Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 309/11.8TVLSB-A.L1-1 |  |
PROVA DOCUMENTAL
BANCO DE PORTUGAL
INDEPENDÊNCIA ESTATUTÁRIA
2. É de indeferir prova documental irrelevante por não conduzir à certeza sobre os factos; ou estudos a realizar, no interesse das partes, pelo Banco de Portugal, dada a sua independência estatutária – art. 102 da Constituição.
(Sumário do Relator)
Relatório
O Juiz da 1ª Vara Cível de Lisboa indeferiu a realização de prova pericial, e parte da prova documental, requerida por (autora, recorrente), na ação ordinária proposta contra o (réu, recorrido).
A autora recorreu, pedindo que se revogue o despacho e se admita a prova requerida.
O réu Banco contra-alegou no sentido da confirmação do despacho.
Cumpre decidir se é ou não de admitir a prova pretendida.
Fundamentos
Factos
Provaram-se os seguintes factos, apurados pelo Tribunal a quo:
1. Dou por reproduzido o requerimento probatório do Autor – fls. 22-24.
2. Dou por reproduzido o despacho de fls. 27.
3. Dou por reproduzida a base instrutória (cópia) de fls. 51 a 62.
Análise jurídica
Considerações do Tribunal recorrido
O Tribunal a quo fundamentou-se nas seguintes considerações, na parte aqui pertinente:
(…)
Os quesitos em causa
É conveniente, para melhor compreensão da matéria em causa, ter em atenção a redação dos quesitos 16 a 22 da BI e das alíneas (a) a (d) do ponto III do requerimento instrutório. São os seguintes:
Quesitos 16 a 22 da BI:
16) Os funcionários da ré, nomeadamente os gerentes de agências, receberam em 2008 ordens expressas da ré para sugerirem com maior persistência e outorgarem junto dos clientes contratos swap da mesma índole dos contratos aqui em causa?
17) Em Maio de 2008, a autora possuía uma Conta Corrente com limite até 1 500 000 Euros no Banco P... (antigo ...), por um prazo de 6 meses, a taxa de juro fixa de 5%, que foi transferida para o Credito Agrícola em 16/02/2009 e foi totalmente liquidada em 16/02/2012?
18) Em Maio de 2008, a autora possuía um empréstimo sob a forma de Livrança no valor de 150 000 Euros, por um prazo de 3 meses, também no Banco P..., que foi liquidado findo esse prazo?
19) Em Maio de 2008, a autora possuía um financiamento à Construção, sob a Modalidade de Abertura de Crédito, até ao limite de 2 500 000 Euros, com Taxa Fixa de 7.33%, por um prazo de 57 meses, com vencimento a 31.12.2011, estando naquela data a ser apenas utilizada a quantia de 1 245 302 Euros, igualmente no Banco P..., que em Fevereiro de 2010 foi totalmente liquidado?
20) Em Maio de 2008, a autora possuía uma conta corrente até 718 268,97 Euros, igualmente no Banco P..., por um prazo de 6 meses, à taxa de juro Euribor a 6 meses acrescida de 1,5% de spread?
21) Em Maio de 2008, a autora possuía 3 contas correntes, uma até 598 557 Euros, outra até 800 000 Euros e outra de 500 000 Euros, tendo em Outubro de 2008, sido tais contas juntas numa só Conta Corrente, até 1 898 558 Euros, por um prazo de 6 meses, na ré, à taxa de juro Euribor 3 meses acrescida de 0.35% de Spread?
22) Estas contas foram totalmente liquidadas pela Autora em 06/06/2011?
Alíneas (a) a (d) do Requerimento de prova (ponto III):
(…)
Conclusões do recorrente
A isto, opõe o recorrente as seguintes conclusões:
A) No âmbito dos presentes autos a Recorrente veio requerer, por requerimento probatório apresentado a fls.___, a realização de prova pericial, com os quesitos que de imediato indicou, bem como requereu a junção aos autos da prova documental que se encontra na posse da Ré e de terceiros, sendo que todos os supra referidos meios probatórios vieram a ser indeferidos por Douto Despacho Judicial proferido a fls.___ pelo Tribunal ad quo.
B) No entanto, salvo o devido respeito, não se pode a recorrente conformar com o teor de tal Despacho Judicial que rejeitou os meios de prova requeridos uma vez que, salvo melhor entendimento, a prova requerida não se mostra impertinente ou dilatória tendo em consideração a configuração da presente acção judicial, a matéria financeira complexa que se discute e ainda as várias soluções de direito plausíveis aplicáveis in casu.
