| Decisão Texto Integral: | Recurso tempestivo e recebido na forma devida.
Nada obsta ao seu conhecimento, mantendo-se o efeito que lhe foi atribuído.
Decide-se o presente recurso por decisão sumária dado que as questões nele suscitadas já foram judicialmente apreciadas de modo uniforme e reiterado, art.º 417.º, n.º 6, al. d) do CPP.
Decisão Sumária proferida na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
Nos presentes autos veio o arguido A interpor recurso da sentença de 6 de outubro de 2022 que o condenou pela prática a 19.08.2022, como autor material, de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.ºs 292.º, n.º 1 e 69. º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal:
a. numa pena de 8 (oito) meses de prisão efetiva;
b. numa pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 1 (um) ano e 3 (três) meses (art.º 69º, n.º 1, al. a), do C.P), devendo o arguido entregar qualquer carta e/ou licença de condução que seja titular na secretaria deste Tribunal, no prazo de dez dias a contar do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de, não o fazendo, ser determinada a apreensão daquela carta/licença de condução (cf. art.º 500º, n.ºs. 2 e 3, do C.P.P.) e de incorrer na prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, al. b) do Código Penal;
Para o efeito apresentou as seguintes conclusões:
a) Nos termos do art.º 410.º, n.º 3 do CPP o recurso poderá ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob a pena de nulidade que não deva considerar-se como sanada, o que sucede no presente caso, porquanto para a instauração do presente processo sumário foi utilizado um elemento de prova proibido, o que sucede com elementos de prova que sejam obtidas à margem do art.º 124.º do CPP.
b) Do auto de notícia por detenção, verificamos que o arguido é detido em flagrante delito após a efetivação do teste quantitativo ao condutor de uma TAS de pelo menos, 1,923 G/L correspondente à TAS de 2,09 G/L registada, deduzido o erro máximo admissível conforme talão de teste quantitativo n.º 6863. Sabemos também que fruto de um patrulhamento realizado no dia 2022-08-19 às 08:53h na Via pública - ARRUAMENTO, Rua Alto do Montijo (Carnaxide).
c) Para a medição do álcool expirado pelo arguido às 08h53 de dia 19/08/2022 foi utilizado um instrumento cuja aprovação caducara há 5 (cinco) anos e a consequência, é a de considerar que o Talão de teste quantitativo n.º 6863 um elemento de prova proibida porque obtida à margem do art.º 124.º, art.º 163.º, art.º 125.º e art.º 410.º, n.º 3, todos do CPP cuja consequência, importará, necessariamente, a absolvição do arguido do crime que lhe vem a ser imputado, porquanto não se consegue demonstrar, de forma inequívoca qual a taxa de alcoolémia que o mesmo expirava naquela data.
d) In casu, para a detenção em flagrante delito nos termos do art.º 255.º do CPP, foi utilizado um instrumento foi utilizado para a medição de álcool que o arguido tem na expiração um alcoolímetro da marca DRAGER ALCOTEST 7110 MK IIIP e cuja utilização foi aprovada pelo despacho n.º 19684/2009 de 27 de Agosto (DR n.º 166/2009 Série II de 2009/08/27 páginas 34825-34825) sendo especificamente o modelo utilizado, o modelo 211.06.07.3.06 aprovado por despacho 11037/2007 de 06 de Junho (publicado no DR n.º 109/2007, série II de 06/06/2007) para um período de 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República, com o termo final em 06/06/2017.
e) Os instrumentos de medição cuja utilização não esteja em vigor não podem continuar a ser utlizados porque o Decreto-Lei n.º 29/2022 publicado a 07 de Abril em DR (DL 29/2022), que entrou em vigor no dia 1 de julho de 2022 (art.º 30.º) e que aprova o regime geral do controlo metrológico legal dos métodos e dos instrumentos de medição, com o intuito de promover a defesa do consumidor e a proporcionar à sociedade em geral, e aos cidadãos em particular, a garantia do rigor das medições revogou o Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro (art.º 29.º), data anterior à prática dos factos – 08h53 de dia 19/08/2022.
f) nenhum outro meio de obtenção de prova senão a pericial obtida por um instrumento metrológico válido (com utilização aprovada) é permitido pelo art.º 153.º do código da estrada, nem mesmo as declarações do arguido, pelo que o talão n.º 6863 é uma prova que não merece a consideração do art.º 124.º do CPP, inexistindo outra que suporte o presente processo.
g) na escolha e medida da pena aplicável, caso se decida pela condenação do arguido, deverá ter-se em linha de conta não os crimes pretéritos do agente, mas sim a medida da culpa neste caso concreto, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, nos termos do art.º 40.º, 70.º e 71.º todos do CP.
h) O arguido é um pai de família, tem um filho menor de 11 anos que precisa do pai presente e está social e profissionalmente integrado, sendo mais eficiente uma medida que preveja o tratamento de uma dependência etílica a par de uma medida inserida na comunidade, conforme conclui o relatório social elaborado nos termos do art.º 370.º do CPP pela equipa da DGRSP notificada para o efeito.
Pelo que requer a V. Exas
- A revogação da sentença para que no lugar da condenação seja prolatada a absolvição do arguido pela prática do crime de condução sob o efeito do álcool previsto e punível pelo art.º 292.º, n.º 1 do CP;
- A revogação pena de prisão efetiva para que no seu lugar seja aplicada uma pena não privativa de liberdade a cumprir em contexto comunitário, com a intervenção de equipas que dirijam um tratamento especializado para a dependência etílica, à qual certamente o arguido não se opõe.
Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
*
O recurso foi admitido por despacho de 10 de novembro de 2022, tendo o MP na primeira instância respondido ao Recurso nos seguintes termos:
1- São as conclusões que limitam o objecto do recurso, nos termos do art. 403º e 412º, n.º 1 in fine do Código de Processo Penal e conforme jurisprudência dominante a pacífica.
2- O arguido foi submetido, a 19/08/2022, a teste de pesquisa de álcool, através de ar expirado, com o alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIIIP, aprovado pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), através do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de abril, publicado no DR 2J Serie n.º 109, de 6 de junho, tendo a sua utilização para fiscalização sido autorizada por Despacho n.º 19684/2009, da ASNR, de 25 de junho.
3- O alcoolímetro utilizado havia sido alvo de verificação a 20/07/2022 pelo IPQ.
4- O Decreto-Lei n.º 29/2022, de 07/04, no seu artigo 7.º, n.ºs 2 e 7, estipula como prazo de validade da aprovação o prazo de 10 anos e consagra que, ainda que tal prazo esteja esgotado, os alcoolímetros do modelo em questão podem continuar a ser utilizados, na condição de satisfazerem as operações de verificação a que tenham de ser sujeitos.
5- Compete ao Instituto Português da Qualidade (IPQ) proceder à aprovação de modelo de instrumento de medição, sendo que o controlo metrológico consiste na aprovação do modelo, seguida da primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária (art.ºs 5.º e 13.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 29/2022, de 07/04.
6- A Portaria n.º 1556/2007, de 10.12, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, no seu art.º 7.º, estipula que a primeira verificação é efetuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano.
7- Uma vez que os factos remontam à data de 19/08/2022 e que o concreto aparelho utilizado para apurar a TAS de álcool no sangue do arguido havia sido alvo de verificação pela entidade competente a 20/07/2022, a fiabilidade do aparelho utilizado estava assegurada, conforme as exigências legais em vigor, sendo a medição de taxa de alcoolemia prova pericial plenamente válida.
8- Face ao exposto, não merece qualquer censura o Tribunal a quo que, com base no resultado quantitativo obtido através do aparelho em apreço, considerou como provada a taxa de álcool no sangue de 2,09 g/litro, a que corresponde a taxa de 1,923 g/litro, deduzido o erro máximo admissível.
9- O aparelho utilizado estava devidamente aprovado e verificado, pelo que o resultado dele obtido é perfeitamente válido e juridicamente relevante, sendo que a a valoração pelo tribunal a quo do resultado do exame não se reconduziu a valoração de prova proibida, podendo e devendo, ao invés, a prova nele consubstanciada ser valorada, como sucedeu.
10- A sentença recorrida condenou o arguido numa pena única de 8 meses de prisão efectiva, afastando desde logo, quer a possibilidade de aplicação de uma medida não privativa da liberdade, quer a possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão, de substituição por trabalho a favor da comunidade ou de cumprimento em regime de permanência na habitação.
11- De facto, o arguido tinha à data "37 anos e desde os seus 20 anos de idade que cometeu 24 crimes, incluindo o ora apreciado - designadamente 1 de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, 6 de roubo qualificado, 1 de desobediência, 5 de condução em estado de embriaguez, 1 de dano, 1 de furto, 1 de burla qualificada, 1 de injúria agravada, 2 de ofensa à integridade física e 5 de detenção de arma proibida - pelos quais, ressalvado o crime em apreço, foi condenado em 5 multas, uma das quais convertida em prisão subsidiária, 6 prisões suspensas, 1 prisão substituída por multa e três de prisão efectiva, a última das quais com 11 anos de duração".
12- O arguido cometeu o crime em apreço pela sexta vez, no decorrer da liberdade condicional que lhe fora concedida no âmbito de uma pena de prisão efectiva de 11 anos, voltando a cometer novos crimes, apesar das várias condenações a que foi sujeito e das oportunidades que lhe foram dadas.
13- Assim, bem andou a sentença recorrida ao considerar que o arguido demonstrou indiferença ou desprezo pelo valor da vida, integridade física e da propriedade circundante nas vias rodoviárias públicas, bem como o perigo que a condução em estado de embriaguez cria para esses bens jurídicos, demonstrando igualmente indiferença ou desprezo pelas várias oportunidades que lhe foram concedidas pelo sistema judiciário, tendo cometido o crime em apreciação nos autos durante o período de liberdade condicional que lhe havia sido concedido.
14- Tal desprezo está, aliás, bem patente não só na sua reiterada conduta ilícita como no facto de ter incorrido em vários e graves crimes, durante o cumprimento de duas penas de prisão suspensas na sua execução, instituto de caracter essencialmente pedagógico e ressocializador, concluindo que a vivência do arguido em liberdade sob a ameaça de prisão jamais o dissuadiu de cometer crimes.
15- Da apreciação concreta das circunstâncias entendemos, salvo melhor opinião, que a conduta do arguido assume gravidade bastante e que a culpa é intensa, pelo que não podia situar-se nos limites mínimos nem médios da pena, nem poderia beneficiar da suspensão da execução da pena.
16- Atendendo à moldura penal, à culpa do agente, aos seus antecedentes criminais e a todas as circunstâncias agravantes e atenuantes que relevam para a determinação do modo do cumprimento da pena, deveria sempre ser aplicada ao arguido uma pena de prisão efectiva, pelo que a sentença recorrida deu inteiro cumprimento ao preceituado nos art.ºs 40º, n.º 1 e 2, 45º, n.º 1 e 70.º, todos do Código Penal.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso a que se responde, não merecendo a decisão ora recorrida qualquer censura.
