Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
3843/2006-2
Relator: TIBÉRIO SILVA
Descritores: EMPREITADA
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
EFEITOS
DEPOIMENTO DE PARTE
CONFISSÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 10/12/2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: RECURSO PARCIALMENTE PROCEDENTE
Sumário: 1. Quem requer o depoimento de parte pretende, naturalmente, obter a confissão de factos desfavoráveis ao depoente e a respectiva admissibilidade pauta-se por essa limitação. Mas não deve confundir-se o depoimento de parte com a confissão, tratando-se, conceitualmente, de realidades diferentes, sendo o depoimento de parte apenas uma das vias processuais através das quais se pode obter a confissão.
2. Para além do que for objecto de depoimento de parte requerido pela contraparte, para obtenção da confissão, pode o tribunal ouvir qualquer uma das partes quando tal se revele necessário ao esclarecimento da verdade material. Mas, uma coisa é a prestação de esclarecimentos, outra é fazer assentar a prova do que foi alegado, pela própria parte, única e exclusivamente nas suas declarações.
3. Não havendo cláusula em contrário, não pode o empreiteiro exigir o pagamento do remanescente do preço antes da aceitação da obra e lançar mão, por via disso, da excepção de não cumprimento do contrato.
Quando se opta pela resolução do contrato, apenas se tem direito, para além da restituição do que se prestou, a uma indemnização pelos danos negativos, ou seja, os danos que não se teria sofrido se não se tivesse celebrado o contrato.
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I
António … intentou acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra André …, alegando, em resumo, que:
Em Julho de 1997, celebrou com o R. um contrato verbal, pelo qual o R. se obrigou a realizar obras de reparação e conservação na sua moradia sita na Av. ....
Foi acordado que as obras deveriam estar prontas até ao dia 25 de Agosto de 1997.
O acordou pagar ao R., pela realização das obras, o valor de Esc. 5.000.000$00.
No momento da celebração do contrato, o A. entregou ao R., como princípio de pagamento, a quantia de Esc. 1.000.000$00.
O R deu a obra por finalizada, mas esta apresentava muitas deficiências, que o A. discrimina.
O próprio R. reconheceu que as obras não tinham sido correctamente efectuadas.
O R. não reparou as obras mal executadas, nem entregou a verba que o A. havia pago no momento da celebração do contrato e, por isso, o A. dirigiu-se ao R. e comunicou-lhe a sua intenção de resolver o contrato.
Foram, com as obras, provocados danos no recheio da moradia, designadamente na alcatifa em toda a extensão da casa.
Foram efectuados telefonemas fora do que o A. permitira ao R. (utilização do telefone da casa para as chamadas que reputasse essenciais para a boa execução da obra).
Requereu o A., em 03/10/1997, a notificação judicial avulsa do R., para que procedesse ao pagamento da quantia de Esc. 2.207.460$00, correspondente aos gastos que, à data, o A. tinha suportado em virtude da má execução das obras.
O R., contudo, nada pagou.
Conclui, pedindo a condenação do R. a pagar-lhe a quantia global de Esc. 8.226.407$00 (incluindo juros vencidos), acrescida de juros vincendos até integral pagamento, correspondente às seguintes parcelas:
a) a quantia de Esc. 56.160$00, relativa à reparação do tampo da secretária;
b) a quantia de Esc. 1.222.600$00, relativa à reparação da alcatifa de toda a casa;
c) a quantia de Esc. 177.840$00, relativa à colocação da alcatifa;
d) a quantia de Esc. 2.580$00, relativa aos telefonemas efectuados;
e) a quantia Esc. 1.000.000$00, verba que adiantou ao R. como princípio de pagamento e,
f) a quantia de Esc. 5.000.000$00, que o R. solicitou ao A. como pagamento pela execução das obras e que deverá ser a verba que o A. terá de pagar para reparar toda a casa.

O R. contestou, defendendo-se por excepção e por impugnação.
Em sede de excepção, alegou que tanto o A. como o R. são partes ilegítimas, já que o contrato de empreitada a que se reportam os autos não foi celebrado entre eles, mas entre a sociedade “OR…” e a sociedade “O…ª”, intervindo um e outro, respectivamente, em representação destas sociedades.
Em sede de impugnação, o R. referiu, em síntese, que:
A data acordada para o termo das obras foi a de 30-08-1997 e foi durante a empreitada, cuja execução teve início em 16-07-1997, que o A. solicitou ao R. que o termo da obra fosse antecipado para 25-08-1997 (cf. correcção a fs. 188).
O preço acordado foi de Esc. 5.000.000$00, a pagar da seguinte forma: Esc. 3.000.000$00, no início da execução dos trabalhos, que ocorreu em 16/07/1997, e Esc. 2.000.000$00, no final, mas o A. não cumpriu o acordado, pois só pagou Esc. 1.000.000$00 e, mesmo esse montante, em 15/08/1997, estando já as obras adiantadas.
Os trabalhos foram concluídos, sem prejuízo de poder haver pequenos retoques a dar, que não chegam para que a obra se possa considerar deficientemente executada.
O R. nunca se negou a mandar fazer esses retoques, desde que fosse paga a parte em falta da primeira prestação – Esc. 2.000.000$00 – dando depois a obra por definitivamente concluída, ocasião em que seria pago o remanescente do preço.
O A. recusou-se a pagar mais o que quer que fosse.
O R., perante a recusa do A., comunicou-lhe que os eventuais retoques, que tivessem de ser dados, dependiam do pagamento prévio dos Esc. 2.000.000$00.
O A. não mais permitiu o acesso do R. ao local da obra e tanto assim que lá ficou o resto dos materiais utilizados.
O A. nunca lhe comunicou a resolução do contrato.
Depois de negar a existência de outros prejuízos causados durante a execução da empreitada, o R. concluiu dizendo que deve ser absolvido da instância ou, caso não procedam as excepções dilatórias invocadas, do pedido.

