| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – SECÇÃO CÍVEL:
........ S.A, veio interpor recurso do despacho do Senhor Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que concedeu o registo da marca nacional n.° … "Figuinhos de Torres ...." pedindo que se revogue o despacho recorrido e se ordene a recusa do registo daquela, para os produtos incluídos na classe 33°.
Fundamenta a sua pretensão, em síntese, no facto de ser titular de registos prioritários de marcas internacional e comunitárias, "TORRES", verificandose, relativamente às mesmas, todos os requisitos de imitação, acrescendo que ressalta desde logo a possibilidade da ocorrência de situações de concorrência desleal, independentemente da intenção do titular da marca, permitindo a coexistência das marcas em confronto a prática de actos susceptíveis de criarem confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços e o crédito da recorrente.
Respondeu a recorrida
II.
Após saneamento processual, fixaram-se os seguintes factos:
1 – Por despacho datado de 23.12.2003, o Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial concedeu o registo da marca nacional n.° ... "Figuinhos de Torres ....", pedida em 19.12.2002, por "…………. ".---
2 – A referida marca destina-se a assinalar, no que ora nos interessa, produtos da classe 33 "Aguardentes e licores à base de figos".---
3 – A referida marca é constituída da seguinte forma:
………………
4 - A recorrente é titular da marca internacional n.° …"TORRES", registada internacionalmente em 17.02.1962 e com protecção em Portugal por despacho de 23.01.1963.
5 – A referida marca destina-se a assinalar "produits de la distillerie, alcools, eaux-de-vie, brandies e liqueurs".-
6 – A marca é constituída pelo nome "TORRES" em letras de imprensa maiúsculas.
7 – A recorrente é titular da marca comunitária n.° …. "TORRES", pedida em 01.04.1996 e concedida em 01.02 1999.
8 – A referida marca destina-se a assinalar produtos na classe 33° "bebidas alcoólicas (excepto cervejas).
9 – A marca é constituída pelo nome "TORRES" em letras de imprensa maiúsculas e a aposição, por baixo do mesmo, de um elemento figurativo, onde estão inseridos três elementos figurativos de três torres.
10 – A recorrente é titular da marca comunitária n.° …. "TORRES" pedida em 14.07.2000 e concedida em 01.10.01.
11 – A referida marca destina-se a assinalar produtos na classe 33° "bebidas alcoólicas (com excepção de cervejas)".
12 – A marca é constituída pelo nome "TORRES" em letras de imprensa maiúsculas.
Face a tais factos, decidiu-se negar provimento ao recurso mantendo-se o despacho
do Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu o registo à marca nacional n.° …. "Figuinhos de Torres ....", concedendo-se assim protecção jurídica à referida marca para assinalar os produtos concedidos pelo despacho recorrido da Classe 33a – Aguardentes e licores à base de figos.
III.
Desta decisão recorre agora a requerente, pretendendo a sua revogação,
porquanto:
1.° - O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor (artigo 258.° do Código da Propriedade Industrial);
2.° - A função distintiva da marca exige que a mesma tenha carácter distintivo, pelo que não poderá ser constituída por sinais genéricos, descritivos ou usuais;
3.° - Entre os sinais considerados descritivos relevam em especial os nomes geográficos, uma vez que essa denominação geográfica não pode ser apropriada em exclusivo;
4.° - A utilização da designação "TORRES ...." na marca registanda, para identificar produtos na classe 33 não é admissível porquanto "TORRES ...." faz parte da área geográfica de produção vitivinícola da DOC (denominação de origem controlada) «R», nos termos do Decreto-Lei n.° 45/2000 de 21 de Março.
5.° - Por outro lado, não confere igualmente qualquer distintividade a utilização de sinais constituídos por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie ou a qualidade do produto que visa identificar;
6.° - A expressão "FIGUINHOS DE TORRES ...." é utilizada para identificar um doce
regional proveniente da cidade de Torres ...., pelo que ao conceder-se o registo se estará a atribuir um direito de exclusivo à utilização de uma identificação descritiva a favor de um único agente económico, em violação do Artigo 223.°, n.° 1, alínea c) do Código da Propriedade Industrial.
7.° – As expressões contidas na marca contestada carecem, pois, de capacidade distintiva por evocarem as características do produto e a sua origem, sendo esses os elementos que ficariam retidos na memória do consumidor;
8.° - De acordo com os documentos já juntos aos autos pela Recorrente, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, esta é titular de marcas anteriores, protegidas para assinalar bebidas alcoólicas, incluindo aguardentes e licores, na classe 33.