Vossas Excelências não deixarão, porém, de fazer a habitual JUSTIÇA!
*
O Sr. PGA junto desta Relação emitiu o seguinte parecer:
*
Visto — artigo 416.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (C.P.P.).
*
1- Recurso próprio e tempestivo, apresentado por quem para tanto detém legitimidade, sendo correcto o efeito e o regime de subida atribuídos. Deve ser julgado em Conferência - artigo 419º, n.º 3, alínea c), do Código Processo Penal.
*
2- Compulsada a matéria em análise entendemos que ao arguido/recorrente A não assiste qualquer razão.
*
3- O Ministério Público na 1.ª instância respondeu ao recurso, equacionando de forma bem estruturada e completa a matéria a resolver nesta lide, defendendo a manutenção da decisão recorrida, em termos de facto e de direito que, pelo rigor e propriedade, suscitam a mais completa adesão.
*
4- Assim, acompanhando os fundamentos da resposta do Ministério Público, emite-se parecer consonante, no sentido de que o recurso em apreço deve ser julgado improcedente, sendo de manter o decidido na douta sentença recorrida.
*
*
II – Delimitação do objeto do recurso:
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar art.ºs 403º e 412º nº 1 CPP[1] sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – art.º 410º nº 2 CPP.
Estão apenas em causa as seguintes questões:
- Nulidade da prova pericial;
- Suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido;
*
III. Fundamentação:
A – De facto:
A decisão de facto constante da decisão recorrida é a seguinte:
2. Fundamentação de facto.
Produzida e examinada a prova em audiência de julgamento, julgam-se provados os seguintes factos relevantes para a decisão da causa:
1. No dia 19/08/2022, pela 08h53m, na Rua Alto do Montijo, em Carnaxide, concelho de Oeiras, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros matrícula ... com uma taxa de álcool no sangue de 2,09 g/litro, a que corresponde a taxa de 1,923 g/litro, deduzido o erro máximo admissível.
2. Tinha ingerido bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução.
3. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir aquele veículo motorizado na via pública depois de ingerir álcool em tal quantidade.
4. Não ignorava o carácter censurável da sua conduta, que sabia ser proibida e punida por lei.
5. O arguido A tem antecedentes criminais registados, designadamente:
a. tráfico de estupefacientes de menor gravidade (2 anos e 6 meses de prisão suspensa por 5 anos; factos de 27.01.2006; trânsito em julgado em 23.02.2007) - P.º 62/06.7PQLSB;
b. dano simples e furto na forma tentada (multa; factos 27.9.2004; trânsito 14.1.2008) - P.º 641/04.7PDLRS;
c. injúria agravada (multa; factos 1.1.2005; trânsito 14.1.2008) - P.º 3/05.9SFLSB;
d. 2 crimes de ofensas à integridade física qualificada e um crime de detenção de arma proibida (3 anos e 4 meses de prisão suspensa por igual período; factos 26.6.2005; trânsito 10.9.2008) - P.º 879/05.0SFLSB;
e. condução de veículo em estado de embriaguez (multa; factos 14.9.2008; trânsito 6.10.2008) - P.º 1550/08.6PULSB;
f. condução de veículo em estado de embriaguez (multa; factos 25.2.2010; trânsito 12.4.2010) - P.º 25/10.8SNLSB;
g. detenção de arma proibida (7 meses de prisão, suspensa por 1 ano; factos 16.10.2005; trânsito 3.5.2011) - P.º 58/05.6SWLSB;
h. desobediência (6 meses de prisão suspensa por 1 ano; factos 23.4.2010; trânsito 4.7.2011) - P.º 2354/10.1TDLSB;
i. detenção de arma proibida (6 meses de prisão substituída por multa; factos 29.6.2007; trânsito 17.10.2011) - P.º 817/06.2PLLSB;
j. condução de veículo em estado de embriaguez (3 meses de prisão, suspensa por 1 ano; factos 11.2.2013; trânsito 4.3.2013) - P.º 80/13.9PAAMD;
k. detenção de arma proibida (18 meses de prisão; factos 22.7.2011; trânsito 30.9.2015) - P.º 1136/11.8PHLRS;
l. condução de veículo em estado de embriaguez (multa; factos 22.7.2009; trânsito 3.9.2013) -P.º 279/09.2PTSNT;
m. burla qualificada (2 anos e 6 meses de prisão suspensa por igual período; factos 2007; trânsito 28.4.2014) - P.º 6533/07.0TDLSB;
n. roubo agravado e detenção de arma proibida (6 anos de prisão; factos 25.2.2012; trânsito 3.11.2014) - P.º 28/12.8JBLSB;
o. 5 roubos qualificados (7 anos de prisão; factos 06/2012; trânsito 01/06/2017) - P.º 35/12.0SULSB;
p. Cúmulo jurídico das penas aplicadas nos autos 35/12.0SULSB (7 anos de prisão), 28/12.8JBLSB (6 anos) e 1136/11.8PHLRS (18 meses de prisão efetiva) em termos de se aplicar uma pena única de 11 anos de prisão (cúmulo jurídico decidido a 07.02.2019 nos autos 35/12.0SULSB, transitado em julgado em 18.03.2019);
6. O arguido:
a. viveu em Cabo Verde até aos 6 anos de idade com a progenitora, uma vez o progenitor tinha emigrado para Portugal ainda antes do seu nascimento; no agregado
b. viveu inserido familiar dos avós maternos, após a mãe ter vindo para Portugal, num contexto familiar e social normativo, sem problemáticas psicoafectivas e equilíbrio financeiro.