O A. replicou nos termos que constam de fls. 159 e segs., rejeitando a alegação de ilegitimidade activa, pois nunca actuou como representante da “OR…”, tendo celebrado o contrato a título individual, bem como de ilegitimidade passiva, pois contactou o R. também a título individual, nunca tendo sabido da existência de uma sociedade de nome “O...”.
O cheque que foi entregue como princípio de pagamento foi-o pessoalmente ao R. e o facto de tal cheque ter sido emitido pela sociedade “OR…” deveu-se unicamente à existência de um crédito do A. sobre essa sociedade, a qual se limitou a entregar o referido montante, de forma a desonerar-se do crédito que o A. possuía sobre ela.
Termina dizendo que as excepções devem ser julgadas improcedentes e conclui como na petição inicial.

No despacho saneador, consideraram-se improcedentes as excepções deduzidas, concluindo-se que A. e R. têm legitimidade para a causa.
Foi fixada matéria de facto e organizada base instrutória.


Teve lugar a audiência de julgamento e veio a ser proferida sentença, na qual se julgou a acção parcialmente procedente, e, em consequência, se condenou o R. a pagar ao A. a quantia de € 280,13 [Esc. 56.160$00], acrescida de juros de mora desde a citação para a presente acção, bem como a pagar ao A. a quantia necessária à substituição e colocação de alcatifas nas divisões em que ela foi danificada em resultado das obras, a liquidar posteriormente.
Absolveu-se o R. do demais peticionado.

Inconformado com esta decisão, dela recorreu o R., concluindo as suas alegações pela seguinte forma:
«a) Não foi alegado pelas partes ou por qualquer forma resulta da base instrutória que o contrato de empreitada foi celebrado em Junho de 1997;
b) Nenhuma das testemunhas arroladas e ouvidas nos autos afirmou que o contrato fora celebrado em Junho de 1997, pelo que se não pode concluir que tenha sido esta a data da celebração do contrato;
c) De acordo com o testemunho apresentado pelo responsável da obra (testemunha João …) e pelo caseiro da casa (Francisco …), a obra teve a duração de 20 dias e foi finalizada em 25 de Agosto de 1997 (cfr. n.° 2 da fundamentação, correspondente à alínea b) da matéria assente), pelo que o Tribunal a quo não poderia ter concluído que o início da execução da empreitada aconteceu em Junho/Julho de 1997:
d) O depoimento do R não poderia ser utilizado para efeitos de prova da data da celebração do contrato e do início dos trabalhos compreendidos na empreitada;
e) A data da celebração do contrato e do início dos trabalhos não pode ser provada através de reconhecimento não confessório do R, prestado nos termos do disposto no artigo 361° do CC;
f) Em resultado do depoimento das testemunhas identificadas em c) supra, deve considerar-se provado que em finais de Junho de 1997 A e R celebraram, entre si, um contrato de empreitada, mantendo-se, quanto ao mais, a redacção que consta do n.° 11 da fundamentação da sentença (resposta ao artigo 2° da base instrutória);
g) Em resultado do depoimento prestado pelas testemunhas identificadas em c) supra deve considerar-se provado que o início da execução da obra aconteceu no início de Agosto de 1997, alterando-se, nessa conformidade, o texto n.° 65° da fundamentação da sentença (resposta aos artigos 81° e 83° da base instrutória);
h) Apenas os factos alegados pela parte contrária e que sejam desfavoráveis ao depoente podem ser objecto de prova com recurso ao reconhecimento não confessório de factos previsto no artigo 361° do CC;
i) Os quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória foram alegados pelo próprio R e são-lhe favoráveis, pelo que não podem ser objecto de depoimento de parte ou de reconhecimento não confessório, nos termos do disposto no artigo 361° do CC;
j) O depoimento de parte do R que foi requerido pelo A e deferido pelo Tribunal a quo não incidia sobre a matéria dos quesitos 54º, 81°, 82º, 83° e 84° da base instrutória, pelo que a matéria destes quesitos não pode considerar-se provada com recurso às declarações do R, por tal consubstanciar um testemunho de parte;
k) O Tribunal a quo interpretou de forma errada e ilegal o disposto no artigo 361° do CC ao considerar provados os factos constantes dos quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória com base nas declarações prestadas pelo R em sede de depoimento de parte;
l) A resposta aos quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória, (respectivamente n.°s 54, 81° e 83° da fundamentação da sentença) tem de ser alterada para "não provados";
m) Não tendo sido removidos os defeitos constatados na obra, apesar de o R haver sido interpelado pelo A para assim) proceder, terá de considerar-se que foi legítima a resolução do contrato pelo A;
n) O A não se encontra em qualquer situação de mora, conforme erradamente se decidiu na douta sentença recorrida, não sendo por isso legítimo ao R opor-lhe qualquer excepção de não cumprimento;
o) A matéria constante do quesito 10º tem de considerar-se provada por via do resultado dos testemunhos de João … (responsável pela obra) e Francisco … (caseiro da casa), os quais declararam que não foi colocado o isolamento 3 M no telhado;
p) O próprio R confessou que o isolamento não foi colocado;
q) A matéria constante do quesito 11° tem de considerar-se provada por via de confissão do R e por força do depoimento da testemunha João …, já que o corrimão foi colocado pelo R no lado oposto ao indicado pelo A;
r) Através da notificação judicial avulsa remetida pelo A ao R e por este recebida, o A comunicou a sua vontade de fazer cessar o contrato de empreitada, solicitando ao R a devolução de parte do valor inicialmente entregue e reclamando o pagamento de uma indemnização como compensação pelos danos causados;
s) A vontade de resolução não se retira da utilização do termo jurídico propriamente dito ou de uma ou de outra palavra, mas sim da prática de quaisquer actos materiais que revelem a efectivação dessa vontade.
t) O R não devolveu a quantia recebida inicialmente (1.000.000$00), nem reparou os defeitos das obras;
u) A matéria constante dos quesitos 41°, 42º, 43° e 44° da base instrutória tem de ser considerada está provada;
v) o facto de existirem, nas diversas paredes e tectos da casa, manchas, bolhas e pingos de tinta, bem como marcas de rolo e de trincha, o facto da tinta apresentar uma textura áspera, ainda que em paredes lisas, de existirem pingos de tinta nos vidros, dos tectos apresentarem uma textura irregular, de serem visíveis rugosidades e saliências em partes de paredes de algumas divisões, de não ter sido colocado o isolamento 3M, do corrimão haver sido colocado num local distinto daquele contratado, faz concluir que a obra não se mostra adequada ao fim a que se destina».
Termina, dizendo que deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, devem ser alteradas as respostas à matéria de facto e a decisão jurídica formulada na sentença recorrida nos termos que constam das alegações/conclusões apresentadas, revogando-se em conformidade a sentença proferida pelo Tribunal a quo e condenando-se
o R nos termos peticionados.

