| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
L..., SA, requereu procedimento cautelar, contra: B..., LDA, M..., C.... e D....., pedindo se decrete o arresto de:
a) Todo o recheio existente nas instalações da requerida «B...», actualmente ocupadas pela requerida «M...», sitas na Rua ...., Torres Vedras, incluindo equipamentos e máquinas médico, de estética e de fisioterapia, secretárias, mesas, computadores e produtos dietéticos e cosméticos;
b) Todo o recheio existente na sede das requeridas «B...» e «M....», sita na Rua ....., Torres Vedras, incluindo equipamentos e máquinas médico, estética e de fisioterapia, secretárias, mesas, computadores e produtos dietéticos e cosméticos;
c) Todos os saldos bancários titulados pelas requeridas «B....» e «M....»;
d) 1/3 da remuneração auferida pelos requeridos C.... e D.....;
e) Todo o recheio existente na residência dos requeridos C.... e D.....
Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
A requerente incorporou por fusão a sociedade «PERSONA – Clínicas de Nutrição e Estética Lda», pelo que se transferiram para ela os direitos das marcas nacionais «Persona» e «Clínicas Persona» e o nome do estabelecimento «Clínicas Persona».
Em 01.07.1999 a requerente celebrou com a requerida «B....» um contrato de franquia, pelo prazo de dez anos, concedendo-lhe a exploração e comercialização de serviços e produtos das marcas «Persona», nos concelhos de Torres Vedras, Mafra, Sobral de Monte Agraço, Bombarral e Lourinhã.
A «B...» obrigou-se a pagar «royalties», nos seguintes termos:
- 500.000$00 por mês acrescido de IVA, caso a facturação não exceda 8.000.000$00;
- 7,5% sobre o volume de vendas, acrescido de IVA quando a facturação fosse superior a 8.000.000$00.
Obrigou-se ainda a pagar, a título de publicidade, o valor mensal de 150.000$00 acrescido de IVA.
A requerente celebrou também com a requerida, um contrato de prestação de serviços, pelo que pagaria esta a quantia mensal de 50% do valor liquidado pela «B...», de consultas e exames prestados; 5% do valor de todos os tratamentos efectuados pela B...., na clínica de Torres Vedras.
Encontram-se vencidas e não pagas facturas no valor global de 84.519,63 euros. Após o vencimento das facturas, a requerida procedeu ao pagamento parcial e procedeu ao pagamento parcial de duas no valor global de 3.572,04 euros.
Encontram-se também em dívida «royalties» e a taxa de publicidade, no valor de 17.744,75 euros.
Por carta de 07.07.2008, a requerente resolveu o contrato de franquia e de prestação de serviços.
A requerida, obrigou-se, uma vez findo o contrato, a não desenvolver actividade concorrente com a da requerente, mas continua a desenvolver as actividades que levava a cabo no estabelecimento onde anteriormente explorava a «Clínica Persona», práticas que são concorrentes com a actividade da requerente.
Em Setembro de 2008, a requerida «B...» transferiu para a «M...», recentemente constituída, todo o seu activo, desconhecendo-se quaisquer bens propriedade da «B....».
Os sócios de ambas as sociedades, são e terceiro e quarto requeridos e os trabalhadores são os mesmo da «B...».
A «M...» tem por objecto a prestação de consultas de nutrição, fisioterapia, tratamentos de estética.
A «B...» encontra-se actualmente sem actividade.
Produzida a prova testemunhal oferecida (fol. 244), foi proferida decisão (fol. 3), em que se conclui da seguinte forma:
«Pelo exposto, julgo parcialmente procedente, por provada, a presente providência cautelar e, em consequência, decreto o arresto sobre:
1- Todo o recheio existente nas instalações da requerida B..., actualmente ocupadas pela requerida M...., sitas na Rua ... Torres Vedras, incluindo, sem exclusão, equipamentos e máquinas médico, de estética e de fisioterapia, secretárias, mesas, computadores e produtos dietéticos e cosméticos;
2- Todo o recheio existente na sede das requeridas B... e M...., sita na Rua ... Torres Vedras, incluindo, sem exclusão, equipamentos e máquinas médico, de estética e de fisioterapia, secretárias, mesas, computadores e produtos dietéticos e cosméticos;
3- Os saldos bancários titulados pele requerida B... em qualquer instituição bancária a operar em Portugal, procedendo-se em conformidade com o disposto no art. 861-A, CPC, tendo o cuidado de fornecer todos os elementos de identificação da requerida;
4- 1/3 da remuneração auferida pelos requeridos C.... e D.... por conta do exercício do cargo de gerentes da requerida B...;
5- 1/3 da remuneração auferida pela requerida D.... por conta do exercício do cargo de gerente da requerida M...;
6- Todo o recheio existente na residência dos requeridos C... e D...., sita na Rua ..... Lourinhã, com excepção dos imprescindíveis à economia doméstica».
Inconformados, recorreram os requeridos (fol. 16), recurso que foi admitido como apelação (fol. 17), com subida em separado e efeito devolutivo.