C) De facto entende a recorrente que é espírito da lei permitir as diligências de prova que habilitem qualquer julgador, seja qual for o seu grau de conhecimento das matérias em discussão, a proferir uma decisão totalmente informada e que, para além disso, possam permitir dotar o processo com os factos que sirvam para diversas soluções, desde que conformes com a lei, sendo que o juízo sobre o carácter desnecessário e logo sobre a impertinência de uma determinada diligência de prova (assim como a discordância com esse juízo) deve ser aferido por referência ao objecto do processo.
D) A prova pericial deve ser indeferida quando seja manifestamente impertinente ou dilatória (art. 578, 1 do CPC) o que não é manifestamente o caso dado tendo em consideração a matéria factual alegada pelas partes e a forma como está construída a presente acção judicial, bem como a matéria factual a discutir em sede de audiência de julgamento e as várias e plausíveis soluções jurídicas aplicáveis in casu.
E) Depois, a matéria aqui em questão carece de especiais conhecimentos financeiros, nomeadamente quando se questiona, exemplificativamente, se o contrato de swap outorgado entre as partes tem ou não sido mais usado no mercado quando aplicado a dívidas cuja amortização é efectuada apenas na maturidade (“Bullet”) ou se a Autora pagaria uma taxa fixa de 4.70% caso a Euribor a 3 meses, no momento do pagamento, estivesse abaixo de 3.8% (barreira), ou pagaria Euribor – (menos) 0.15% caso a Euribor estivesse entre 3.80% e 6.30% (inclusive) ou se o Produto de Cobertura de Taxa de Juro, foi desenvolvido de forma a que, os ganhos do Cliente Cardoso & Costa, estejam limitados a um ganho máximo de 0.15% se a taxa de juro Euribor estivesse entre 3.8% e 6.3% nas exactas “Datas de Pagamento da Taxa” (termo utilizado no contrato), onde o cliente pagaria a taxa Euribor deduzida de uma “Bonificação” de 0.15% e receberia do Banco a taxa Euribor.
F) Ademais o contrato swap aqui em causa pertence aos denominados Produtos Financeiros Complexos (PFCx), instrumentos financeiros que, embora assumam a forma de um instrumento já existente, têm características que não são directamente identificáveis com esse instrumento.
G) Assim, a adequação ou não do presente contrato às necessidades e perfil da Autora, do ponto de vista económico-financeiro, é matéria que carece de um juízo técnico e científico, própria da prova pericial, fundado em especiais conhecimentos específicos da área bancária e financeira, ainda para mais numa acção judicial em que se discute a adequação, ou não, de um contrato swap ao perfil da Autora, assume particular relevância a realização de uma perícia que permita definir em primeiro lugar o perfil da Autora (através de uma análise pericial a toda a contabilidade da Autora, em especial ás suas responsabilidades bancárias – taxas juro, spreads, .....), as especificidades concretas do contrato swap outorgado e as consequências de tal contrato para cada uma das partes tendo em conta diferentes cenários do mercado financeiro ( o que implicará demonstrações e a realização de diversos cálculos financeiros).
H) Sendo competente para tal perícia a CMVM, entidade sugerida pela recorrente, dado que é esta a entidade em Portugal competente para regular e supervisionar a comercialização de produtos financeiros complexos como o contrato aqui em causa.
I) Desta forma, deverá ser revogado o despacho judicial a fls.__ e admitida a prova pericial requerida por não se tratar de prova dilatória ou impertinente.
J) Tal como acima já referido, a prova documental requerida pela recorrente foi igualmente rejeitada sendo que, quanto a esta matéria, para fundamentar tal decisão, alegou-se no mesmo Despacho Judicial a fls.___o seguinte: “Fls. 469, ponto III, alíneas a) a d): indefere-se o requerido, dada a sua irrelevância para a matéria do quesito 16.”
K) Ora, salvo o devido respeito, entende a recorrente que a prova documental requerida não se afigura inútil, dilatória ou irrelevante, tendo em conta quer a configuração da presente acção judicial, quer a matéria factual alegada pelas partes e aqui em discussão quer mesmo a matéria factual quesitada na base instrutória, sobretudo, o quesito 16 da referida base instrutória.