Não houve contra-alegações.
*

O objecto dos recursos é definido pelas conclusões de quem recorre. In casu, há que verificar se se impõe a alteração da matéria de facto, nos termos propugnados pelo Apelante; se havia razões para o R. excepcionar o incumprimento do contrato; se houve, por parte do A., resolução legítima do contrato de empreitada e quais as consequências daí advindas.

*




II

Na sentença recorrida, deram-se por provados os seguintes factos:
1. O A. contactou o R. para que este realizasse reparações no prédio urbano sito na Av. … [al. A) da matéria assente];
2. Foi acordado que as obras estariam concluídas até ao dia 25 de Agosto de 1997 [al. B) da matéria assente];
3. O A., aquando do acordo, fez questão que a obra fosse executada por uma equipa qualificada para o trabalho [al. C) da matéria assente];
4. O A., do preço global contratado no valor de 5.000.000$00, pagou a quantia de 1.000.000$00 [al. D) da matéria assente];
5. Com excepção da porta do roupeiro da cave, que foi integralmente pintada, as portas dos armários foram pintadas apenas na parte exterior [al. E) da matéria assente];
6. Os trabalhadores da obra sujaram, com pingos de tinta, a alcatifa à entrada da garagem [al. F) da matéria assente];
7. O R. ou quem lá se encontrava a trabalhar utilizou o telefone da casa durante o período em que decorreram as obras [al. G) da matéria assente];
8. O A. referiu ao R. que poderia utilizar o telefone da casa para efectuar chamadas que reputasse essenciais para a boa execução da obra [al. H) da matéria assente];
9. Em 3 de Outubro de 1997, o A. apresentou, no Tribunal da Comarca de Oeiras, uma notificação judicial avulsa do R. para que este procedesse ao pagamento de Esc. 2.207.460$00, tendo aquele sido notificado [al. I) da matéria assente];
10. O A. utiliza, como habitação, o prédio sito na Av. … [resposta ao artº 1º da base instrutória];
11. Em Junho/Julho de 1997 A. e R. celebraram um acordo verbal, pelo qual o R. se obrigava a realizar no prédio referido em 1º (da base instrutória) as seguintes obras : efectuar a pintura interior de toda a moradia, com prévia preparação de paredes e tectos; proceder à reparação de todos os autoclismos existentes na casa; realização de alguns trabalhos de electricidade, que não foi possível, em concreto, apurar; impermeabilização do telhado e isolamento, com produto 3M, do telhado na zona sob a qual se situa o escritório do A.; colocação de um corrimão nas escadas da e para a garagem [resposta ao artº 2º da base instrutória]; [Alterado, conforme consta do ponto III.1 deste acórdão];
12. O R. responsabilizou-se pela protecção de todos os materiais utilizados para o revestimento dos pisos, fossem eles alcatifados ou não [resposta ao artº 3º da base instrutória];
13. O R. responsabilizou-se pela protecção do mobiliário [resposta ao artº 4º da base instrutória];
14. Houve pelo menos uma alteração na equipa que realizava o trabalho de pintura [resposta ao artº 8º e 56º da base instrutória];
15. A pintura de várias divisões apresenta um aspecto rugoso e algumas “bolhas” de tinta [resposta ao artº 12º da base instrutória];
16. (...) Facilmente perceptíveis nas áreas pintadas [resposta ao artº 13º da base instrutória];
17. O referido em 12º e 13º resulta do facto de a parede não ter sido previamente preparada de acordo com as boas regras da arte [resposta ao artº 14º da base instrutória];
18. Além de pingos de tinta, são visíveis as marcas do rolo e da trincha em partes de paredes de algumas divisões [resposta ao artº 15º da base instrutória];
19. São visíveis rugosidades e saliências em partes de paredes de algumas divisões que foram sujeitas a pintura [resposta ao artº 16º da base instrutória];
20. Tal é devido à incorrecta e/ou incompleta reparação de mossas, fissuras ou outras imperfeições preexistentes nas paredes [resposta ao artº 17º da base instrutória];
21. Algumas das superfícies pintadas apresentam uma textura áspera, mesmo sobre paredes lisas [resposta ao artº 18º da base instrutória];
22. Os tectos da sala comum e do salão no R/C apresentam em toda a sua extensão uma textura irregular [resposta ao artº 19º da base instrutória];
23. (...) Imediatamente visível ao entrar na divisão [resposta ao artº 20º da base instrutória];
24. Nas paredes da escada de acesso à cave, a tinta encontra-se empolada [resposta ao artº 21º da base instrutória];
25. A parede encontrava-se originalmente com a tinta nessas condições [resposta ao artº 22º da base instrutória];
26. (...) Pelo que deveria ter sido retirada, regularizada e só então pintada [resposta ao artº 23º da base instrutória];
27. As superfícies em madeira, nomeadamente as portas das divisões e roupeiros não foram bem regularizadas com lixa antes da pintura [resposta ao artº 26º da base instrutória];
28. O referido em 26º originou uma lacagem deficiente das tintas, sendo visíveis marcas do rolo e da trincha, bem como marcas de algumas imperfeições já existentes [resposta ao artº 27º da base instrutória];
29. No quarto existente no R/C, as portas do roupeiro apresentavam-se sem os puxadores e com as tiras de fita adesiva de protecção, envolventes das portadas, ainda colocadas [resposta ao artº 28º da base instrutória];
30. Existem vestígios de tinta e de massa em várias divisões da casa [resposta ao artº 29º da base instrutória];
