao regime que advém do art 14º do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos para as obras literárias ou artísticas feitas «por encomenda ou por conta de outrem, quer em cumprimento de dever funcional, quer de contrato de trabalho», contraposição de que resulta, em termos gerais, ser mais difícil que a titularidade do direito relativo a essas obras pertença à entidade que encomendou a obra ou por conta de quem foi criada, do que sucede no âmbito dos programas de computador.
Luiz Rebello sintetiza o regime que decorre desse art 14º nos seguintes termos [12]: «A titularidade do direito relativo às obras criadas por encomenda ou por conta de outrem é atribuída ao respectivo criador intelectual: se assim houver sido convencionado; na falta de convenção, se a obra houver sido publicada ou divulgada anonimamente, mas o criador vier a revelar a sua identidade. Fora destes casos, o direito só pertencerá à entidade que encomendou a obra ou por conta de quem foi criada se houver convenção nesse sentido, ou se, e quando, o anonimato persistir».
E acrescenta: «Infere-se daqui que, a prática seguida nalguns casos, de considerar que o facto de uma obra encomendada implica, automaticamente, a atribuição do direito àquela que a encomendou, carece por completo de apoio legal. Isso apenas acontecerá se assim se tiver convencionado, pois de contrário funciona a presunção do nº 2 do art 14º».
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Mas, também nesta matéria – da obra literária ou artística – tal como no que se refere aos programas de computador, Luiz Rebello se mostra coerente, reafirmando que «os direitos morais, pela sua natureza estritamente pessoal são inalienáveis, e portanto não se incluem nos poderes transmitidos por acto inter vivos – art 42º - nem entram na esfera jurídica da entidade que encomenda a obra ou por conta de quem esta foi criada, ainda que o direito sobre ela lhe seja atribuído (art 15º/2). Em qualquer destes casos é tão só o conteúdo patrimonial do direito que se transmite, subsistindo no criador a titularidade do direito moral».
Ponto de vista que não parece ser o de Menezes Leitão [13] que refere: «Cabendo ao comitente legalmente o exercício das faculdades a ele respeitantes (ao direito pessoal de autor) – como o direito ao inédito, de modificação, à menção do nome e à reivindicação e paternidade da obra, tal implica a atribuição do direito pessoal de autor. Por outro lado, é manifesto que o comitente possui o direito a defender a integridade da obra, uma vez que a sua reputação enquanto comitente pode ser igualmente afectada. Também não se vê por isso razão para excluir o direito de retirada. Concluímos assim que sempre que no contrato de encomenda de obra intelectual o direito de autor seja atribuído ao comitente, considera-se este como titular do direito pessoal de autor».
Já Oliveira Ascensão parece ser do entendimento que no caso de encomenda de obra intelectual em que o direito de autor seja atribuído ao comitente, ninguém seria titular do direito pessoal de autor, o que Menezes Leitão rejeita porque sendo o direito pessoal de autor irrenunciável, não podem existir situações em que ele não seja atribuído.
Esta polémica – diga-se de passagem, em ponto tão fulcral do direito de autor – não se coloca, porém, no caso que nos ocupa dos programas de computador, não podendo deixar de se considerar, tal como o acentua Luiz Rebello, que há que interpretar o art 3º/2 e 3 em função do disposto no art 2º/3 da Directiva que, referindo que o comitente de um programa de computador está «habilitado a exercer todos os direitos de natureza económica relativos ao programa assim criado», está manifestamente a excluir a contrario sensu os direitos pessoais.
Pelo que, só o conteúdo patrimonial do direito se transmite ao comitente, subsistindo no criador a titularidade do direito moral.
E, para que tanto não suceda, como já se viu, e resulta do mencionado art 3º/3, é necessário que haja estipulação em contrário no contrato e que outra coisa não resulte das finalidades do contrato.
Munidos destas noções, revertamos ao caso dos autos.
Na situação destes, a matéria de facto permite concluir que antes da A. ser contratada pela requerida já se encontrava a desenvolver a ideia que iria dar origem ao portal em referência. Foi, no entanto, já em função do incentivo do 2º requerido, e na perspectiva de um relacionamento comercial com ele que viesse a possibilitar no futuro a constituição de uma sociedade comercial entre ambos, que a requerente, com base naquela ideia, desenvolveu um Plano de negócios, visando com o mesmo vir a obter para essa sociedade fundos comunitários. Entretanto foi criada a 1ª requerida - que, afinal, não envolveu a requerente – mas que veio a ser sua gerente – constituindo-se a mesma como sociedade unipessoal por quotas. O seu objecto social mostra-se, no seu essencial, coincidente com as funções que no âmbito do contrato de trabalho celebrado – e que o foi dois dias depois da constituição da sociedade - vieram a ser cometidas à requerente.
Nada é referido nesse contrato de trabalho relativamente à autoria do portal cuja criação a requerente já iniciara e que era suposto viesse a desenvolver no âmbito desse contrato de trabalho.
A 1ª requerida celebrou um contrato com uma empresa alemã – a “D”- para que, com base nesse Portal, programasse toda a sua actividade comercial. A requerente acompanhou o 2º requerido à Alemanha tendo-se inteirado desse contrato com a “D”, nada tendo oposto ao objecto do mesmo. E o lançamento do Portal verificou-se meses depois.
Desta súmula da matéria de facto, forçoso é que se conclua, que o programa de computador, bem como o material de concepção preliminar desse programa – art 1º/3 do DL 252/94 – criado, numa primeira fase, por encomenda, e numa fase imediatamente subsequente, no âmbito de um contrato de trabalho em que foi empregador a 1ª requerida, pertence a esta, que se há-de entender como “destinatária do programa”, nos termos e para o efeito do art 3º/3 daquele DL.