9.° - Atentas as conclusões supra expostas, nomeadamente a constatação de que a marca de cujo registo se recorre tem como um seu elemento preponderante a expressão "TORRES", que é o elemento central e decisivo das marca anteriores da ora Recorrente, dever-se-á concluir, subsidiariamente, pela existência de uma não menos relevante semelhança entre a marca de cujo registo se recorre e as marcas prioritárias de cujo registo a Recorrente é titular susceptível de as prejudicar;
10.° - Sob a égide do sinal "TORRES", a Recorrente comercializa diversos produtos na classe 33 que, pela sua qualidade e forte presença no mercado (nacional e internacional), se tornaram reconhecidos pelo público consumidor, pelo que, neste momento, a marca "TORRES" constitui uma marca notória no sector da produção e comercialização de produtos vinícolas, com especial destaque para as aguardentes, licores e os vinhos de mesa;
11.° - Nos termos do disposto no artigo 245.° do Código da Propriedade Industrial, (...) a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto (...);
12.° - Não restam dúvidas quanto à anterioridade do registo das marcas da Recorrente, o que, aliás, foi expressamente reconhecido pelo Tribunal a quo;
13.° - Encontra-se igualmente preenchido o pressuposto relacionado com a identidade entre produtos assinalados por ambas as expressões – bebidas alcoólicas (excepto cervejas) e aguardentes e licores à base de figos – uma vez que os produtos pretendidos assinalar com a marca de cujo registo se recorre se encontram abrangidos pelos produtos assinalados pelas marcas da Recorrente, sendo que ambos são distribuídos e
comercializados através dos mesmos circuitos de comercialização;
14.° - Conclui-se, assim, pela absoluta identidade entre os produtos marcados pelos sinais distintivos registados em nome da Recorrente e os produtos que a marca de cujo registo se recorre pretende assinalar e, consequentemente, pelo preenchimento do segundo dos pressupostos de que a lei faz depender a existência de imitação de marca;
15.° - No confronto das marcas em conflito, tendo em atenção o conjunto dos seus elementos e atendendo ao elemento preponderante "TORRES" não pode deixar de concluir-se pela existência de uma forte semelhança, parcial, entre todas, semelhança esta que poderá induzir o consumidor em erro, levando-o a crer que os produtos assinalados pelas quatro marcas em confronto poderão provir da mesma origem
empresarial;
16.° - Tem sido entendimento dominante na jurisprudência que na apreciação de uma imitação de marca a marca imitadora deve ser apreciada menos pelas dissemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente, do que pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos preponderantes que constituem a marca;
17.° – Acresce que, na comparação que se faz entre um sinal e a memória do outro deveremos ter em atenção a capacidade do sinal imitado para perdurar na memória do público, devido nomeadamente à sua notoriedade como é o caso das marcas "TORRES" no sector concreto em apreço;
18.° - Conclui-se, assim, pelo preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 245.° do Código da Propriedade Industrial e, consequentemente, pelo preenchimento do disposto na alínea m) do artigo 239.° do mesmo diploma legal, devendo, assim, o registo da marca sub júdice ser recusado, para a classe 33, por constituir imitação das marcas anteriormente registadas pela Recorrente para produtos idênticos ou afins,
podendo induzir em erro o consumidor e compreender o risco de associação com as marcas registadas;
19.° - Admitindo, subsidiariamente, a potencial existência de um risco de associação entre as marcas em confronto, nomeadamente o risco de o consumidor poder vir a confundir os produtos comercializados pela Recorrente e os produtos comercializados pela titular do registo, no quadro dos processos em concreto, associando ambos à mesma origem empresarial, resulta claro o sério risco de ocorrer concorrência desleal,
mesmo que não intencional, nos termos previstos na alínea a) do artigo 317.° do CPI;
20.° - Também por este motivo deveria o registo da marca sub júdice ter sido recusado, respeitando, assim, o disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 24.° do CPI.
Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se, em
consequência, a sentença recorrida e ordenando-se a recusa do registo de marca
nacional mista n.° … "FIGUINHOS DE TORRES ....", para os produtos incluídos na classe 33 (aguardentes e licores à base de figos), por violação dos artigos 24.°, n.° 1, alínea d), 238.°, n.° 1, alínea c), 239.°, alínea m), 245.°, n.° 1 e 317.°, alínea a), todos do CPI
Não foram apresentadas contra alegações.
IV.
Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é determinado pelas conclusões das alegações (artigos 684º nº 3 e 690º nº 1 do C. Processo Civil).
Há que decidir as questões aí colocadas, bem como, as que forem de conhecimento oficioso.
Assim, face ao conteúdo das conclusões do apelante, pode resumir-se o objecto do recurso:
Verificam-se ou não os requisitos para que seja concedida a protecção à marca nacional nº …. “Figuinhos de Torres ....”?
V.
O tribunal entendeu que …« … Fazendo o confronto entre as palavras, cabe considerar que, efectivamente, o sinal em crise, em nosso entender, não obstante a semelhança entre a palavra "TORRES" não são confundíveis entre si. Uma coisa é "TORRES" outra é "Figuinhos de Torres ...., a menção ao elemento "Figuinhos" e à localização geográfica, "Torres ...." afigura-se, em nosso entender, suficiente, para que o homem médio consumidor deste tipo de produtos, ainda que não em confronto directo com as marcas em análise, as distinga, quer a nível gráfico, face à extensão do nome, quer a nível fonético, considerando os sons totalmente distintos entre "TORRES" e "Figuinhos de Torres ....…».