31. (...) Nomeadamente nos vidros biselados das portas de correr dos salões para o hall de entrada, nos vidros e aros das janelas e nas portadas da cozinha, nas janelas do hall para os quartos e nas portadas para o exterior do salão [resposta ao artº 30º da base instrutória];
32. São visíveis várias marcas nas alcatifas [resposta ao artº 31º da base instrutória];
33. Para além do referido em F), há outras zonas em que a alcatifa se encontra suja de tinta [resposta ao artº 32º da base instrutória];
34. Há casos em que foi utilizado diluente, na tentativa de a retirar, originando manchas que não se conseguem eliminar [resposta ao artº 33º da base instrutória];
35. Existe pelo menos um caso em que a tinta foi retirada com um objecto cortante, ficando cortado o pêlo da alcatifa [resposta ao artº 34º da base instrutória];
36. Dos roupeiros dos quartos, só as superfícies à vista foram submetidas a pintura [resposta ao artº 35º da base instrutória];
37. Perante a verificação final das obras o A. fez saber ao R. que pretendia que aquelas fossem novamente realizadas com a qualidade pretendida [resposta conjunta aos artºs 38º e 39º da base instrutória];
38. O R., quando na companhia do seu filho e da mulher do A., realizou a verificação final das obras, aceitou fazer reparações nas obras de pintura [resposta ao artº 40º da base instrutória];
39. O R. não reparou as obras de pintura [resposta ao artº 43º da base instrutória];
40. O tampo da secretária do escritório do segundo andar ficou danificado [resposta ao artº 45º da base instrutória];
41. Partes da alcatifa nalgumas divisões da casa foram danificadas pela tinta e pelas tentativas de a retirar [resposta ao artº 46º da base instrutória];
42. O A. despendeu a quantia de 48.000$00, acrescida de IVA, com a substituição da pele do tampo da secretária [resposta ao artº 48º da base instrutória];
43. A substituição da alcatifa de todas as divisões alcatifadas foi orçada em Esc. 1.044.957$00, acrescida de IVA [resposta ao artº 49º da base instrutória];
44. A sua colocação foi orçada em 152.000$00, acrescida de IVA [resposta ao artº 50º da base instrutória];
45. Foi acordado que o preço global da empreitada seria pago da seguinte forma: 3.000.000$00 no início da execução, que ocorreu em Junho/Julho de 1997, e 2.000.000$00 no final [resposta ao artº 54º da base instrutória]; [Alterado, conforme consta do ponto III.1 deste acórdão]
46. O A. só entregou a quantia de 1.000.000$00, referida em D), em 13 de Agosto de 1997 [resposta ao artº 55º da base instrutória]; [Alterado, conforme consta do ponto III.1 deste acórdão]
47. Todos os autoclismos foram revistos e reparados pelo canalizador que trabalha com o R. [resposta ao artº 57º da base instrutória];
48. Os telhados, quer da vivenda principal, quer da casa do guarda, foram lavados e impermeabilizados [resposta ao artº 58º da base instrutória];
49. O acordo não previa que todas as paredes e tectos fossem picados e estucados de novo [resposta conjunta aos artºs 60 e 64º da base instrutória];
50. Antes das pinturas das paredes e dos tectos, foi reparado o estuque nos locais onde estava mais estragado [resposta ao artº 61º da base instrutória];
51. Tendo as partes mais estragadas sido picadas e estucadas de novo [resposta ao artº 62º da base instrutória];
52. Foram tapadas fissuras e reparadas mossas existentes, com massas [resposta ao artº 63º da base instrutória];
53. As tintas, as massas, os pincéis e rolos com que as tintas foram aplicadas, eram do melhor material existente no mercado [resposta ao artº 65º da base instrutória];
54. Os pincéis e rolos utilizados eram novos e feitos de esponja [resposta ao artº 66º da base instrutória];
55. Os pincéis e rolos utilizados são aptos a não deixar rastos e pingos [resposta ao artº 67º da base instrutória];
56. Portas houve, das divisões e armários, que foram primeiro lixadas, depois tapadas as rachas existentes com betume próprio, novamente lixadas e depois pintadas [resposta ao artº 68º da base instrutória];
57. (...) Com rolo de esponja e pincel de corte [resposta ao artº 69º da base instrutória];
58. O acordo previa que as paredes e tectos fossem reparados e pintados [resposta ao artº 71º da base instrutória];
59. Existem imperfeições preexistentes apenas susceptíveis de desaparecer se as respectivas superfícies (paredes e tectos) fossem picadas e estucadas de novo [resposta ao artº 72º da base instrutória];
60. A tinta da parede de acesso à cave empolou por ser uma parede que está em contacto com o exterior e que apanha muita humidade [resposta ao artº 74º da base instrutória];
61. A resolução do problema implicava o isolamento da parte exterior da parede com tela [resposta ao artº 75º da base instrutória];
62. (...) O que não foi feito por não estar compreendido no acordo [resposta ao artº 76º da base instrutória];
63. A parede foi picada do lado interior e isolada com “Ceral”, estucada e pintada com várias demãos de tinta [resposta ao artº 77º da base instrutória];
64. Puxadores de portas foram protegidos [resposta ao artº 79º da base instrutória];
65. O R. não se negou a fazer as reparações necessárias, desde que lhe fosse pago o remanescente da primeira prestação, no valor de Esc. 2.000.000$00 [resposta conjunta aos artºs 81º e 83º da base instrutória]; [Alterado, conforme consta do ponto III.1 deste acórdão]
66. O A. recusou-se a pagar qualquer quantia, pelo que o R. não fez mais nada [resposta conjunta aos artºs 82º e 84º da base instrutória];
67. A alcatifa suja pelos trabalhadores à entrada da garagem foi limpa [resposta ao artº 87º da base instrutória].»