Nas alegações que apresentaram, formulam os apelantes, as seguintes conclusões:
1- Não se verificam minimamente provados os pressupostos fundamentais de lesão grave e dificilmente reparável ao direito do credor e o seu justo receio de perda da garantia patrimonial;
2- À data do procedimento cautelar, já a 1ª requerida havia descaracterizado o estabelecimento dos símbolos «Persona» e transferido o seu património para a 2ª requerida;
3- Foi por imposição da requerente que a 1ª requerida teve de transferir o seu património para a 2ª, em virtude da resolução contratual por ele decidida;
4- Se lesões houve ao direito da requerente, as mesmas estavam inteiramente consumadas anteriormente à data em que foi decretado o arresto pelo que, a medida aplicada nenhum efeito teve de impedir o risco que importava acautelar;
5- O direito da requerente funda-se em crédito resultante de facturas que, após deduções totalizam, 65.642,50 euros e não 98.692,34 euros, o que só por erro de soma da facturação se admite, emitidas ao abrigo de um contrato de franchising resolvido em 04.02.2008 e reconfirmado a 07.07.2008, que há muito se encontrava vencido, o qual poderia ter sido executado na vigência do contrato revogado;
6- Se a requerente tinha justo receio de perda da garantia patrimonial, deveria invocar esse direito no prazo de 60 dias seguintes à data em que comunicou à requerida, a sua decisão de resolver o contrato;
7- Sendo a função do arresto, prevenir o risco de perda da garantia patrimonial, e tendo a requerente apurado que em Setembro de 2008 o património da 1ª requerida se transferira para a 2ª e de que houve reuniões anteriores para a liquidação do seu crédito, deixou de existir um dos requisitos essenciais invocados para o arresto, que é o do justo receio de perda da garantia patrimonial;
8- Sendo os 3º e 4º requeridos os sócios das 1ª e 2ª, não praticaram quaisquer actos de ocultação do património na transferência dos bens da 1ª para a 2ª, quando é certo que a 1ª não podia prosseguir a actividade que vinha exercendo sob a bandeira «Persona», e desta forma nenhuma receita poderia auferir estando paralisada;
9- A requerente impôs apenas à 1ª requerida, a descaracterização do estabelecimento dos símbolos «Persona» e não o encerramento ou proibição de prosseguir qualquer actividade comercial idêntica que vinha exercendo;
10- Não existe prova de que os requeridos estivessem a diligenciar, a toda a pressa, no sentido de venderam ou ocultarem o seu património, com o objectivo de se furtarem à acção da requerente;
11- Tendo o contrato de franchising sido resolvido por decisão da requerente, deixou de haver submissão da 1ª e 2ª requerida, ao pacto de não concorrência, pelo facto de operar aqui a anulabilidade do contrato celebrado com efeitos retroactivos;
12- A actividade prosseguida pela 2ª requerida, é exercida de acordo com as condições normais de mercado e não porque adquiriu um Know How próprio ou exclusivo da requerida, ou seja portadora de informações ou produtos de cosmética e dietética que só àquela digam respeito;
13- Inexiste qualquer utilização abusiva de personalidade colectiva quando resulta provado que o património saído da esfera patrimonial da 1ª requerida por imposição da requerente, é feita para entidade cujo capital social é detido pelos sócios que são da primeira, havendo nisso, total transparência de meios e de pressupostos que estiveram na origem das operações;
14- O procedimento cautelar de arresto não é o meio adequado para decretar o arresto de bens dos requeridos quanto aos fundamentos, que também serviram à decisão que decretou o arresto como sendo o de concorrência e o propagado abuso de personalidade colectiva;
15- A requerente ocultou ao tribunal que estava a ser demandada pela 1ª requerida, em acção conjunta que corre termos pela Secção da Vara Cível das Varas Cíveis de Lisboa, sob o nº ...., acção que deu entrada em tribunal antes do pedido de procedimento cautelar de arresto, violando assim o princípio de boa-fé processual;
16- O douto despacho recorrido violou, entre outros, as normas dos art. 381 nº 1, 384 nº 1, 406 nº 1 CPC e ainda 433 nº 1, 434 nº 1 CC.
17- Deve revogar-se a decisão, substituindo-se por outra que julgue totalmente improcedente o procedimento cautelar.
Foram apresentadas contra-alegações (fol. 82), em que se conclui da seguinte forma:
a- A decisão proferida pelo Tribunal a quo e ora impugnada não sofre dos erros e vícios apontados pelos Requeridos e, nessa medida, é legal e deverá ser mantida na íntegra.
b- O facto da Primeira Requerida ter, à data da instauração do presente procedimento cautelar, cumprido a obrigação de descaracterização do estabelecimento, dele retirando todos os sinais distintivos da marca Persona, não afasta e/ou prejudica a verificação dos pressupostos de que depende o arresto decretado.
c- A descaracterização do estabelecimento consiste numa falsa questão uma vez que a Requerente não sustenta o seu pedido de arresto dos bens dos Requeridos no facto da Primeira Requerida ter, ou não, procedido à mencionada descaracterização.
d- Alegar, como o fazem os Requeridos, de que foi por imposição da Requerente que a Primeira Requerida teve de transferir o seu património para a Segunda Requerida”, supostamente na sequência da resolução do contrato de franchising efectuada pela Requerente, apenas pode ser considerado como má-fé.
e- O facto da Requerente ter procedido à resolução do contrato de franchising celebrado com a Primeira Requerida e de, na carta de resolução, ter fixado o prazo de 60 dias para que a Primeira Requerida procedesse ao pagamento dos valores em dívida e à descaracterização do estabelecimento, dele retirando todos o sinais distintivos de uma Clínica Persona, não se confunde, como pretendem os Requeridos, com uma suposta imposição para a cessação da actividade.
f- Por sua vez, o facto da Primeira Requerida, em obediência ao pacto de não concorrência a que livremente se vinculou aquando da celebração do contrato de franchising com a Requerente, estar privada de prosseguir a sua actividade com a identificação “Persona”, bem como de exercer uma actividade concorrente com a da Requerente, não é sinónimo de “imposição de transferência de património”.
g- Neste sentido, não procede o alegado pelos Requeridos, quando defendem que a lesão da garantia patrimonial da Requerente já se mostrava efectivada na data em que o presente arresto foi decretado e, consequentemente, não existia nenhum risco que importava acautelar.
h- O arresto é um procedimento cautelar que visa a apreensão dos bens, salvaguardando o receio de perda de garantia patrimonial do credor, estando subjacente ao seu decretamento (i) a existência do crédito e (ii) o justo receio da perda da garantia patrimonial do requerente.
i- Sobre a existência do crédito da Requerente - no montante de 95.1743,99 face à correcção do lapso de cálculo ora efectuada – nenhuma dúvida resulta de que o mesmo se mostra indiciariamente provado, até porque é reconhecido pelos próprios Requeridos.
j- No tocante ao justo receio, é entendimento maioritário na jurisprudência que o que se pretende com o decretamento do arresto é evitar que o facto receado – a perda da garantia patrimonial do crédito possa ocorrer caso se não decrete a medida e evitar essa perda, incidente em bens do próprio devedor, o que se consegue com a apreensão desses mesmos bens. .
k- O justo receio de perda da garantia patrimonial deve ser apreciado através de critérios de razoabilidade e de experiência, aplicáveis à matéria de facto apurada.
l- Assim, atenta a matéria de facto provada, a qual não foi colocada em crise pelos Requeridos, andou bem o Tribunal a quo ao considerar que “(...) existiram actos tendentes à delapidação do património da 1ª requerida através da criação, pelos 3° e 4º requeridos da sociedade 2ª requerida, passando a exercer através desta a actividade que antes era desenvolvida pela 1ª requerida, privando-a assim desde logo das receitas que advêm dessa actividade e dissipando o seu património ou confundindo-o com o da nova sociedade, pois esta exerce a mesma actividade nas mesmas instalações e com os mesmos equipamentos que antes pertenciam à 1ª requerida.”.
m- Cumulando o acima exposto com o facto da Requerente ter efectuado, sem sucesso, diversas tentativas de negociação e regularização da dívida junto da Primeira Requerida e com o facto de ser constante e reiterado o incumprimento da Primeira Requerida (cir. Pontos 18. a 23. e 25. da matéria de facto assente), nenhuma censura merece o entendimento acima exposto.