c. veio para Portugal com 14 anos de idade, tendo integrado o agregado materno constituído pela mãe, o padrasto e três irmãos uterinos;
d. manteve um percurso escolar regular no seu país de origem até à conclusão do 8º ano de escolaridade;
e. manteve um trajeto escolar em Portugal que foi dificultado não só pelas dificuldades de
f. adaptação à nova realidade familiar e social, mas também, pela sua integração na zona de residência, Bairro da Quinta Vitoria, em Sacavém, bairro degradado e conotado com problemáticas sociais, marginais e de delinquência, associando-se a grupos de pares desviantes;
g. concluiu o 9º ano de escolaridade, aos 17 anos de idade, através do Curso Profissional de Eletricista de Instalações, no âmbito do programa “Novas Oportunidades;
h. ingressou aos 24 anos de idade no mercado de trabalho, desempenhando tarefas indiferenciadas na área da construção civil e distribuição de publicidade;
i. desempenhou entre 2004 e 2007 atividade regular como eletricista numa empresa do ramo, o que lhe terá permitido alguma estabilidade económica e consequentemente autonomizar-se do agregado materno;
j. ficou inactivo depois da empresa abrir falência, o que potenciou o seu convívio com o grupo de pares associais, vindo a a assumir comportamentos delituosos que originaram o seu contacto com o sistema de justiça, aos 20 anos de idade (2006).
k. , no âmbito do Processo 879/05.0SFLSB foi condenado pelos crimes de ofensas à integridade física e detenção de arma ilegal, a 3 anos e 4 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova. O seu termo ocorreu em 10/01/2012., no âmbito do Processo 25/10.8SNLSB, foi condenado a uma pena de multa, substituída por trabalho a favor da comunidade, por condução sob o efeito de álcool;
l. posteriormente, à ordem do Processo 35/12.0SULSB, em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 11 anos de prisão, por crimes de roubo agravado e detenção de arma proibida. Iniciou o cumprimento das penas em 10/04/2013, tendo beneficiado de Liberdade Condicional em 20/10/2020, estando o seu termo previsto para 12/12/2024;
m. , durante o cumprimento da pena de prisão, em termos disciplinares assinala irregularidade comportamental, com alguns incidentes disciplinares;
n. encetou aos 25 anos de idade relação afetiva com AO, nascendo dessa união um filho KG (d.n: 28/07/2011);
o. residia com a companheira, a sogra e o filho do casal na morada contante nos autos, situação que se mantém no presente.
p. , no plano laboral, em 01/07/2022 assinou contrato de trabalho pelo período de cinco meses com a empresa “Ana Marta Fernandes Unipessoal, Lda.”, com a categoria profissional de Aprendiz de Balcão, auferindo 723,00€ mensais, situando-se a sua entidade patronal em Câmara de Lobos, na Madeira, pelo que o arguido vem passar os fins de semana ao Continente, sendo a empresa a custear as despesas com as deslocações, além do que que não necessita de se deslocar à Madeira todas as semanas, mas somente quando a entidade patronal solicita a sua colaboração, o que não vem especificado no contrato de trabalho;
q. arrendou habitação em Rua ... - Madeira, por renda de 250,00€ mensais;
r. trabalha ainda em regime de part time, na empresa “B”, com sede em Rio de Mouro, Sintra, a qual desenvolve a sua atividade principal no âmbito de atividades das artes do espetáculo, auferindo 40/50,00€ mensais, por noite que trabalha.
s. Conta com o trabalho da companheira como empregada de limpezas em casa particulares, a qual aufere cerca de 1000,00€ mensais;
t. Vive com a família em casa camarária, atribuída à sogra, pela qual, aquela paga 201,00€ mensais;
u. tem como despesas fixas as inerentes às despesas da habitação (água/luz/gás e comunicações) e ainda, a casa que mantém arrendada na Madeira, pela qual referiu pagar mensalmente 250,00€;
v. tem um bom relacionamento marital com a companheira;
w. não participa em atividade de lazer organizada, verbalizando ocupar os seus tempos livres com a família constituída;
x. tem os progenitores já falecidos e tem uma relação com os irmãos que é pouco vinculativa;
y. consome bebidas alcoólicas desde os 21 anos de idade em contexto social com especial relevo em espaços de diversão noturna, desvalorizando, contudo, a vinculação/dependência aos consumos;
z. mostrou-se disponível para aceitar intervenção terapêutica dos consumos de bebidas alcoólicas;
aa. tem autorização de residência (LL4102777) em Portugal que é válida até 18/02/2024.
bb. cometeu os crimes dos P.º 25/10.8SNLSB, 1550/08.6PULSB durante o cumprimento da pena de prisão suspensa em que fora condenado no P.º 879/05.0SFLSB;
cc. cometeu os crimes dos P.ºs 1136/11.8PHLRS, 35/12.0SULSB e 28/12.8JBLSB durante o cumprimento da pena de prisão suspensa em que fora condenado no P.º 58/05.6SWLSB;
dd cometeu os factos ilícitos em apreço durante o cumprimento da liberdade condicional, que lhe foi concedida por decisão de 20.10.2020 até 12/12/2024 (P.º 409/14.2TXLSB-B do TEP Lisboa - J7).