III

III.1.
O Apelante impugnou a matéria de facto, havendo que verificar se se justifica alterar tal matéria, conforme é por ele propugnado.
Importa, preliminarmente, tecer alguns comentários sobre o alcance da impugnação da matéria de facto.
A possibilidade de impugnação e reapreciação da matéria de facto tem em vista, como vem acentuando a jurisprudência, a correcção de erros pontuais e não a reavaliação global da prova produzida, como se de um segundo julgamento se tratasse, tanto mais que não se olvidará que, no que à prova testemunhal concerne, não há como a imediação, o contacto directo com as testemunhas, não bastando, para avaliar o depoimento de uma testemunha, inventariar o que se disse, havendo que considerar a razão da ciência, a convicção, as hesitações, os silêncios (às vezes mais eloquentes do que as palavras), as reacções da mais diversa índole, factores que uma gravação áudio ou a transcrição não podem exprimir com fidelidade. Daí que haja que reservar as alterações da matéria de facto para situações que se imponham pela sua evidência.
No Ac. do STJ, de 05-02-2004 ( Rel. Bettencourt de Faria), acedido em www.dgsi.pt.
considerou-se que «o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, não significa um julgamento ex novo e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado. Dupla jurisdição não quer dizer forçosamente repetição. É o que o legislador pretendeu assinalar no preâmbulo do DL 35/95 de 15.02, citado pelo Acórdão recorrido, quando aí consignou, que o duplo grau de jurisdição visava "apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso".
Ora, o exercício desta faculdade fiscalizadora sobre pontos concretos da decisão da matéria de facto só é possível, não com o arrazoado da alegação, mas sim com a rigorosa delimitação desses pontos nas conclusões do recurso. Bem como dos meios de prova que lhes respeitam.».
Exarou-se no Ac. desta Relação, e desta Secção, de 19/02/2004 (Rel. Graça Amaral), acedido em www.dgsi.pt, a propósito desta problemática, o seguinte:
«I – A sensibilidade à forma como a prova testemunhal é produzida em audiência é fundamentada num conhecimento das reacções humanas e na análise dos comportamentos psicológicos que traçam o perfil da testemunha que só possível de obter através da imediação, isto é, da relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes e que definem o núcleo essencial do acto de julgamento em que emerge o senso, a maturidade e a própria cultura do julgador.
II – Por conseguinte, a simples reprodução dos depoimentos pela audição da gravação mostra-se, à partida, insuficiente para controlar a impugnação da matéria de facto sempre que a mesma se fundamente na credibilidade do testemunho.
III – Nestes casos, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no tribunal da Relação se a convicção do julgador, de acordo com a respectiva fundamentação, se mostrar contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.».
No Ac. da Rel. de Lisboa, de 10/11/2005 (Rel. Aguiar Pereira), acedido também em www.dgsi.pt, considerou-se, na mesma linha, que a alteração da matéria de facto pela Relação, nos termos do art. 712º do CPC, «só pode ter lugar quando os elementos fornecidos pela análise do processo, incluindo os concernentes à prova testemunhal que haja sido gravada, imponham de forma clara tal solução e não quando esta análise possa apenas sugerir ou possibilitar decisão diversa da matéria de facto».
E no Ac. do Tr. Const., nº 198/2004, de 24/03/2004, DR, Série II, de 2 de Junho de 2004, ponderou-se, lapidarmente, a dado passo:
«A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o tribunal […] permite ao tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo.
A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma percepção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.
É pela imediação, também chamada 'princípio subjectivo', que se vincula o juiz à percepção, à utilização, à valoração e à credibilidade da prova.
A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.
Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.». [Destaque nosso].
Pode, assim, concluir-se que, no tribunal de recurso, se corrigem erros pontuais e evidentes. E a correcção de erros pontuais e evidentes é diferente de substituir convicções por convicções, tanto mais que quem efectua o julgamento e contacta directamente com as testemunhas tem, necessariamente, uma percepção da prova muito mais completa do que aquilo que é facultado, mediante a gravação, aos juízes do tribunal de recurso.

Defende o Apelante que não foi alegado pelas partes ou por qualquer forma resulta da base instrutória que o contrato de empreitada foi celebrado em Junho de 1997.
Acrescenta que nenhuma das testemunhas arroladas e ouvidas nos autos afirmou que o contrato fora celebrado em Junho de 1997 e que o depoimento do R não poderia ser utilizado para efeitos de prova da data da celebração do contrato e do início dos trabalhos compreendidos na empreitada.
Conclui, dizendo que, em resultado do depoimento das identificadas em c) das conclusões deve considerar-se provado que, em finais de Junho (pretenderia dizer “Julho”?) de 1997, A. e R. celebraram, entre si, um contrato de empreitada, mantendo-se, quanto ao mais, a redacção que consta do n.° 11 da fundamentação da sentença (resposta ao artigo 2° da base instrutória).
Perguntava-se, no quesito 2º, se em Julho de 1997, A. e R. celebraram um acordo verbal…
Respondeu-se que em Junho/Julho de 1997 A. e R. celebraram um acordo verbal…
O quesito foi formulado com base no alegado pelo A. na petição inicial. Na verdade, o A. alegou, no art. 5º da p.i., que em Julho do ano de 1997, o A. e o R. celebraram um contrato verbal, pelo qual o R. se obrigou a realizar no prédio urbano sito na Av…, as obras de reparação e conservação que ali discrimina.
Lendo a contestação, dela não se retira, salvo melhor opinião, que o R. tenha impugnado o que foi alegado quanto ao momento da celebração do contrato e o que foi alegado, como se viu, foi que a celebração se verificou em Julho de 1997.
Estamos, assim, perante facto admitido por acordo (art. 490º, nº2 do CPC), que, como tal, deveria ter sido levado à matéria assente, estabelecendo-se no nº4 do art. 646º do CPC que se têm por não escritas as respostas sobre factos que estejam provados por acordo das partes.
Assim, substitui-se a menção “Junho/Julho de 1997”, constante do ponto 11 da base instrutória, por “Julho de 1997”, mantendo-se, no mais, a factualidade aí vertida.