n- Como refere o Prof. Almeida Costa “basta que o credor tenha fundado motivo para recear que a garantia patrimonial se perca, nomeadamente por temer uma próxima insolvência do devedor, ou uma sonegação ou ocultação de bens que impossibilite ou dificulte a realização objectiva do crédito (in ‘’Direito das Obrigações”, 758; cf, ainda, “inter alia”, o Acórdão do STJ de 13 de Abril de 1973 BMJ 226-189).
o- Neste sentido e a título de exemplo da jurisprudência a este respeito, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Março de 1993, de acordo com o qual “Para que haja justo receio de perda da garantia patrimonial, basta que com a expectativa de alienação de determinados bens ou a sua transferência para o estrangeiro, o devedor torne consideravelmente difícil a realização coactiva do crédito, ficando no seu património só com bens que, pela sua natureza, dificilmente encontrem comprador, numa venda judicial.” (in www.dgsi.pt.com o n.o JSTJ00018159).
p- Assim, tendo a Primeira Requerida procedido à transferência do estabelecimento que explorava, com todos os elementos que o compõem, para a Segunda Requerida – transferência esta que é confessada pelos próprios Requeridos, apesar de não resultar das respectivas alegações a que título foi efectuada –resulta claramente demonstrado o pressuposto legal de perda da garantia patrimonial do crédito da requerente.
q- Aliás, o facto da Segunda Requerida ter começado “a exercer a mesma actividade antes desenvolvida pela B... (Primeira Requerida), nas mesmas
instalações, usando o mesmo equipamento e com o mesmo pessoal’ – cfr. ponto 31. da matéria de facto provada – constitui um indício inabalável da existência de justo receio da Requerente em vir a perder a garantia patrimonial do seu crédito.
r- Carece de fundamento, legal ou outro, a suposta obrigação da Requerente de ter de invocar o justo receio de perda da garantia patrimonial no prazo de 60 dias seguintes à data em que comunicou a resolução do contrato de franchising – aliás, não tendo a Primeira Requerida cumprido a obrigação de pagamento dos valores em débito nesse mesmo prazo, não se concebe como poderia a Requerente ficar limitada ao mesmo para alegar o justo receio de perda da garantia patrimonial e a tomar as medidas judiciais ao seu alcance para satisfazer o seu crédito.
s- Efectivamente não ficou demonstrado que a Segunda Requerida estivesse a “diligenciar, a toda a pressa, no sentido de vender ou ocultar o seu património”, nem era necessário pois o arresto do recheio do estabelecimento comercial e da sede da Segunda Requerida foi determinado ao abrigo do disposto nos arts. 619°, nº 2 do Código Civil e 407°, nº 2 do CPC, de acordo com os quais o arresto pode ser requerido contra o adquirente dos bens do devedor caso seja demonstrados os factos que tornem provável a procedência da impugnação dessa transmissão.
t- Ficado provado que a Segunda Requerida “é idêntica à Requerido B... em todos os elementos comerciais característicos de uma sociedade, a saber: sócios, actividade comercial, local de estabelecimento, clientela, zona territorial, trabalhadores e materiais/técnicas de trabalho;”, bem como que a mesma foi constituída logo após a resolução do contrato de franchising celebrado com a Primeira requerida, pelo que, estão demonstrados os factos que tornam provável a procedência da impugnação da transmissão do património que ocorreu entre a Primeira e Segunda Requeridas.
u- Apenas se pode considerar que os Requeridos agem em desespero e não hesitam em deduzir oposição cuja falta de fundamento não podem ignorar quando alegam que não existe qualquer utilização abusiva de personalidade colectiva porque a transferência do património da Primeira Requerida para a Segunda Requerida ocorreu (alegadamente) “por imposição da Requerente” e foi feita “para entidade cujo capital social é detido pelos sócios que são da primeira (Requerida), havendo nisso, total transparência de meios e de pressupostos que estiveram na origem das operações.
v- A Requerente impôs à Primeira Requerida que a mesma (i) procedesse ao pagamento dos valores em débito; (ii) descaracterizasse o estabelecimento por si explorado, retirando todos os sinais distintivos e caracterizadores da marca Persona e (iii) não exercesse, em cumprimento do pacto de não concorrência celebrado entre as partes, actividade concorrente com a da própria Requente – qualquer semelhança entre estas imposições e a obrigação de transferência do património para outra sociedade/entidade é, salvo o devido respeito, pura fantasia.
w- Relativamente à “total transparência de meios e de pressupostos” com que os Requeridos alegadamente agiram, apesar da mesma consistir numa mera conclusão, não sustentada em factos concretos, sempre se dirá que fica por explicar a razão pela qual a transferência de património em apreço não abrangeu o passivo da Primeira Requerida.
x- Resta, ainda, lamentar que essa mesma transparência não tenha sido aplicada nesta sede, momento ideal para que os Requeridos esclarecerem (i) de que forma e (ii) a que título foi efectuada tal transferência, (iii) quais os montantes pagos pela Segunda Requerida pelo património adquirido, (iv) que garantias foram prestadas, entre outros elementos inerentes a este tipo de “negócios”.
y- Sem prejuízo, nenhuma censura merece a decisão do Tribunal a quo quando, considerando que “os factos provados são suficientemente indiciadores de que os 3° e 4” requeridos actuaram com manifesto abuso do direito da personalidade colectiva da 1ª a e 2ª requeridas, gerando a situação de confusão e promiscuidade entre as esferas jurídicas das sociedades, constituindo e colocando em funcionamento a 2ª requerida nas instalações e com os meios materiais e humanos que antes eram usados pela 1ª requerida, que deixou de laborar e ter meios conhecidos de responder pelas suas dívidas, conhecidas pelos mesmos, com evidente prejuízo dos credores, situação que justifica que se proceda à desconsideração da personalidade das sociedades de forma a responsabilizar pessoalmente o património dos referidos sócios pelas dívidas, neste caso da sociedade, primeira requerida.”, conclui que os Terceiro e Quarta Requeridos actuaram de forma abusiva e culposa sobre o património da Primeira Requerida.
z- A celebração de um pacto de não concorrência entre a Requerente e a Primeira Requerida, a qual não é contestada ou impugnada nesta sede, não foi utilizado como fundamento base para justificar o arresto dos bens dos Requeridos mas, isso sim, para justificar e enquadrar a actuação dolosa e de má- fé dos requeridos.
aa- De salientar que as obrigações resultantes do referido pacto de não concorrência não foram anuladas com a resolução do contrato de franchising na medida em que a retroactividade da resolução foi afastada por vontade das partes.