*
Não ficaram por provar quaisquer factos constantes da acusação, ou outros relevantes para a boa decisão da causa.
*
O Tribunal fundou a sua convicção na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, designadamente na prova pericial (Exame de Alcoologia), documental (Auto de notícia por detenção; Certificado de Registo Criminal; Relatório Social; Resultado de pesquisa na base de dados da Segurança Social) e por declarações do arguido.
O arguido confessou livre, integralmente e sem reservas a acusação, segundo declarações que se mostram corroboradas pela supracitada prova documental e pericial, uma vez que esse sujeito foi detido em flagrante delito pela condução em estado de embriaguez no tempo, lugar e modo descritos na acusação.
De resto, o arguido foi detido em flagrante delito pela condução rodoviária em apreço, conforme consta do auto de notícia, e submeteu-se a teste de alcoolémia como condutor da viatura em causa.
Daí não haver dúvidas de que o arguido cometeu os factos da acusação.
Termos em que se julgam provados os factos supra enumerados de 1 a 4.
Os factos descritivos da vida passada e presente do arguido julgam-se provados com fundamento no teor das suas declarações, do relatório social, do certificado de registo criminal e do resultado de pesquisa na base de dados da Segurança Social (pontos 5 e 6).
*
III - Apreciando e decidindo:
Da Nulidade da prova pericial:
Vem o arguido invocar a nulidade da prova pericial realizada e que determinou a taxa de alcoolémia que o arguido acusou e considerada provada, porquanto para a pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado foi utilizado um instrumento foi utilizado para a medição de álcool que o arguido tem na expiração um alcoolímetro da marca DRAGER ALCOTEST 7110 MK IIIP e cuja utilização foi aprovada pelo despacho n.º 19684/2009 de 27 de Agosto (DR n.º 166/2009 Série II de 2009/08/27 páginas 34825-34825) sendo especificamente o modelo utilizado, o modelo 211.06.07.3.06 aprovado por despacho 11037/2007 de 06 de Junho (publicado no DR n.º 109/2007, série II de 06/06/2007) para um período de 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República, com o termo final em 06/06/2017.
Para conhecimento da nulidade invocada há que ter em conta os seguintes factos:
O teste QUANTITATIVO para pesquisa de álcool no sangue foi realizado no analisador quantitativo Drager Alcotest 7110 MKIII P, ARTL N.º 0069, aprovado pelo IPQ através do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril, aprovação de modelo n.º 211.06.07.3.06 (D.R. 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho), com validade de 10 anos a contar da data de publicação no Diário da República, aprovado para fiscalização pelo Despacho nº 19684/2009, da ANSR, de 25 de Junho.
O Aparelho em questão foi verificado pelo IPQ em 2022-07-20, (Aprovação do modelo Primeira Verificação).
*
Analisando e decidindo:
O Artigo 292.º do Código Penal, que criminaliza a condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não nos esclarece como é feita a determinação da taxa de alcoolémia ou que alguém está sob a influência de estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo perturbadores da aptidão física, mental ou psicológica. É no art.º 153.º do Cód. da Estrada que se determina que a pesquisa de álcool no sangue é realizada por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho, aparelho que, por força do art.º 158.º do mesmo Cód. da Estrada, será fixado por Regulamento. É assim que chegamos à Lei n.º 18/2007, de 17 de maio que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, que logo no art.º 1.º, estabelece que
1 - A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
2 - A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.
3 - A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.
Como está bem o teste a que se refere o n.º 1 do art.º 1 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, não pode ser realizada por qualquer analisador mas apenas por aqueles que tenham sido aprovados pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, precedida de homologação do modelo pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, como de forma expressa prescreve o art.º 14.º deste mesmo Regulamento.
Por sua vez o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros consta da Portaria nº 1556/2007, de 10 de dezembro, onde, no seu art.º 5.º, em conformidade com o que se dispunha no Dec. lei n.º 291/90, de 20 de setembro e agora se dispõe no art.º 5.º do Dec. Lei 29/2022 de 7 de abril, se consagra que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária. Já o nº 3, do artigo 1º, do DL nº 291/90, de 20 de setembro, dispõe que:
3 - O controlo metrológico dos instrumentos de medição compreende uma ou mais das seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.
A Aprovação do modelo é válida por 10 anos. E o modelo de alcoolímetro usado na realização do teste ao arguido foi efetivamente aprovado há mais de 10 anos. Ou seja, à data da realização do teste já havia decorrido o prazo da referida Aprovação.
Mas o decurso deste prazo não determina a invalidade da prova recolhida através de aparelho cujo modelo haja sido aprovado há mais de 10 anos, já que uma realidade é a aprovação do modelo outra é a capacidade de uso do aparelho em si, como veremos. Aliás, embora com referência a legislação e norma já revogada, do auto de notícia consta isso mesmo.
Na verdade, consta do auto de notícia que 7. Ao abrigo do Artigo 2.º do Decreto Lei n.º 291/90 de 20 de setembro, Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis, motivo pelo qual, os alcoolímetros da marca DRAGER, modelo 7110 MK III P, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da operação metrológica associada, mesmo que a aprovação de modelo não seja renovada; sendo que tendo em conta a data da prática dos factos - 2022-08-19 - é aplicável ao caso regime instituído no Decreto-Lei n.º 29/2022, de 7 de abril que estabelece o regime geral do controlo metrológico legal dos métodos e dos instrumentos de medição (art.º 1.º), o qual entrou em vigor no dia 1 de julho de 2022, tendo revogado o dito Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro (art.º 29.º), mas que manteve exatamente a mesma norma como se pode ler do disposto no 7.º, n.º 7:
7 - Os instrumentos de medição em utilização, cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada, podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação metrológica aplicáveis.