Entende ainda o Apelante que, em resultado do depoimento prestado pelas testemunhas identificadas em c) (João …, responsável da obra, e Francisco …, caseiro), deve considerar-se provado que o início da execução da obra aconteceu no início de Agosto de 1997, alterando-se, nessa conformidade, o texto n.° 65° da fundamentação da sentença (resposta aos artigos 81° e 83° da base instrutória).
Haverá aqui, salvo o devido respeito, um lapso do Apelante, na identificação do ponto da matéria de facto em crise, já que o que consta do ponto 65 da matéria de facto provada é o seguinte:
65. O R. não se negou a fazer as reparações necessárias, desde que lhe fosse pago o remanescente da primeira prestação, no valor de Esc. 2.000.000$00 [resposta conjunta aos artºs 81º e 83º da base instrutória]»
Quererá, por certo, o Apelante referir-se ao ponto 45 da matéria de facto (resposta ao quesito 54º), do qual consta:
45. Foi acordado que o preço global da empreitada seria pago da seguinte forma: 3.000.000$00 no início da execução, que ocorreu em Junho/Julho de 1997, e 2.000.000$00 no final [resposta ao artº 54º da base instrutória].
Foram ouvidos os depoimentos das testemunhas referidas, como, aliás, de todas as testemunhas inquiridas na audiência de julgamento.
No que concerne à matéria do início da obra os depoimentos não são coincidentes. Nenhuma testemunha referiu uma data certa como sendo ao do início da obra.
Francisco …, que era caseiro do A., disse, a dado passo do seu depoimento, que a obra durou um mês e, mais à frente, que o trabalho começou no mês de Agosto.
João …, filho do R., que acompanhou, diariamente, a obra, referiu que esta durou à roda de 20 dias.
Houve quem dissesse (a testemunha Joel …) que andou cerca de dois meses na obra.
A passagem do tempo dificulta, naturalmente, os depoimentos, sobretudo no que respeita a datas.
Poder-se-á afirmar que a obra teve lugar, pelo menos, desde os princípios de Agosto de 1997.
A resposta ao quesito em apreço foi, como se vai ver, impugnada também noutros aspectos.

O Apelante refere que:
«h) Apenas os factos alegados pela parte contrária e que sejam desfavoráveis ao depoente podem ser objecto de prova com recurso ao reconhecimento não confessório de factos previsto no artigo 361° do CC;
j) Os quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória foram alegados pelo próprio R e são-lhe favoráveis, pelo que não podem ser objecto de depoimento de parte ou de reconhecimento não confessório, nos termos do disposto no artigo 361° do CC;
j) O depoimento de parte do R que foi requerido pelo A e deferido pelo Tribunal a quo não incidia sobre a matéria dos quesitos 54º, 81°, 82º, 83° e 84° da base instrutória, pelo que a matéria destes quesitos não pode considerar-se provada com recurso às declarações do R, por tal consubstanciar um testemunho de parte;
k) O Tribunal a quo interpretou de forma errada e ilegal o disposto no artigo 361° do CC ao considerar provados os factos constantes dos quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória com base nas declarações prestadas pelo R em sede de depoimento de parte;
l) A resposta aos quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória, (respectivamente n.°s 54, 81° e 83° da fundamentação da sentença) tem de ser alterada para "não provados"».

Vejamos o teor dos quesitos 54º, 81º, 82º, 83º e 84º e respectivas respostas:
54º
Foi acordado que o preço global da empreitada seria pago da seguinte forma:
- 3.000.000$00 no início da execução, que ocorreu em 16 de Julho de 1997; e
- 2.000.000$00 no final ?
A resposta foi:
Provado que foi acordado que o preço global da empreitada seria pago da seguinte forma: 3.000.000$00 no início da execução, que ocorreu em Junho/Julho de 1997, e 2.000.000$00 no final.
81º
O R. nunca se negou a mandar fazer os retoques necessários, desde que fosse paga a parte em falta da primeira prestação, no valor de 2.000.000$00 ?
82º
Só que o A. recusou-se a pagar?
83º
Perante a recusa do A. em pagar o que havia sido previamente acordado, o R. comunicou-lhe que só mandaria fazer os retoques finais e corrigir os aspectos que carecessem de correcção, se aquele pagasse a parte em falta da 1ª prestação ?
84º
O A. recusou, pelo que o R. não fez mais nada ?

Respondeu-se aos quesitos 81º a 84º da seguinte forma:
Artº 81º e 83º: Provado que o R. não se negou a fazer as reparações necessárias, desde que lhe fosse pago o remanescente da primeira prestação, no valor de Esc. 2.000.000$00.
Art. 82º e 84º: Provado que o A. se recusou a pagar qualquer quantia, pelo que o R. não fez mais nada.
Na decisão sobre a matéria de facto, começou-se por dizer o seguinte:
«Para a antecedente decisão quanto à matéria de facto o Tribunal analisou criticamente os documentos juntos aos autos, conjugadamente com o resultado da prova pericial, bem como com o depoimento de parte e os depoimentos das testemunhas, no segmentos em que se mostraram coerentes e lógicos atenta a razão de ciência de cada uma delas e à luz das regras da experiência.».
Depois, pormenorizaram-se alguns aspectos.
Disse-se, a dado passo:
«No que concerne aos aspectos da contratação e elementos do contrato muito embora do depoimento de parte não tenha resultado a confissão, atento o disposto pelo art° 360° CCivil - o Tribunal considerou essencialmente o depoimento do R. a coberto do disposto pelo art° 361° CCivil, porquanto nenhuma da testemunhas, com excepção do filho do R., revelou quaisquer conhecimentos directos a esse respeito, sendo de referir que os conhecimentos demonstrados pelo filho do R. apenas pontualmente foram esclarecedores, uma vez que o seu depoimento se caracterizou por ser confuso, vago e disperso.».
O Apelante não aceita esta valoração do depoimento de parte.
Refere, a propósito, que, nos termos da lei processual civil, o depoimento de parte só pode ter por objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento e que visa unicamente a confissão, pelo depoente, de factos que, sendo pessoais ou de que deva ter conhecimento, lhe sejam, todavia, desfavoráveis. Apesar disso – sublinha – o Tribunal a quo, mesmo entendendo que não houve confissão por parte do R, considerou que do depoimento de parte prestado poderiam retirar-se consequências probatórias.
Expressa, em seguida, o seu inconformismo com a interpretação abrangente que o Tribunal a quo fez do âmbito de aplicação do disposto no artigo 361° do CC, já que este artigo se reporta ao reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, e o que sucedeu foi que o Tribunal deu como provada a versão do R. (favorável a este), com base no seu próprio depoimento.
E continua:
«Em boa verdade, o resultado do reconhecimento não confessório que o Tribunal a quo considerou ter existido foi, inclusivamente, a trave mestra que sustentou a alegação e aposição, pelo R ao A, da excepção de não cumprimento de pagamento de parte do preço contratado.
Na verdade, caso não tivesse sido considerado como provado que o pagamento do preço da empreitada seria faseado correspondendo a 3.000.000$00 no início da empreitada e 2.000.000$00 no final (n.° 45 da fundamentação fáctica da sentença, em resposta ao quesito 54° da base instrutória) - não poderia ter sido reconhecida ao R legitimidade para arguir e opor ao A qualquer excepção de não cumprimento.».
Conclui o Apelante:
«Ora, não havendo prova produzida nos autos que possibilite concluir que a versão apresentada pelo R quanto aos aspectos da contratação e elementos do contrato é a verdadeira – porque as testemunhas disseram nada saber quanto a esta questão – fica bem claro que não poderia o Tribunal a quo, com recurso ao reconhecimento não confessório do R permitido pelo disposto no artigo 361° do CC, julgar provada a matéria constante dos n.°s 45, 65 e 66 da sentença (respectivamente, quesitos 54°, 81°, 82°, 83° e 84° da base instrutória), uma vez que aquela matéria não é desfavorável ao R.».