bb- Sobre a invocação do abuso de personalidade colectiva por parte dos Terceiro e Quarta Requeridos em sede do presente processo de arresto, não se alcança a razão de ser de tal afirmação na medida em que, estando reunidos os factos que permitam concluir pela utilização ilícita, abusiva e fraudulenta da personalidade jurídica societária, com a qual são prejudicados, de uma forma dolosa, os legítimos interesses dos credores sociais, através da confusão e dissipação de património, qualquer procedimento judicial é adequado.
cc- A Requerente não agiu com má-fé ao ter omitido nos presentes autos que estava a ser demandada pela Primeira Requerida no âmbito de um outro processo, para o qual foi citada dois dias antes da apresentação do presente arresto, sendo certo que nesse curto espaço de tempo não teve oportunidade analisar e tomar conhecimento concreto do teor do mesmo.
dd- Sem prejuízo, os Requeridos não alegaram – nem o poderiam fazer uma vez que não existem – em que termos a instauração da citada acção poderia consubstanciar um facto essencial que, a ser dolosamente omitido pela Requerida, poderia conduzir à condenação desta como litigante de má-fé.
ee- A referida acção foi instaurada pela Primeira Requerida, acompanhada de mais onze autoras, sendo certo que à semelhança do que ocorre nos presentes autos, a mesma não contesta a existência dos valores em dívida para com a Requerente, bem como a transferência do seu património para a Segunda requerida, com a consequente dissipação do respectivo património.
ff- A existência da mencionada acção não consubstancia um facto relevante para os presentes autos pelo que deve ser julgada improcedente, por infundada, a pretendida condenação da Requerente como litigante de má-fé.
gg- ,Analisando a actuação dos Requeridos, verifica-se que os mesmos não hesitam em ocultar e omitir factos relevantes para a decisão da causa, nem hesitam em deduzir pretensão manifestamente infundada, invocando argumentos totalmente desprovidos de razoabilidade, violando consciente e voluntariamente o dever de verdade e de probidade que lhe impõe a presença em juízo, pelo que deverão ser sancionados como litigantes de má-fé.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
É a seguinte a matéria de facto considerada assente:
1- A Requerente L..., SA, em 22 de Dezembro de 2006, incorporou por fusão a sociedade PERSONA – Clínicas de Nutrição e Estética, Lda., a qual teve como denominação social inicial “Persona – Clínicas Alternadas, Lda.”;
2- Os direitos sobre as marcas nacionais “PERSONA” e “CLÍNICAS PERSONA” registadas sob os números 349842, 372702, 383228, o nome de estabelecimento “CLÍNICAS PERSONA” registado sob o número 47515 e logotipo registado sob o nº 5209, transferiram-se para a ora Requerente;
3- A Requerente, explorando as marcas “PERSONA” e “CLÍNICAS PERSONA”, com o nome de estabelecimento “CLÍNICAS PERSONA” e com o logotipo supra referido, dedica-se à actividade de exploração comercial de espaços destinados a consultórios, comercialização’ de produtos dietéticos e cosméticos, equipamento médico, de estética e de fisioterapia e à prestação de serviços no âmbito da nutrição, estética e fisioterapia;
4- Nesse âmbito, a Requerente criou e implementou no mercado a imagem de marca “PERSONA”, respeitada e reconhecida pelos consumidores:
5- A Requerente celebrou, em 1 de Julho de 1999, um contrato de franquia (franchising) com a Requerida B..., Lda. (doravante designada por B...);
6- A B... é uma sociedade por quotas que se dedica à prestação de serviços no âmbito da nutrição, estética e fisioterapia e à comercialização de produtos dietéticos e cosméticos, equipamento médico, de estética e de fisioterapia;
7- Através do referido contrato, a Requerente concedeu à B... a exploração e comercialização de serviços e produtos sob as marcas “PERSONA” e “CLÍNICAS PERSONA” e sob o nome de estabelecimento “CLÍNICAS PERSONA” de que a Requerente é proprietária e legítima possuidora;
8- Nos termos do acordado entre as partes, a zona territorial a explorar pela B..., em regime de exclusividade, compreendia os concelhos de Torres Vedras, Mafra, Sobral de Monte-Agraço, Bombarral e Lourinhã;
9- O estabelecimento franquiado e explorado pela B..., denominado “Clínica Persona de Torres Vedras’, foi instalado na Rua ..... TorresVedras;
10- O referido contrato iniciou a sua vigência em 1 de Julho de 1999, tendo sido acordado pelas partes que o mesmo teria a duração de 10 (dez) anos a contar da data da respectiva assinatura (1 de Julho de 1999);
11- Nos termos do mencionado contrato de franquia e como contrapartida pela concessão em regime de franchising, a qual engloba a utilização dos direitos concedidos da marca, insígnia e nome de estabelecimento, os serviços da rede, estrutura de suporte de funcionamento, a centralização de compras e serviços de apoio, a B..., Lda, obrigou-se a pagar royalties correspondentes uma quantia mensal, variável em função das vendas líquidas realizadas no mês anterior nos seguintes termos:
a) Royalties fixos – Esc. 500.000$00/€ 2.493,99, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, caso a facturação mensal não exceda os Esc. 8.000.000$00/€ 39.903,83; e
b) Royalties variáveis – 7,5% sobre o volume das vendas, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, quando a facturação fosse superior a Esc. 8.000.000$00/€ 39.903,83:
12- A B... obrigou-se, ainda, a pagar, a título de taxa de publicidade, a quantia mensal de Esc. 150.000$00/€ 748,20, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
13- A par do contrato de franquia e dependente deste, as partes celebraram um contrato de prestação de serviços através do qual a B... contratou à Requerente a prestação de consultas de nutrição aos utentes da denominada “Clínica Persona de Torres Vedras”;
14- No âmbito do referido contrato de prestação de serviços, a Requerente contratou profissionais devidamente habilitados, os quais locou à “Clínica Persona de Torres Vedras” explorada pela B... para a prestação de consultas de nutrição;
15- Como contrapartida da prestação de tais serviços, a B... obrigou-se a pagar à Requerente uma retribuição mensal variável, apurada de acordo com os seguintes critérios:
a) 50% (cinquenta por cento) do valor liquidado pela B..., Lda” segundo as tabelas em vigor no estabelecimento, em todas as consultas e exames prestados pelos profissionais disponibilizados pela Requerente; e
b) 5% (cinco por cento) do valor de todos os tratamento efectuados pela B... na “Clínica Persona de Torres Vedras”, designadamente, de endermologia, também designada por drenagem linfática mecânica, de corpo e rosto, Trim I, ou campos magnéticos, Trim II, ou correntes de Kotz, pressoterapia, laser, corpo II, ou outros que venham a ser implementados;
16- A B.... deixou de cumprir as obrigações financeiras decorrentes do contrato celebrado entre as partes, encontrando-se vencidas e não pagas as seguintes facturas, no valor total de € 84.519 ,53:
FACTURA DATA DESCRIÇÃO VALOR
A06/41 . 31-01-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
A06/114 01-03-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
A.06/198 28-03-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
A06/323 26-04-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
A06/453 27-06-2006 Royalties Fixos/taxa Publicidade € 3.548,95
A06/565 26-07-2006 Royalties Fixos/taxa Publicidade € 3.548,95
A06/732 27-09-2006 Royalties Fixos/taxa Publicidade € 3.548,95
A06/807 27-10-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
A06/887 27-11-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
A06/963 21-12-2006 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
R07170 2 9-01-2007 Royalties Fixos/Taxa Publicidade r € 3.548,95
R07/157 26-02-2007 Royalties Fixos/taxa Publicidade € 3.548,95
R07/267 27-03-2007 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
R07/355 30-04-2007 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
R07/437 28-05-2007 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
R07/515 29-06-2007 Royalties Fixos/taxa Publicidade € 3.548,95
R07/589 26-07-2007 Royalties Fixos/Taxa Publicidade € 3.548,95
R07/666 28-08-2007 Royalties Fixos/Taxa Publicidade 3.548,95
R06/739 25-09-2007 Royalties Fixos/taxa Publicidade € 3.548,95
R07/769 10-10-2007 Prestação de Serviços Médicos € 1.155,47
R07/820 26-10-2007 Royalties Fixos/taxa Publicidade €3.548,95
R07/898 26-11-2007 Royalties Fixos € 2.643,63
R07/969 26-12-2008 Royalties Fixos € 2.643,63
R07/75 28-01-2008 Royalties Fixos € 2.643,63
R07/76 8·01-2008 Taxa Publicidade € 905,32
17- Após o vencimento, a B.... procedeu ao pagamento parcial das seguintes facturas:
Factura Valor Quantia paga Data Pag, Remanescente em Débito
R07/157 € 3.548,95 € 2.495,32 19-03-2007 € 1.053,63 .
R071769 € 1.155,47 € 1.076,72 26-10-2007 €78,75
18- Atento o incumprimento do contrato de franquia, a Requerente interpelou a B... com vista à regularização da dívida, tendo efectuado tentativas de negociação da mesma;
19- Face à impossibilidade de obter um acordo, a Requerente resolveu, através de carta registada com aviso de recepção, datada de 4 de Fevereiro de 2008, o contrato de franquia e o contrato de prestação de serviços supra identificados;
20- Contudo, após a referida resolução contratual, a Requerente e a B... reataram as negociações e acordaram na manutenção dos contratos e da relação comercial;
21- Porém, subsequentemente à “retoma” do regular cumprimento contratual, a B... voltou a incumprir as obrigações assumidas perante a Requerente;
22- A par dos valores acima mencionados, titulados pelas facturas ora juntas, encontravam-se ainda em dívida os royalties e a taxa de publicidade referentes aos meses de Fevereiro a Junho de 2008, no respectivo valor de € 17.744,75;
23- Nessa sequência, através de carta registada com aviso de recepção, datada de 7 de Julho de 2008, a Requerente resolveu o contrato de franquia e o contrato de prestação de serviços celebrado com a B... e comunicou à B... que a mesma dispunha de 60 (sessenta) dias para proceder ao pagamento da quantia em dívida e à descaracterização do estabelecimento, dele retirando todos os sinais distintivos de uma Clínica PERSONA;
24- No âmbito do contrato de franquia celebrado entre a Requerente e a B.... foi acordado que “Terminado o contrato, a franchisada não poderá desenvolver actividade concorrente, nem poderá divulgar o Know How adquirido e outras informações relativas à operação, durante o período de dois anos após o termo do presente contrato.’;
25- Decorrido o referido prazo de 60 (sessenta) dias, a B... não procedeu ao pagamento das quantias em dívida para com a Requerente, nem tão pouco manifestou qualquer vontade de o efectuar e continuou a desenvolver a actividade de prestação de serviços no âmbito da nutrição, estética e fisioterapia e à comercialização de produtos dietéticos e cosméticos no estabelecimento onde anteriormente explorava a Clínica Persona de Torres Vedras”;
26- Uma vez que tais actividades são concorrentes com a actividade desenvolvida pela Requerente, esta notificou a B..., através de carta registada com aviso de recepção, datada de 23 de Setembro de 2008, para, em obediência ao acordado pacto de não concorrência e no prazo de 5 (cinco) dias, proceder à cessação da actividade desenvolvida pelo prazo previsto no pacto de não concorrência e, consequentemente, ao encerramento da clínica explorada;
27- A sociedade M... foi registada no pretérito dia 28 de Agosto de 2008 na Conservatória do Registo Comercial;
28- O objecto social da sociedade M.... consiste na prestação de consultas de nutrição, fisioterapia, tratamentos de estética, serviços prestados no âmbito da saúde não especializados, comercialização de produtos estéticos e dietéticos;
29- Os sócios de ambas as sociedades Requeridas, B... e M..., são o Terceiro Requerido, C.... e a Quarta Requerida, D....;
30- A referida sociedade M... tem uma actividade social idêntica àquela que a B.... prossegue, angariando a mesma clientela, explorando a mesma zona territorial e inclusivamente praticando preços mais baixos;
31- No decorrer do mês de Setembro de 2008, a “M..., Lda,” começou a exercer a mesma actividade antes desenvolvida pela B..., nas mesmas instalações, usando o mesmo equipamento e com o mesmo pessoal;
32- A B... encontra-se actualmente sem exercer qualquer tipo de actividade comercial efectiva, estando as respectivas instalações a serem ocupadas e exploradas pela Requerida M... que exerce a sua actividade comercial exactamente na mesma morada em que a Requerida B... exercia, ou seja, na Rua ...., em Torres Vedras;
33- Os trabalhadores que actualmente trabalham no referido local, sob ordens e direcção da Requerida M..., são os mesmos que trabalhavam a cargo da Requerida B....;
34- Os equipamentos, materiais e utensílios de trabalho que são actualmente utilizados pelos trabalhadores da M.... pertenciam à B....;
35- A Requerida... é idêntica à Requerida B... em todos os elementos comerciais característicos de uma sociedade, a saber: sócios, actividade comercial, local de estabelecimento, clientela, zona territorial, trabalhadores, equipamentos e materiais/técnicas de trabalho;
36- Os Requeridos C..... e D.... deslocaram a actividade social da B... para a M...;
37- A requerente não conhece à B.... quaisquer bens de sua propriedade para lá das instalações e equipamentos que neste momento se encontram a ser usados pela M...;
38- Através da constituição da sociedade comercial M..., que prossegue a mesma actividade social e usa o know how da B...., os Terceiro e Quarta Requeridos estão a contornar o mencionado pacto de não concorrência, prejudicando os direitos da requerente que vê assim completamente desprotegida a sua vincada e reconhecida qualidade de trabalho, assim como o seu segredo profissional, a nível de métodos, sistemas, técnicas de trabalho, processos de formação, procedimentos organizacionais e tecnologias.