L) A prova documental requerida em vista a demonstrar um comportamento anormal por parte da Ré no ano de 2008 no que concerne ao número considerável de contratos swap outorgados num curto espaço temporal, comparando até com o número de contratos swap que demais entidades bancárias outorgaram em igual período e com o número de contrato outorgados pela Ré nos anos anteriores e posteriores não pode ser considerado irrelevante ou dilatório atenta a configuração da acção judicial e a matéria factual em discussão.
M) Até porque apenas se poderá provar e aferir da causa do anormal comportamento dos funcionários se efectivamente se demonstrar, antes, que os mesmos efectivamente outorgaram um número anormal, por excessivo, de contratos swap no período temporal em questão.
N) Ademais, tal documentação seria fundamental para confrontar as testemunhas, nomeadamente os funcionários da Ré, no sentido de poderem elucidar nos autos a razão, a existir, do elevado número de contratos swap outorgado no ano de 2008 e a que se deveu tal factualidade.
O) Para lá de tal facto, tais documentos não foram desde logo junto pela Autora porquanto os mesmos não se encontram na posse desta ou sequer podem ser adquiridos por esta dado que estamos perante documentos e elementos que se encontram uns em posse da Ré outros da CMVM.
P) Numa acção judicial em que se discute a validade, os termos e o contexto (situação do mercado, actuação das diferentes entidades bancárias, ....) em que determinado contrato swap foi outorgado afigura-se relevante tal documentação requerida pela Autora.
Q) No mínimo para que o comportamento da Ré possa ser contextualizado num determinado quadro comportamental que pautou o comportamento da Ré ano de 2008 – ano em que o contrato swap foi outorgado entre as partes.
R) Ademais, mesmo que se possam considerar tais factos meramente instrumentais, não se pode é, quer pelo momento em que se requer, quer pelo conteúdo do requerimento considerar-se tal diligência de prova dilatória ou impertinente, pelo que deverá ser revogado tal despacho e admitida a prova documental requerida.
Conclusões do recorrido
Mas o recorrido conclui o seguinte:
I- Do indeferimento da prova pericial
1. Como a apelante não especificou/identificou que artigos da BI pretende ver respondidos relativamente à aferição da adequação do contrato de swap às suas necessidades e ao perfil da apelante impunha-se o seu indeferimento. De qualquer modo, uma peritagem não serve para avaliar aspetos de cariz subjetivo, ie, não serve para avaliar se determinado ente possui ou não conhecimentos que lhe permitam entender o instrumento financeiro em causa (swap). A avaliação e adequação do perfil do cliente ao instrumento financeiro objeto de sindicância judicial é da exclusiva competência do julgador, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. Acresce que não existe qualquer facto sujeito a julgamento relacionado com tal factualidade. Por tudo isto, a perícia no que diz respeito a este aspeto (perfil cliente) deve ser rejeitada.
2. Os quesitos A) a J) formulados no documento anexo, não são mais do que uma reprodução dos artigos 17 a 22 da BI. Ora, os art. 17 a 22 da BI não podem ser sujeitos a perícia, porque a produção de prova sobre esta matéria pode facilmente ser feita por via documental e testemunhal.
A prova pericial está sujeita a regras. Nos termos do art. 388 do CC, a parte só pode socorrer- se deste meio probatório quando “sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem”. Os factos que resultam dos artigos 17 a 22 da BI têm a ver com contratos que a apelante alega ter celebrado em determinada data, remunerados a determinada taxa de juro e que se terão vencido/pagos em determinada data. Salvo melhor opinião, esta factualidade não tem qualquer complexidade e não exige especiais conhecimentos que o julgador não possua, pelo que a prova a produzir deverá ser feita por via documental e testemunhal. Aliás, a pedido do apelado a apelante já os juntou aos autos.
A pretensão da apelante não cabe na previsão do art 388 CC, devendo assim ser indeferida.
3. Note-se, ainda, que os quesitos formulados nas alíneas K) a O) do documento anexo (quesitos) ao requerimento de prova constituem uma reprodução do texto contratual do swap. A matéria que consta das alíneas K) a O) já se mostra provada na alínea G) da “matéria de facto assente”. Deve igualmente ser indeferida a pretensão da apelante.