Entende a recorrente por sua vez que…
«…pelo preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 245.° do Código da Propriedade Industrial e, consequentemente, pelo preenchimento do disposto na alínea m) do artigo 239.° do mesmo diploma legal, deve, assim, o registo da marca sub júdice ser recusado, por constituir imitação das marcas anteriormente registadas pela Recorrente para produtos idênticos ou afins, podendo induzir em erro o consumidor e compreender o risco de associação com as marcas registadas…».
Além de que resulta claro o sério risco de ocorrer concorrência desleal, mesmo que não intencional.
Está assim em crise a interpretação do conceito de imitação a que se refere a al. c)
do nº 1 do art. 245 do Cód. Propriedade Industrial e do conteúdo da alínea m) do
art. 239º : a recusa do registo de marcas "que contenham em todos ou alguns dos
seus elementos, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca
anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins,
que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco
de associação com a marca registada".
Por outro lado há que averiguar se se verifica uma situação de concorrência desleal.
Dispensa-se, entretanto, a discussão sobre os requisitos de prioridade do
registo e manifesta afinidade de produtos, porque aceites.
VI.
O citado art. 245 estabelece que a marca registada considera-se imitada ou usurpada
por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente…
"tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma a que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto".
Entende-se, ainda, que existirá imitação ou usurpação de marca quando se verifica
existir semelhança gráfica, figurativa ou fonética que facilmente induza erro ouconfusão no consumidor, em termos tais que este não possa distinguir as marcas
em causa senão depois de exame ou confronto atentos" - pelo que "as marcas de
produtos manifestamente afins com semelhanças gráficas, figurativas ou fonéticas capazes de induzir em confusão devem considerar-se imitadas."
As marcas em questão – TORRES e FIGUINHOS DE TORRES .... - evidenciam forte dissemelhanças fonéticas e gráficas.
Sendo marcas nominativas divergem na grafia e no fonema.
São praticamente audíveis e distintas as consoantes e elementos que as compõem
atenta a sua sonorização.
Coexiste apenas o elemento “Torres”, mas inócuo, porque não utilizado separadamente no que à marca requerida diz respeito.
Consequentemente, não pode, obviamente, concluir-se que a grafia das marcas seja
praticamente idêntica.
A comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que
se possa ter doutro.
É que o consumidor médio quase nunca se defronta com dois sinais, um perante o
outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim
simultânea, mas sucessiva ( Ferrer Correia, in Lições, p. 329).
Se os dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam, ao passo que, quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória
do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que nesse momento, apenas
as semelhanças ressaltam.
Por isso, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se
à comparação entre marcas.
Daí que a imitação deva ser aferida pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os
diversos pormenores considerados isolados e separadamente ( Pinto Coelho, in
Lições, p.426 ).
A susceptibilidade de confusão é assim a pedra de toque para aquilatar da novidade
e especificidade da designação escolhida para certa marca, nome ou insígnia de
estabelecimento e tem em vista evitar a concorrência desleal, como se prevê na al. a)
do art. 317 do CPI, que proíbe expressamente todos os actos susceptíveis de criar
confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado.
Ora, a citada semelhança fonética entre as duas marcas não é susceptível de
gerar erro ou confusão fáceis entre os consumidores.
De facto, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um
sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista, em regra, as duas marcas
para fazer delas um exame comparativo.
E certo é também que a lei não visa, por desnecessária, a protecção do consumidor
atento, mas sim do consumidor médio, isto é, apenas medianamente atento,
como anteriormente se referiu.
Nesta perspectiva, o consumidor medianamente atento, mesmo distraído (?!), distingue perfeitamente os produtos em questão.
Por conseguinte, o consumidor médio ou atento, quer em presença de ambas, quer perante uma em “memória” da outra, distingue-as perfeitamente.
Acresce que entre as marcas em questão existe ainda a introdução de um elemento figurativo – uma folha de uma figueira com dois figos – a qual, ainda que entendida como acessória, mais determina a sua completa e total distinção.
VII.
8
No que à concorrência desleal diz respeito deve atentar-se no art. 24 nº1 al. d) e o
art. 317 do CPI:
São fundamentos gerais de recusa,
…………..
d) O reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta épossível independentemente da sua intenção;
Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e
usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente:
a) Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;
Nada nos autos existe ou sequer em sede de matéria de facto algo se indicia que permita a conclusão de que existe a possibilidade de tal prática.
E, em termos abstractos, essa possibilidade tem de ser afastada face à disparidade dos sinais distintivos da marca, como supra se acentuou.
Nesta perspectiva, improcedem as conclusões da apelante, o que conduz à
improcedência do recurso.
VIII.
Deste modo, pelo exposto, julga-se improcedente o recurso mantendo-se a decisão impugnada.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 15 de Abril de 2010
Silva Santos
Bruto da Costa
Catarina Manso |