O Apelante trouxe à colação, em abono da sua tese, diversa doutrina e jurisprudência.
Vejamos:
Quem requer o depoimento de parte pretende, naturalmente, obter a confissão de factos desfavoráveis ao depoente (arts. 352º e 356º, nº2 do C. Civil) e a admissibilidade do depoimento de parte requerido pela contraparte pauta-se por essa limitação. Mas, conforme se considerou, por exemplo, no Ac. do STJ de 02-07-1987 ( Rel. Abel Delgado), acedido em www.dgsi.pt, não deve confundir-se o depoimento de parte com a confissão, tratando-se, conceitualmente, de realidades diferentes; o depoimento de parte é apenas uma das vias processuais através das quais se pode obter a confissão.
Na fundamentação do Ac. do STJ de 06-03-2003 (Rel. Sousa Inês), na mesma base de dados, entendeu-se que os esclarecimentos prestados, naquele caso, pelo gerente da autora não se situavam no campo da confissão. E explicava-se:
«O que está em causa é a prova por declarações.
Trata-se de um meio de prova atípico ou inominado.
A respectiva admissibilidade, nomeadamente as declarações das partes ou seus representantes, com vista à prestação de esclarecimentos, é indubitável face ao disposto nos artºs 266º, nº2, do CPC, segundo o qual o juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes (...), convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto (...) que se afigurem pertinentes (...); 519º, nº1, do mesmo Código onde se dispõe que todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado (...), e também o artº 653º, nº1, do mesmo Código.».
Igualmente no Ac. do STJ, de 02-10-2003 (Rel. Ferreira Girão), também acedido em www.dgsi.pt, se entendeu que:
«II - Confissão e depoimento de parte são realidades jurídicas distintas, sendo este mais abrangente do que aquela, pois que é um meio de prova admissível mesmo relativamente a factos que não sejam desfavoráveis aos depoente.»
E no Ac. do STJ de 02-11-2004 (Rel. Azevedo Ramos), www.dgsi.pt:
«I- O tribunal pode determinar que qualquer parte preste declarações em audiência de julgamento, quando tal seja necessário para esclarecimento da verdade material.
II - Tais declarações deverão ser valoradas segundo o prudente arbítrio do julgador, mesmo que versem sobre factos favoráveis à parte que foi ouvida como declarante.»

O Tribunal pode, na realidade, para além do que for objecto de depoimento de parte requerido pela contraparte, a fim de obter a confissão, ouvir qualquer uma das partes quando tal se revele necessário ao esclarecimento da verdade material. Mas, claro que uma coisa é a prestação de esclarecimentos, outra é fazer assentar a prova do que foi alegado, pela própria parte, única e exclusivamente nas suas declarações, naturalmente confirmatórias daquela alegação.
In casu, verifica-se, conforme é referido pelo Apelante que as testemunhas não revelaram conhecer os termos da contratação. Apenas João …, filho do R., se mostrou a par de um ou outro aspecto dessa matéria, mas prestou um depoimento que, como se sublinha na fundamentação da matéria de facto, não se pautou pela clareza e segurança.
O A. alegou, na petição inicial, que o preço global, acordado entre as partes, para a realização dos trabalhos foi de 5.000.000$00 e, no momento da celebração do contrato, entregou ao R., como princípio de pagamento, a quantia de Esc. 1.000.000$00, para que as obras começassem a ser realizadas.
O R. confirmou, na contestação, que o aludido preço global da obra era de 5.000.000$00, mas acrescentou que seria pago da seguinte forma: Esc. 3.000.000$00, no início da execução, que ocorreu em 16 de Julho de 1997, e Esc. 2.000.000$00, no final.
O quesito 54º contemplou esta alegação do R.
Foi apenas o R., quem, no seu depoimento, referiu que o pagamento seria efectuado desta forma.
A testemunha João …, que não foi capaz de, com segurança, referir o preço global combinado, aludiu a um pagamento em três prestações, uma no início da obra, outro no meio e outra no fim da obra, quando o A. viesse de férias. Não coincidiu, assim, com o R., seu pai, quanto a um pagamento em duas partes, nem quanto a concretos valores.
O pagamento faseado, nos termos alegados pelo R. e apenas pelo mesmo confirmados, não pode, salvo o devido respeito, considerar-se demonstrado, sendo tão-só de dar como provado, quanto a esse quesito, que a obra foi executada, pelo menos, desde os princípios de Agosto de 1997.
Assim, a resposta ao quesito 54º passará a ser a seguinte:
Provado apenas que a obra foi executada desde, pelo menos, os princípios de Agosto de 1997.

Face a esta alteração, eliminar-se-á o advérbio “só” (que poderia suscitar alguma confusão) constante da resposta ao quesito 55º.