4. Por último, mesmo que a prova pericial requerida fosse admitida, o que não se aceita, nunca poderia ser levada a cabo pela CMVM. Independentemente de todo o respeito e credibilidade que a entidade de supervisão merece, o que é verdade é que consta já dos autos documentação emitida pela CMVM que envolve o seu juízo sobre as questões que se pretende sejam objeto da perícia – tanto basta para inviabilizar, por incompatibilidade, a sua posição como entidade reguladora e de supervisão com a função de perita.
II-
1. Relativamente à prova documental requerida no requerimento de prova também não deve ser deferida a pretensão da apelante. Nenhuma matéria sujeita a julgamento tem a ver com os elementos probatórios requeridos pela apelante, pelo que não se alcança que interesse tem à boa decisão da causa. Com efeito, para poder ter algum sentido a apreciação da matéria relativa aos ganhos do Banco com os contratos celebrados com os seus clientes, igualmente teria, pelo menos, de se levar em conta os ganhos deles próprios, e a razão de ser de uns e outros ganhos o que, por sua vez, implicaria a avaliação de cada contrato celebrado, do seu objeto, riscos envolvidos, prestações acordadas ....
Além da violação do sigilo bancário que a divulgação desses elementos necessariamente implicaria, haveria igualmente violação do disposto no art. 43 do Código Comercial ainda vigente. Por outro lado, querer saber que entidade bancária celebrou mais swaps (como poderia ser mútuos, aberturas de crédito, desconto de letras, etc) nos anos de 2007 e 2008 em nada contribui para a boa decisão da causa. O que se discute nos autos é apurar se o banco prestou a informação e os esclarecimentos adequados a uma correta formação da vontade da apelante e se o swap respeita os princípios e deveres que emergem para o intermediário financeiro do CVM.
2. Quanto à alínea B) deste ponto em discussão, não se vislumbra em que medida reclamações que tenham sido apresentadas na CMVM por outros clientes possa contribuir para a decisão de como se processou a negociação e a informação prestada. Por outro lado, para se avaliar da bondade deste argumento haveria que saber também quantas não reclamações existiram (muitíssimo superiores às residuais reclamações que foram apresentadas junto da CMVM e das quais a apelante tem informação, pelo documento emanado deste entidade junto aos autos).
3. No que diz respeito à alínea C), uma vez mais não se alcança que artigos da BI pretende a A provar com esta informação. Seguramente nenhuns. A prova disso é que não enuncia que artigos da BI pretende provar com o que requer na alínea C) do ponto III do seu requerimento de prova.
4. Relativamente à alínea D) – indicação pelo BP qual a instituição de crédito que mais lucros obteve com a celebração de swaps nos anos de 2007, 2008 e 2009 – a apelante, uma vez mais, não identifica que artigo (s) da BI pretende provar com esta informação. De qualquer modo, os elementos pretendidos não devem ser fornecidos por estarem a coberto de sigilo.
Os Tribunais não podem servir de instrumento a propósitos pessoais, a satisfação de “revanche” por um determinado contrato não ter corrido nos termos esperados. Não podem ser instrumentalizados por um determinado fim pessoal que justifique postergar regras básicas de convivência social, como seja a quebra de sigilo profissional. A economia, como é do conhecimento público, depende em boa medida do sistema financeiro. Este depende da “saúde” financeira dos bancos e de um elemento essencial: a confiança dos cidadãos e empresas nessas instituições.
Querer pôr na praça pública elementos da vida dos bancos atenta contra a confiança do público no sistema financeiro. Por alguma razão a lei criminaliza a violação do sigilo bancário e exige reserva na divulgação de elementos da vida das instituições de crédito.
Os quesitos 17 a 22 não requerem os conhecimentos especiais da CMVM
Nesses quesitos, pretende apurar-se se os autores tinham no Banco P... em 2008, a Conta-Corrente, empréstimo sob a forma de livrança, abertura de crédito e contas correntes referidas respetivamente nos quesitos 17) a 21), e se essas contas foram totalmente liquidadas pela Autora em 2011.06.06 – quesito 22).
A CMVM (Comissão do Mercado de Valores Mobiliários) é um organismo público independente, com autonomia administrativa e financeira, criada em Abril de 1991 com a missão de supervisionar e regular os mercados de valores mobiliários e instrumentos financeiros derivados e a actividade de todos os agentes que neles actuam. O seu Estatuto foi republicado em anexo ao DL 168/2008 de 26 de agosto.