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, e salvo questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nessas conclusões.
No caso presente, são as seguintes as questões postas: Pressupostos para o decretamento do procedimento em causa; Se o arresto pode ser requerido também contra os 3º e 4º requeridos (sócios das sociedades requeridas requeridas).
I- Pressupostos para o decretamento ao arresto.
Dispõe-se no art. 406 CPC que «o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do credor».
Dispõe-se igualmente no art. 619 nº 1 CC, que «o credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor, nos termos da lei de processo».
São pois pressupostos do decretamento da providência em causa:
a) Existência de um crédito;
b) Justificado receio de perda da garantia patrimonial.
No caso presente, mostra-se perfunctoriamente demonstrada a existência de um crédito, o que aliás nem é posto em causa pelos recorrentes, que nesta parte apenas referem existir erro de cálculo, erro aceite pela apelada, sendo que este facto não tem relevância para o conhecimento do recurso.
O que os apelantes questionam é fundamentalmente a verificação do segundo requisito (justificado receio de perda da garantia patrimonial).
Não basta que se comprove a existência de um crédito, para que se possa lançar mão do providência prevista no art. 406 CPC, exigindo-se ainda que se verifique (alegação e prova) «o justificado receio de perda da garantia patrimonial». Como refere Alberto dos Reis ( CPC Anotado Vol. II, pag.18) «a razão da providência é a seguinte: o património do devedor é garantia dos credores; foi atendendo a determinado património que estes com ele contrataram, sendo portanto justo permitir o arresto logo que os bens que foram o conteúdo desta garantia, começarem a desaparecer, a ponto de o desaparecimento poder levar à insolvência» (...) «Não basta qualquer receio; é necessário, segundo a lei, que seja justo. Isto é que o requerente há-de alegar e provar factos positivos que, apreciados no seu verdadeiro valor, façam admitir como razoável a ameaça de insolvência próxima».
Como refere António Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, pag186/187/188) «este receio é o que no arresto preenche o periculum in mora, que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares. (...) «Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é, em simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva». (...) «A actual ou iminente superioridade do passivo relativamente ao activo constituirá certamente um dos elementos através dos quais se pode reconhecer uma situação de perigo justificativa do arresto, embora deve ser afastado o funcionamento automático , desse factor».
Como se refere no Ac STJ de 03.03.4998 (CJ 98, I, 116) «o que é decisivo é que o credor fique ameaçado de lesão por acto do devedor e seja razoável e compreensível o seu receio de ver frustrado o pagamento do seu crédito. Numa palavra, o receio, para ser considerado justificado – por exigência da lei – há-de assentar em factos concretos, que o revelem à luz de uma prudente apreciação (cfr. Jacinto Bastos – Notas, vol. II, pag. 268)».
Revertendo ao caso presente, temos quanto a este requisito, o seguinte factualismo:
A requerida «B...» celebrou com a requerente um contrato de «franchising» e outro de «prestação de serviços (5, 11, 12, 13), obrigando-se como contrapartida ao pagamento de valores mensais;
a) No âmbito do contrato de «franchising», a requerida «B...», acordou com a requerente que «terminado o contrato, a franchisada» não poderá desenvolver actividade concorrente ...», durante o período de dois anos» (24);
b) A requerida «B....» deixou de pagar aqueles valores, acabando os contratos por ser resolvidos pela requerente, com fundamento no incumprimento, por carta registada datada de 07.07.2008 (16, 18, 19, 20, 21, 23);
c) A sociedade «B...» tinha como sócios os 3º e 4º requeridos;
d) Em 28.08.2008, os 3º e 4º requeridos, procederem ao registo da sociedade «M...», de que são também os sócios, e iniciou a sua actividade em Setembro de 2008, deixando a «B....», de exercer qualquer actividade (27, 29, 31, 32);
e) A sociedade «M....», passou a exercer a sua actividade na mesma morada da «B...», com os trabalhadores, os equipamentos, materiais e utensílios que anteriormente eram da «B....» (32, 33, 34);
f) A «M....» exerce actividade idêntica à da «B....», explorando a mesma clientela na mesma zona territorial (30, 35);
g) Os 3º e 4º requeridos deslocaram a actividade social da «B....» para a «M...» e através da constituição desta sociedade, estão a contornar o mencionado pacto de não concorrência (36, 38);
h) À sociedade «B...», não são conhecidos outros bens além das instalações e equipamentos que se encontram a ser usados pela «M...».
Dos factos referidos e tendo em conta o que atrás se disse, quanto à integração do requisito «justificado receio de perda da garantia patrimonial», é de concluir pela verificação do mesmo, atendendo às regras da experiência comum. Deles resulta de forma clara, que o património da sociedade devedora «B...», tem sido deslocado para uma nova sociedade, que foi constituída, logo após a resolução dos contratos incumpridos, sociedade que passou a laborar no mesmo local da anterior, com os trabalhadores e todo o material desta, tendo o mesmo objecto social e clientela.
Como se refere na sentença da 1ª instância, que se mostra bem elaborada e fundamentada, «existiram actos tendentes à delapidação do património da 1ª requerida, através da criação pelos 3º e 4º requeridos da sociedade 2ª requerida, passando a exercer através desta a actividade que antes era desenvolvida pela 1ª requerida...».
Verificados os pressupostos de que depende, nada obsta, do ponto de vista legal ao decretamento da providência em causa.
No entender dos apelantes, não deveria ter sido decretada a providência, por se ter verificado já a transferência de património, não se verificando já «o justo receio de perda da garantia patrimonial». Não assiste razão aos apelantes. Provado que o devedor, praticou actos de «delapidação ou alienação do seu património», consente a lei que o credor lance mão do «arresto», não só quanto aos bens que se encontrem na posse de terceiro – art. 406 nº 2 e 831 CPC como quanto aos bens objecto de alienação, desde que tais actos possam ser judicialmente impugnados e se verifiquem os pressupostos da providência em causa. É o que resulta do disposto no art. 619 nº 2 CC e 407 nº 2 CPC.
A admissibilidade do arresto na parte relativa aos bens da 1ª requerida, não suscita dúvidas em face do exposto.