Na verdade, não houve no contrato estipulação em contrário e tão pouco outra coisa resulta das finalidades do mesmo.
Esta conclusão significa – como acima se acentuou sobejamente – que o conteúdo patrimonial do direito de autor da requerente enquanto criadora do programa se transmitiu para a 1ª requerida, subsistindo embora na requerente, sua criadora, a titularidade do direito moral relativamente ao mesmo, o que implica que tenha direito à menção do seu nome no programa e à reivindicação da sua autoria, nos termos do referido art 9º do DL 252/94.
Sucede que as concretas providências requeridas - que o tribunal ordene que os requeridos sejam impedidos de terem acesso ao “Portal Virtual” e, bem assim, que a sociedade ““D”” seja notificada para não proceder à entrega daquele – têm óbvio conteúdo patrimonial, tudo indicando que o seu deferimento implicaria que a 1ª requerida não pudesse comprovar junto do Instituto de Desenvolvimento Empresarial, IP-RAM a efectiva criação do portal, com a consequente revogação da decisão de atribuição do incentivo decorrente da atribuição dos fundos comunitários, consequência de evidente carácter patrimonial.
Pelo que, tal como foi decidido na 1ª instância, a providência cautelar, deve ser indeferida.
Nem diga a apelante que esta decisão de indeferimento da providência viola a Lei 16/2008 de 1/04 que, transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva nº 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29/04, relativa ao respeito dos direitos de Propriedade Intelectual, procedendo à terceira alteração ao Código da Propriedade Industrial, à sétima alteração ao Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos e à segunda alteração ao DL n° 332/97 de 27/11, como o faz nas conclusões 4ª e 51ª.
È que não há nenhuma violação, nem dessa Directiva, nem da L 16/2008 que a transpôs para a ordem jurídica interna, porque num caso e noutro estão em causa apenas mecanismos processuais.
Com efeito, o art 9º da Directiva 2004/48 reconhece aos titulares de um direito de propriedade intelectual a possibilidade de requererem medidas provisórias e cautelares em ordem a reagirem contra a iminência de violação do seu direito, e a transposição destas medidas provisórias e cautelares resultou acautelada nos novos arts 210º G e 210º H do CDADC – decorrentes da referida L 16/2008 de 1/4 que qualificam as duas situações referidas na Directiva como “providências cautelares” e como “arresto”[14]
O que já não se compreende é a razão pela qual a requerente interpõe a presente providência cautelar apelando ao mesmo tempo para os art 381º e ss do CPC e para o art 210º G da L 16/2008, quando lhe bastaria o recurso a este ultimo dispositivo, de que decorre o regime das providências cautelares específico do Direito de Autor
Com efeito, dessa disposição resulta que essa providência pode ter lugar em duas situações distintas: a violação do direito de autor ou dos direitos conexos, e o fundado receio de que ocorra uma violação grave e dificilmente reparável a estes, situação a que se moldaria a pretendida pela requerente.
Se é verdade que a existência das medidas provisórias e cautelares previstas especificamente em sede de Direito de Autor não impede os autores de recorrerem aos procedimentos cautelares previstos na lei geral, como é referido e repetido nos arts 209º e 210º-H, na situação dos autos o objectivo da requerente bastar-se-ia com a providência especifica prevista no art 210ºG .
V – Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 14 de Novembro de 2013
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
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[1] Apesar de se referir no art 40º da p i a data de 12/10/2012 , ter-se-á querido dizer 21/10/2010, como resulta do teor global da exposição da A. e da circunstância desta na apelação já referir a este respeito a data de 21/10/ 2010.
[2] Diz-se na matéria de facto “Outubro” mas ter-se-á querido dizer, “Dezembro”, data do contrato de trabalho
[3] - «Direito de Autor e Direitos Conexos», Coimbra 1992 p 475
[4] - DL este, rectificado pela Declaração de Rectificação 2-A/95 de 31/1 e alterado pelo DL 334/97 de 27/11
[5]- Luiz Francisco Rebello, «Introdução ao Direito de Autor», I, 1994, p 180 e ss
[6] «Direito de Autor», Almedina, 2011, 328 e ss
[7]- «Código de Direito de Autor e Direitos Conexos Anotado», Ancora Editora, 2ª ed, p 274
[8]- Menezes Leitão, obra referida, p 330
[9]- Código de Direito de Autor e Direitos Conexos Anotado», Ancora Editora, 2ª ed, p 275
[10] - «Introdução ao Direito de Autor», I 1994, 180/181
[11] Autor este que como Luiz Rebello revela na «Introdução…» é Pedro Cordeiro, e o artigo da Revista da Ordem dos Advogados é do ano 54-III, 1994, p 713/735. Entende Pedro Cordeiro, por referência ao DL 252/94 que o direito moral «existe na estrita medida em que não conflitue com os direitos patrimoniais atribuídos originariamente»; outro é o entendimento de Luiz Rebello que refere, «os direitos pessoais – dada a amplitude que a lei lhes reconhece – sobrepõem-se necessariamente, aos direitos de carácter patrimonial».
[12]- «Introdução…», p 105
[13]- Obra citada, p 116
[14]- Designações infelizes segundo Menezes Leitão (obra referida), porque para além do arresto ser uma providência cautelar, também a figura introduzida em consequência da transposição do art 9º/2 da Directiva é distinta do arresto constante do art 406º e ss CPC