Ora, como se pode ler do auto de notícia e consta dos factos que se elencaram para conhecimento desta questão o Aparelho usado na realização do teste de alcoolémia realizado ao recorrente foi verificado pelo IPQ em 2022-07-20.
Aqui chegados impõe-se concluir que não obstante o legislador tenha definido um prazo de validade para a Aprovação do modelo de alcoolímetro não quis que o decurso desse prazo inviabilizasse sem mais o uso dos mesmos, antes os sujeitou a avaliações periódicas, validando o seu uso para além do prazo de Aprovação do modelo, impondo, assim às entidades responsáveis pela realização dos testes de pesquisa de álcool por ar expirado a realização das avaliações adequadas legais, as quais são da competência do Instituto Português da Qualidade. Mantendo o aparelho de modelo Aprovado há mais de 10 anos condições de utilização em conformidade com a legislação acima referida, dentro da margem de erro igualmente prevista, o mesmo sendo certificado na avaliação periódica pode ser usado sendo a prova por ele recolhida válida. Ou seja, não é a simples Aprovação do modelo do aparelho, mas a sua submissão a operações de verificação que atesta a fiabilidade do resultado obtido (No sentido do decidido V. entre outros TRC, Ac. de 24.4.2018, Proc. n.º 320/17.5GBPMS.C1, e de 6.6.2018, Proc. nº 27/17.3PTFIG.C1; TRE 20-12-2018, Proc. n.º 73/17.7GDSRP.E1, 11-09-2018, Pro. n.º 301/17.9GDPTM.E1; TRG, Ac. de 5.3.2018, Proc. n.º 122/17.9PFGMR.G1, e de 27-01-2020, no Proc. 33/19.3PTVRL.G1; TRL Ac. de 06-07-2021, Proc. 40/19.6GDMTJ.L1-5; TRP Ac. de 27-01-2021, Proc. 941/20.9GAMAI.P1, de 18-12-2018, Proc. 294/18.5PFMTS.P1).
Termos em que improcede a invocada nulidade.
*
*
Da pena:
No entender deve este Tribunal de recurso decidir a revogação pena de prisão efetiva para que no seu lugar seja aplicada uma pena não privativa de liberdade a cumprir em contexto comunitário, com a intervenção de equipas que dirijam um tratamento especializado para a dependência etílica, à qual certamente o arguido não se opõe; defendendo que deverá ter-se em linha de conta não os crimes pretéritos do agente, mas sim a medida da culpa neste caso concreto, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, nos termos do art.º 40.º, 70.º e 71.º todos do CP.
O MP defende que a pena aplicada é exigida não só pela prevenção geral, mas também e acima de tudo pelas exigências de prevenção especial uma vez que o arguido desde os seus 20 anos de idade que cometeu 24 crimes, tendo cometido crime desta natureza pela sexta vez, no decorrer da liberdade condicional que lhe fora concedida no âmbito de uma pena de prisão efectiva de 11 anos.
O tribunal a quo entendeu verificados os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p.p. pelo art.º 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, praticado com dolo direto impondo-se a respetiva condenação.
Quanto à pena, o crime praticado é punido com pena de prisão até 1 (um) ano ou multa até 120 dias; tendo o tribunal a quo justificado a determinação da pena nos seguintes termos:
1. A escolha e medida da pena.
O arguido incorre em pena de prisão de 1 mês a 1 ano, ou em pena de multa de 10 a 120 dias, pela prática do crime de condução em estado de embriaguez (art.º 292.º n.º 1, 41.º, n.º 1 e 47º, nº 1 do Código Penal), havendo, para tanto, que ponderar as circunstâncias agravantes e atenuantes gerais a que alude o nº 1 do art.º 71º do Código Penal.
Concomitantemente, ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos art.ºs 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a) do Cód. Penal, cabe, também em abstrato, pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por período fixado de 3 meses a 3 anos ou cassação da carta de condução e proibição de nova concessão de licença de condução.
*
Segundo o disposto nos artigos 70.º e 40.º do Cód. Penal, o juiz deve dar prevalência à pena não privativa da liberdade, desde que ela se mostre suficiente para a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A escolha da pena depende assim exclusivamente de considerações de natureza preventiva, na sua dupla vertente positiva, geral (de integração: a proteção dos bens jurídicos) e especial (reintegração do agente na sociedade).
As exigências de prevenção geral positiva ou de integração pretendidas com a punição do crime de condução em estado de embriaguez são muito elevadas, atendendo à necessidade sentida pela comunidade de manter e reforçar a confiança que deposita na validade e na força da vigência das normas estradais. A referida necessidade funda-se, em larga medida, na circunstância de existir na comunidade um sentimento de intranquilidade decorrente do incumprimento, visto como flagrante e vulgar, das normas estradais por um significativo número de condutores, bem como de existir a consciência de que a condução automóvel, para mais em estado de embriaguez, é uma atividade perigosa para a vida e integridade física dos cidadãos, juízos explicados e comprovados pela elevada sinistralidade rodoviária verificada nas estradas portuguesas.