Será que a requerente pode também pedir o «arresto» contra a 2º, 3º e 4º requeridos?
No entender dos apelantes, os 3º e 4º requeridos não praticaram actos de ocultação de património, pelo que quanto a eles, não pode proceder o arresto.
Dispõe o art. 619 nº 2 CC, que «o credor tem o direito de requerer o arresto contra o adquirente dos bens do devedor, se tiver sido judicialmente impugnada a transmissão». Por sua vez, dispõe-se no art. 407 nº 2 CPC que «sendo o arresto requerido contra o adquirente de bens do devedor, o requerente, se não mostrar ter sido judicialmente impugnada a aquisição, deduzirá ainda os factos que tornem provável a procedência da impugnação». O campo da previsão dos mencionados preceitos, não é em absoluto coincidente, na parte relativa à impugnação judicial da transmissão, pois que num refere-se «tiver sido judicialmente impugnada» e noutro «se não mostrar ter sido judicialmente impugnada ... deduzirá os factos que tornem provável a procedência da impugnação».
Como refere Lebre de Feitas (C. P. C Anotado vol. 2º, pag.125) «A impugnação em causa tanto pode dirigir-se contra a validade do negócio, nos termos do art. 286 CC ou do art. 287 CC ... como consistir na sua impugnação pauliana, nos termos do art. 610 CC (...) Mas a prévia propositura da acção, quando não estivesse em causa direito sujeito a registo, podia fazer perigar o secretismo do procedimento do arresto, que a lei procura garantir com a não audiência da parte contrária (art. 408-1). Por isso, a solução de manter a exigência foi, perante o Projecto de Revisão, criticada ... Na sequência dessa crítica, o DL 180/96, veio alterar a redacção do artigo “acautelando-se assim o sigilo deste procedimento cautelar”, (... O requerente passou a ter tão só o ónus de alegar na petição de arresto e de provar sumariamente os factos que fundam a impugnação, no caso de não ter já proposto a respectiva acção.
(...) Em consequência desta alteração, o art. 619 nº 2 CC tem hoje de ser interpretado no sentido de impor a impugnação judicial da transmissão a terceiro do bem arrestado, como acção de que o arresto depende, juntamente com a acção de dívida, tendo deixado de condicionar o decretamento do arresto a uma impugnação prévia».
Atento o referido, resulta que quanto à 2ª requerida, a possibilidade de «arresto», resulta já dos preceitos citados (art. 619 nº 2 CC e 407 nº 2 CPC), sendo certo que como se viu, se mantêm os pressupostos de que depende o seu decretamento, recaindo o «arresto» sobre os bens transmitidos (e não bens próprios, como e bem se refere na sentença da 1ª instância).
E quanto aos 3º e 4º requeridos?
Entendeu-se na sentença da 1ª instância, que «os mesmos poderão ser também pessoalmente responsabilizados em sede de acção principal contra eles intentada pelo pagamento desse mesmo crédito ao abrigo do disposto no art. 78 nº 1 CSC». Mais se considerou que «quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo, em prejuízo de terceiros (...) é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva: é o que a doutrina designa pela desconsideração ou superação da personalidade jurídica colectiva – cfr. Menezes Cordeiro, «O Levantamento da Personalidade Colectiva, Almedina 2000, pag. 122)».
Também nesta parte, não merece censura a decisão da 1ª instância, atento o factualismo considerado provado e a que se fez já referência. Como se viu, os sócios da 1ª requerida, confrontados com o incumprimento por esta, do contrato de «franchising» e de «prestação de serviços», celebrado com a requerente, no âmbito dos quais, as partes haviam também convencionado um pacto de não concorrência, durante o período de dois anos, a contar da data da cessação do contrato, decidiram constituir uma nova sociedade, com o mesmo objecto, a funcionar no mesmo local, dirigida à mesma clientela, com os mesmos trabalhadores e com os mesmo equipamentos e materiais que antes eram da primeira sociedade, o que fizeram de imediato à comunicação da resolução dos contratos, cessando a primeira a sua actividade.
Chamado a pronunciar-se sobre caso em tudo idêntico ao presente, o TRP (Ac 15.10.2001 CJ 2001, IV, pag. 215) teve o mesmo entendimento. Com efeito (e passa-se a citar) «actuam com abuso do direito da personalidade colectiva que a lei empresta às sociedades comerciais, desvirtuando a finalidade da respectiva atribuição, os sócios gerentes de uma sociedade comercial que, esvaziando o património social desta e fazendo cessar por completo a sua actividade, constituem uma nova sociedade, com os mesmos sócios, o mesmo objecto social, os mesmos empregados (...) Sendo assim, é legítima a derrogação do princípio da separação entre o ente societário e as pessoas que em nome e representação dela actuam, podendo os credores pedir o arresto sobre os bens que constituem o património pessoal daquelas (no caso os sócios gerentes), verificados os requisitos de tal providência cautelar».
Nos termos do art. 78 nº 1 CSC, «os gerentes, administradores ou directores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos»».
Dispõe o art. 79 nº 1 CSC que «os gerentes, administradores ou directores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causem no exercício das suas funções».
Como se refere no acórdão referido, e prosseguindo com a citação, «para que os gerentes (administradores ou directores) ... possam ser responsabilizados directamente, perante os credores da sociedade, importa que se verifiquem os seguintes requisitos: a) O facto praticado constitua inobservância de disposição legal ou contratual, destinada a proteger os credores sociais; b) que a actuação seja culposa; c) que o património social se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos créditos desses credores. ( ...) É ao credor social que compete o ónus de alegar – art. 342 nº 1 CC – e provar, factos de onde se possa concluir pela inobservância culposa dos gerentes ...
No caso presente, mostra-se feita tal prova (29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38). Ao agirem da forma como agiram, os dois sócios das sociedades em causa, actuaram com «abuso do direito de personalidade colectiva», assim «desvirtuando a finalidade da respectiva atribuição». É pois legítimo desconsiderar a personalidade colectiva da sociedade. Como se extrai do acórdão que vimos seguindo de perto, «tal doutrina visa proteger terceiros contra o mau uso da sociedade mercantil, quando a coberto da sua personalidade jurídica é usada para cometer fraudes ou abuso do direito. Neste caso, há uma ilicitude sob a capa da autonomia patrimonial da sociedade.
A desconsideração da personalidade colectiva das sociedades é possível quando ocorram “situações de responsabilidade civil assentes em princípios gerais ou em normas de protecção (...) ou em situações de abuso do direito, ou se se preferir, de exercício inadmissível de posições jurídicas” – cfr. O Levantamento da Personalidade Colectiva . No Dir. Civil e Comercial – Prof. Menezes Cordeiro, pag. 152».