A sua missão supervisora e reguladora excede largamente a prova destes quesitos, para a qual não são necessários os conhecimentos técnicos especiais da CMVM, como observou o tribunal recorrido. Para tal, bastará apresentar os respetivos documentos comprovativos da abertura de contas e das pessoas que intervieram nessas operações. Não é preciso prova pericial, nem ocupar peritos da CMVM com estas matérias – art.388 do CC.
A recorrente objeta que
“a matéria aqui em questão carece de especiais conhecimentos financeiros, nomeadamente quando se questiona, exemplificativamente, se o contrato de swap outorgado entre as partes tem ou não sido mais usado no mercado quando aplicado a dívidas cuja amortização é efectuada apenas na maturidade (“Bullet”) ou se a Autora pagaria uma taxa fixa de 4.70% caso a Euribor a 3 meses, no momento do pagamento, estivesse abaixo de 3.8% (barreira), ou pagaria Euribor – (menos) 0.15% caso a Euribor estivesse entre 3.80% e 6.30% (inclusive) ou se o Produto de Cobertura de Taxa de Juro, foi desenvolvido de forma a que, os ganhos do Cliente Cardoso & Costa, estejam limitados a um ganho máximo de 0.15% se a taxa de juro Euribor estivesse entre 3.8% e 6.3% nas exactas “Datas de Pagamento da Taxa” (termo utilizado no contrato), onde o cliente pagaria a taxa Euribor deduzida de uma “Bonificação” de 0.15% e receberia do Banco a taxa Euribor”.
Mas esta questão, como a caraterização do contrato como swap e a sua adequação ao perfil da autora, não estão incluídas nos quesitos 17) a 22) acima transcritos, para os quais (apenas) a Autora requer a produção de prova pericial. Assim, manifestamente, o recurso é, nesta parte, improcedente.
A prova documental requerida é irrelevante ou inadmissível no que se refere ao quesito 16
A Autora pretende que a ré lhe forneça os documentos para prova de que “Os funcionários da ré, nomeadamente os gerentes de agências, receberam em 2008 ordens expressas da ré para sugerirem com maior persistência e outorgarem junto dos clientes contratos swap da mesma índole dos contratos aqui em causa”. Para tal, pretende mostrar qual o número total de contratos swap outorgados pelas suas agências em 2007 e 2008.
Mas essa prova é irrelevante. Mesmo que esse número fosse muito superior ou muito inferior aos contratos outorgados nos cinco anos anteriores ou nos cinco anos posteriores a 2007-2008, ficaria sempre a dúvida se essa diferença se deveria às condições excecionais do mercado ou a outro qualquer fator não considerado.
O mesmo se diga da eventual acumulação de queixas de particulares contra a Ré por contratos swap (alínea B), ou qual foi a instituição bancária que em Portugal mais contratos outorgou em 2007-2008 (alínea C).
O problema é que a Autora envolveu-se no caminho de uma prova impossível. Enquanto não puder apresentar testemunhos que comprovem terem existido tais indicações específicas, os dados estatísticos isolados dos anos 2007-2008 serão sempre irrelevantes. Como bem observou o tribunal recorrido.
Apenas poderia ter algum valor indiciário a informação do Banco de Portugal sobre as estatísticas de valores recebidos pela Ré por contratos swap (alínea D). Mas, não podendo a Autora pôr o Banco de Portugal a preparar estudos estatísticos para si (o que nem o Governo pode fazer, dada a independência estatutária do Banco de Portugal – art. 102 da Constituição), deverá antes a Autora estudar os relatórios anuais e outros estudos divulgados pelo Banco e apresentá-los como prova nos autos. Pelo que é também de indeferir aquela alínea D do Requerimento de prova.
Em suma:
1. É de indeferir a prova pericial requerida à CMVM se os conhecimentos técnicos especializados desta não são indispensáveis – art. 388:CC.
2. É de indeferir prova documental irrelevante por não conduzir à certeza sobre os factos; ou estudos a realizar, no interesse das partes, pelo Banco de Portugal, dada a sua independência estatutária – art. 102 da Constituição.
Decisão
Assim, e pelo exposto, acordamos em julgar improcedente o recurso.
Custas pela recorrente.
Processado e revisto: nova ortografia.
Lisboa, 2012.12.18
João Ramos de Sousa
Manuel Ribeiro Marques
Pedro Brighton