O arguido tem 37 anos e desde os seus 20 anos de idade que cometeu 24 crimes, incluindo o ora apreciado - designadamente 1 de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, 6 de roubo qualificado, 1 de desobediência, 5 de condução em estado de embriaguez, 1 de dano, 1 de furto, 1 de burla qualificada, 1 de injúria agravada, 2 de ofensa à integridade física e 5 de detenção de arma proibida
- pelos quais, ressalvado o crime em apreço, foi condenado em 5 multas, uma das quais convertida em prisão subsidiária, 6 prisões suspensas, 1 prisão substituída por multa e três de prisão efectiva, a última das quais com 11 anos de duração.
Cometeu o crime em apreço enquanto gozava de liberdade condicional que lhe fora concedida e anteriormente cometera crimes variados e graves enquanto cumpria penas de prisão suspensa (vide factos assentes sob os pontos 6.bb, 6.cc. e 6.dd [2]).
As exigências de prevenção especial positiva ou ressocialização são muito elevadas, considerando os vastos, persistentes, variados e graves antecedentes criminais que lhe valeram o cumprimento de sucessivas penas não privativas e de derradeiras penas privativas da liberdade.
Sucessivas condenações em penas não privativas da liberdade não demoveram o arguido de subsequentemente voltar a cometer crimes, também de condução em estado de embriaguez, pelo que as finalidades de prevenção são assaz altas a ponto de a sua satisfação reclamar como necessária, suficiente e adequada a aplicação de pena de prisão, a qual é ademais proporcional à culpa assumida no cometimento do crime sob apreço.
Importa agora graduar a pena de prisão a aplicar ao arguido, dentro dos limites legais aplicáveis, em função das exigências de prevenção geral - proteção do bem jurídico tutelado - e da prevenção especial - reintegração do agente na sociedade - previstas no artigo 40.º do Cód. Penal.
Cumpre ainda ter presente a culpa do arguido, sem esquecer todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal do crime, deponham a favor ou contra ele - cf. artigo 71. º do Código Penal.
Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, “Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena (em sentido estrito, ou de “ determinação concreta da pena”, sabendo-se já que as duas expressões são, para todos os efeitos sinónimas)”, in, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 214.
Essa construção da medida concreta da pena estrutura-se no pressuposto de que a prevenção geral positiva ou de integração - de integração ou reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no Direito - constitui a finalidade primeira ou primordial a prosseguir com a pena - cfr. FIGUEIREDO DIAS, Os Novos Rumos da Política Criminal, separata da Revista da Ordem dos Advogado, 1983, p. 27; o Código penal Português de 1982 e a sua reforma, Revista de Política e Ciência Criminal n.º 3,1993, p. 169.
Todavia, a defesa da ordem jurídico-penal não poderá ser feita à custa da dignidade humana, da instrumentalização da pessoa do infrator em face de necessidades de prevenção conjunturais - cfr. TAIPA DE CARVALHO, in, As penas no Direito Português após a Revisão de 1995, Jornadas de Direito Criminal, Ed. C.E.J.
A dignidade humana do infrator é, pois, salvaguardada pelo princípio da culpa, segundo o qual jamais pode a pena ultrapassar a medida da culpa ou o limite máximo delimitado em função da culpa do agente. Assim acontece, independentemente de se atingir ou não a proteção ideal do bem jurídico exigida pelo sentimento comunitário de confiança no direito.
Com efeito, como refere FIGUEIREDO DIAS - in, As consequências ..., p. 230 -, “a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização.”
Em síntese e como conclui o mesmo autor - in, As consequências., p. 230 e 231 - “Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos”. (negrito nosso)
Igual interpretação faz o Supremo Tribunal de Justiça Português sobre os critérios de determinação da medida concreta da pena - v.g. Ac. S.T.J. de 12 de Março de 1997, processo n.º 1057/96; Ac. S.T.J. de 5 de Dezembro de 2001, Processo n.º 3436/01 - 3.a Secção.
As finalidades de prevenção, geral e especial, almejadas pela punição são muito intensas ou elevadas confirme acima aquilatado.
O grau da ilicitude da conduta do arguido é, atento o desvalor da ação e do resultado, de elevada intensidade, pois ele conduziu sob o efeito de uma TAS elevada quando comparada com valor mínimo previsto para a criminalização da conduta.
É igualmente intensa a sua culpa, pois agiu com dolo direto e vem reiterando obstinadamente a condução de veículo em estado de embriaguez, tanto mais que gozava de liberdade condicional.
Contra o arguido depõem os seus antecedentes criminais, não depondo nada a seu favor, porquanto todos os laços familiares e laborais que o vinculam à vida em família e em sociedade nunca o demoveram de voltar a cometer crimes, nem mesmo depois do cumprimento de prisão efectiva e no gozo de liberdade condicional.
Pelo exposto, as exigências de prevenção, a intensidade da culpa e da ilicitude da conduta são muito elevadas, a ponto de justificar aplicar-lhe uma pena de 8 (oito) meses de prisão que não seja substituída por pena não privativa da liberdade - designadamente de multa, prestação de trabalho comunitário, nem suspensa na sua execução -, uma vez que essas penas não privativas não surtiram o desejado efeito preventivo quando foram aplicadas e cumpridas no passado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 45.º, n.º 1, 48.º, 50.º e 58.º, a contrario senso, do Código Penal.