Litigância de má-fé.
Tanto os apelantes, como a apelada, pedem a condenação da parte contrária, como litigante de má fé.
Para o efeito alegam os apelantes que «a requerente ocultou ao tribunal que estava a ser demandada pela 1ª requerida, em acção conjunta que corre termos pela Secção da Vara Cível de Lisboa, sob o nº ...., acção que deu entrada em tribunal antes do pedido de procedimento cautelar de arresto, violando assim o princípio de boa-fé processual».
Sobre esta questão, nas suas contra-alegações, diz a apelada o seguinte: «Os requeridos não alegaram – nem o poderiam fazer uma vez que não existem – em que termos a instauração da citada acção poderia consubstanciar um facto essencial que, a ser dolosamente omitido pela requerida, poderia conduzir à condenação desta como litigante de má fé.
A referida acção foi instaurada pela primeira requerida, acompanhada de mais onze autoras, sendo certo que à semelhança do que ocorre nos presentes autos, a mesma não contesta a existência dos valores em dívida para com a requerente, bem como a transferência do seu património para a segunda requerida, com a consequente dissipação do respectivo património.
A existência da mencionada acção não consubstancia um facto relevante para os presentes autos pelo que deve ser julgada improcedente, por infundada, a pretendida condenação da requerente como litigante de má-fé».
A apelada pede a condenação dos apelantes, como litigantes de má fé, nos seguintes termos: «Verifica-se que os mesmos não hesitam em ocultar e omitir factos relevantes para a decisão da causa, nem hesitam em deduzir pretensão manifestamente infundada, invocando argumentos totalmente desprovidos de razoabilidade, violando consciente e voluntariamente o dever de verdade e de probidade que lhe impõe a presença em juízo, pelo que deverão ser sancionados como litigantes de má-fé».
A litigância de má fé, encontra-se hoje prevista no art. 456 CPC. Aí se diz que «tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir». No nº 2 do citado preceito, dispõe-se que «diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão».
Do referido preceito, resulta que os pressupostos da litigância de má fé, são de natureza «subjectiva» e «objectiva», havendo litigância de má fé, quando se encontram verificados ambos os pressupostos.
No que respeita aos pressupostos «subjectivos», antes das alterações introduzidas pelo DL 329-A/95, apenas era sancionada a actuação «dolosa». Após essas alterações, a lei passou a sancionar quer a litigância dolosa, quer a litigância com «negligência grave», pelo que hoje também é sancionada a «litigância temerária». Como refere Lebre de Freitas (C. P. Civil Anotado Vol. 2º, pag. 194) «As partes têm o dever de pautar a sua actuação processual por regras de conduta conformes com a boa fé (art. 266-A) A lide diz-se temerária quando essas regras são violadas com culpa grave ou erro grosseiro, e dolosa, quando a violação é intencional ou consciente. A litigância temerária é mais do que a litigância imprudente, que se verifica quando a parte excede os limites da prudência normal, actuando culposamente, mas apenas com culpa leve, a qual só excepcionalmente é sancionada, como acontece no domínio particularmente sensível das providências cautelares...»
O litigância de má fé, pode ainda ser «material ou substancial» e «instrumental». A primeira tem a ver com o mérito da acção. A segunda tem a ver com o comportamento processual, em si mesmo. No primeiro caso, «o litigante usa de dolo ou má fé para obter decisão de mérito que não corresponde à verdade e à justiça... No 2º caso, a parte procura sobretudo cansar e moer o seu adversário...» (Alberto dos Reis CPC Anotado Vol. II, pag. 263).
No caso presente, subsumiu-se a «litigância de má fé» à situação prevista no art. 456 nº 2 a), b) e C) CPC. Os factos relevantes para a decisão da causa terão que ser os factos que preenchem ou infirmam os requisitos para o decretamento do procedimento requerido e terão que constar do mesmo. Como refere o art. 383 CPC, o procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva. O facto de se encontrar ou não pendente a acção de que o procedimento cautelar é dependência, apenas tem relevância para a sua tramitação, uma vez que se a acção estiver pendente, correrá por apenso (art. 383 nº2 e 3 CPC). Assim, e configurando a situação (não provada) de nada se dizer quanto à pendência ou não da acção que tenha por fundamento o direito acautelado, não pode subsumir-se à «omissão de factos relevantes para a decisão da causa».
No caso presente, e na parte relativa à apelada, apenas se sabe que havia uma acção pendente, ignorando-se se a mesma (a apelada refere que não e isso não é posto em causa pelos apelantes) tem qualquer relevância para a decisão da presente acção.
A actuação da apelada, não configura pois litigância de má fé.
Quanto aos apelantes, não se vêm como poderão os mesmos ter «ocultado e omitido factos relevantes para a decisão» ou «deduzido pretensão manifestamente infundada». Com efeito, a presente acção foi decidida, sem a audiência da parte contrária, no caso, os requeridos, como impõe o art. 408 CPC. Assim, os factos que alicerçaram a decisão, foram os alegados pela requerente.
É certo que em vias de recurso, os apelantes dão aos factos provados uma interpretação, que em seu entender justificaria a revogação da decisão. Tal situação não pode ser confundida com «ocultação ou omissão de factos», nem com «dedução de pretensão manifestamente infundada», pois a entender-se desse modo, haveria litigância de má-fé, sempre que uma parte acabasse por decair na acção.
Também não configura a actuação dos apelantes, litigância de má-fé.
Concluindo:
- É justificado o receio de perda da garantia patrimonial, por parte do credor, quando os sócios da sociedade devedora, criam uma nova sociedade, para a qual transmitem o património da primeira, passando a segunda a laborar no mesmo local, com os mesmos trabalhadores e com os mesmos materiais e equipamentos, deixando a primeira de ter qualquer actividade.
- Nesse caso, pode o credor requerer o arresto dos bens anteriormente pertença da primeira sociedade, desde que tenha impugnado judicialmente a transmissão, ou alegue factos (e prove) de onde resulte provável a procedência da impugnação.
- Nessa situação, pode o credor requerer o arresto de bens dos sócios administradores da sociedade, justificando-se a desconsideração da personalidade colectiva da sociedade.
O recurso não merece proceder.
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Julgar improcedente o recurso de apelação interposto, confirmando-se a decisão da 1ª instância;
2- Absolver apelantes e apelada, do pedido recíproco, de condenação, como litigantes de má-fé.
3- Condenar os apelantes e apelada nas custas, na proporção de respectivamente 3/4 e 1/4.
Lisboa, 2 de Julho de 2009.
Manuel Gonçalves
Gilberto Jorge
Eduardo Sapateiro. |