Se dúvidas houvesse a esse respeito, reitere-se que o arguido cometeu o crime em apreço enquanto gozava de liberdade condicional que lhe fora concedida e anteriormente cometera crimes variados e graves enquanto cumpria penas de prisão suspensa (vide factos assentes sob os pontos 6.bb, 6.cc. e 6.dd), pelo que a vivência em liberdade sob ameaça de prisão jamais o dissuadiu de cometer crimes. De resto, atribuiu-se o menor número de crimes cometidos na última década, quando comparados com os crimes cometidos anteriormente, ao facto de o arguido ter estado então recluso em estabelecimento prisional, privação da liberdade essa que lhe restringiu a liberdade de decisão e acção.
Sempre que o tribunal concluir que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, é executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meio técnicos de controlo à distância, a pena de prisão efetiva não superior a dois anos - cf. art.º 43.º, n.º 1, al a), do Código Penal.
O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas - cf. art.º 43.º, n.º 2, do Código Penal.
O arguido conta com antecedentes criminais por crimes variados, alguns dos quais podem ser cometidos no interior do domicílio, tal como é o caso de tráfico de estupefacientes, burla e detenção de arma proibida. Os variados, numerosos e graves antecedentes criminais revelam que o arguido tem uma personalidade impulsiva e recalcitrante, que o impele a cometer sucessivamente crimes e ilícitos. O arguido é, portanto, desprovido de uma ética, de uma disciplina e de uma autocontenção que são necessárias a suportar um confinamento domiciliário durante longos oito meses sem, entretanto, cometer crimes e incumprir um regime de permanência na habitação aplicável. Ademais, o arguido não cometeu só crimes rodoviários no passado, tendo cometido crimes de outra natureza, pelo que o seu confinamento domiciliário não o impedirá absolutamente de cometer crimes. De resto, em virtude das assinaladas idiossincrasias que depõem contra o arguido, afigura-se que esse sujeito não será muito provavelmente capaz de se abster de cometer crimes durante os períodos de tempo em que fosse autorizado a ausentar-se do domicílio. Destarte, decide-se não substituir os oito meses de prisão por pena de regime de permanência na habitação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, a contrario sensu.
Também em virtude das circunstâncias referidas fixa-se em 1 (um) ano e 3 (três) meses a duração da pena acessória de proibição de conduzir, nos termos do artigo 69.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
Como se verifica da leitura do excerto da sentença respeitante à escolha e determinação da pena concreta que foi aplicada ao arguido, o tribunal teve em conta todos as circunstâncias concernentes ao facto, à ilicitude, ao dolo, às exigências de prevenção e à culpa revelada pelo arguido, não se verificando a falta de ponderação de qualquer fator relativo à sua pessoa, nomeadamente as suas condições familiares, referidas e bem na justificação da determinação da pena como insuficientes para responsabilizarem o arguido e evitarem a prática, pelo mesmo, de factos ilícitos criminais.
Em nosso entender, a escolha da pena de prisão não merece qualquer censura, tal como não o merece a sua determinação concreta.
Com efeito, quer as exigências de prevenção especial quer as exigências de prevenção geral, bem ponderadas na decisão recorrida, justificam sobremaneira a pena de prisão, sendo esta suportada pela culpa revelada. É que não obstante as variadas condenações anteriores, algumas delas em penas de prisão, o arguido continuou a praticar crimes, inclusive no período da liberdade condicional, revelando com o seu comportamento que tais condenações não tiveram efeito desejado – o afastamento da prática de crimes – não sendo merecedor do juízo de prognose essencial à suspensão da execução da pena de prisão.
Ser presente a tribunal para ser julgado, ser julgado e condenado, seja em pena de multa seja de prisão, não pode ser indiferente, antes deve constituir remédio e oportunidade para que o agente não volte a delinquir, perceba e interiorize a necessidade de adequar a sua vivência de acordo com os valores e princípios essenciais à vivência em sociedade num estado livre e democrático, com respeito pelas leis, direitos e deveres.
Não foram olvidados factos que deveriam ter sido ponderados, impedindo os factos apurados a realização do juízo de prognose positivo pressuposto da suspensão da execução da pena cf. art.º 50.º do CP.
*
Decisão:
Pelo exposto, decide-se nesta Relação de Lisboa, em:
Julgar não provido o recurso interposto por A, mantendo-se a decisão proferida.
b) Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UC’s a taxa de justiça.
Lisboa, 25 de janeiro de 2023
Processado e revisto pela relatora (art.º 94º, nº 2 do CPP)
Maria Gomes Bernardo Perquilhas
_______________________________________________________
[1] Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respetivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col Acs. do STJ, Ano VII, Tomo 1, pág. 247 o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263);
SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, p. 48; SILVA, GERMANO MARQUES DA 2ª edição, 2000 Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 335;
RODRIGUES, JOSÉ NARCISO DA CUNHA, (1988), p. 387 “Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, p. 387 DOS REIS, ALBERTO, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp. 362-363.
[2] «6 bb. cometeu os crimes dos P.º 25/10.8SNLSB, 1550/08.6PULSB durante o cumprimento da pena de prisão suspensa em que fora condenado no P.° 879/05.0SFLSB;
cc. cometeu os crimes dos P.ºs 1136/11.8PHLRS, 35/12.0SULSB e 28/12.8JBLSB durante o cumprimento da
pena de prisão suspensa em que fora condenado no P. ° 58/05.6SWLSB;
dd. cometeu os factos ilícitos em apreço durante o cumprimento da liberdade condicional, que lhe foi
concedida por decisão de 20.10.2020 até 12/12/2024.» |