Passemos, agora, aos quesitos 81º a 84º.
Reportando-se a uma reunião havida com o A., a sua mulher, o R. e a testemunha (o filho do R.), em que o A. e sua mulher chamavam a atenção para os pontos que consideravam mal executados na obra, referiu João … que se dispuseram (a testemunha e seu pai) a executar algumas rectificações desde que o A. lhes desse algum dinheiro – não o total –, mas não especificou que montante seria esse.
Afirmou que, depois, foram surpreendidos com a notificação judicial avulsa.
Lendo as alegações do Apelante, verificamos que nelas não é negado que o R. tenha feito a exigência do pagamento de Esc. 2000.000$00. O que se impugna é que tal montante fizesse parte da primeira “tranche” de pagamento e que, portanto, fosse devida naquela altura.
Da conjugação do depoimento de João … com o do R., pode, salvo melhor opinião, concluir-se que o R. não se negou a fazer reparações desde que lhe fosse paga a quantia de Esc. 2.000.000$00, e que o A. recusou, pelo que o R. não fez mais nada.

Assim:
- A resposta conjunta aos quesitos 81º e 83º, passará a ser a seguinte:
Provado que o R. não se negou a fazer as reparações necessárias, desde que lhe fosse pago o montante de Esc. 2.000.000$00.
- Manter-se-á a resposta aos quesitos 82º e 84º.

Ainda em sede de impugnação da matéria de facto, defende o Apelante que a matéria constante do quesito 10º tem de considerar-se provada por via do resultado dos testemunhos de João … (responsável pela obra) e Francisco … (caseiro da casa), os quais declararam que não foi colocado o isolamento 3 M no telhado, tendo o próprio R confessado que o isolamento não foi colocado.
No quesito 10º perguntava-se o seguinte:
[O R.] Não colocou nenhum isolamento no telhado ?
A resposta foi:
Não provado.
Resulta dos depoimentos de João …, Joel …, Flávio …, e ainda de Carlos … (este vendedor de produtos de impermeabilização da “L…”) que, na parte exterior do telhado, foi aplicado um produto de impermeabilização, após a lavagem das telhas. Daí, com certeza, ter-se respondido ao quesito em apreço da descrita forma, considerando o modo como se mostra formulado. Simplesmente, não se poderá olvidar o que foi acordado entre as partes, quanto à matéria do isolamento: isolar, com produto 3 M, de 3 cm de largura, todas as zonas da casa onde o telhado se encontra apenas suportado por estruturas de madeira (cf. resposta ao quesito 2º). Ora, conforme refere o Apelante não foi colocado esse isolamento 3 M, que seria interior, o que, desde logo, foi assumido pelo próprio R. e pelo seu filho, a testemunha João …
Pelo exposto, apesar da dificuldade colocada pelo modo como o quesito se encontra redigido, considera-se que a resposta adequada ao quesito 10º, tendo em conta todas as virtualidades que comporta (face ao que consta da resposta ao quesito 2º), será:
Provado que o R. não colocou o isolamento 3 M, referido na resposta ao quesito 2º.

Entende ainda o Apelante que a matéria constante do quesito 11° tem de considerar-se provada por via de confissão do R. e por força do depoimento da testemunha João …, já que o corrimão foi colocado pelo R no lado oposto ao indicado pelo A.
Na fundamentação da matéria de facto, referiu-se sobre esta matéria:
«No que respeita à colocação do corrimão, a resposta aos art°s 11° e 59º ficou a dever-se à circunstância de não ter resultado provado que o A. tenha indicado concretamente o lado onde o mesmo deveria ser colocado, sendo, por outro lado irrelevante se o caseiro deu ou não alguma sugestão a tal respeito, tanto mais que não resultou provado de forma alguma que aquele estivesse mandatado pelo dono da obra para transmitir orientações ao empreiteiro.».
Entende-se ajustada a fundamentação em causa. Na verdade, a prova não é concludente no sentido de o A. ter indicado, de forma clara, o lado em que ficaria o corrimão. Se, num primeiro momento, o depoimento do R. parecia apontar no sentido referido pelo Apelante, o certo é que, num segundo momento, afirmou que, na conversa que teve com o A., acabou por não ficar definido de que lado ficaria o corrimão.
Sendo-lhe perguntado pela Exmª Juíza se pusera o corrimão do lado que lhe parecia melhor, respondeu que o pôs do lado que o caseiro o aconselhou.
O depoimento de João … foi, neste aspecto, inconcludente, acabando a testemunha por revelar que não se lembrava bem.
Assim, é de manter a resposta ao quesito 11º.

Considera o Apelante que a matéria constante dos quesitos 41°, 42º, 43° e 44° da base instrutória tem de ser considerada provada.
Perguntava-se em tais quesitos o seguinte:
«41º
A A. referiu ao R.., de imediato, que caso as obras não fossem bem executadas, teria que efectuar a devolução da verba de 1.000.000$00 entregue?
42º
Bem como indemnizar o A. no montante necessário para repor a casa nas condições exigidas?
43º
O R. não reparou as obras mal executadas, nem devolveu a verba que o A. havia pago aquando da celebração do contrato?
44º
Perante tais acontecimentos o A. dirigiu-se ao R. e comunicou-lhe a sua intenção de resolver o contrato?

As respostas a estes quesitos foram:
Artºs 41º e 42º: Não provados;
Art. 43º: Provado que o R. não reparou as obras de pintura;
Art. 44º: Não provado.

Os quesitos 41º e 42º reportam-se ao momento referido na resposta ao quesito 40º (O R., quando na companhia do seu filho e da mulher do A., realizou a verificação final das obras, aceitou fazer reparações nas obras de pintura). Ora, o A. não fez prova (não resulta dos depoimentos produzidos) de que, naquela altura, tenha dito ao R.. que, caso as obras não fossem bem executadas, teria que efectuar a devolução da verba de 1.000.000$00 entregue, bem como indemnizar o A. no montante necessário para repor a casa nas condições exigidas. Nem verdadeiramente especifica, na impugnação da matéria de facto, em que elementos probatórios deveria o Tribunal basear-se para dar a matéria destes quesitos como provada.
O quesito 43º mereceu resposta restritiva, surgindo, em vez de “obras mal executadas”, a referência a “obras de pintura” (uma precisão, face à terminologia conclusiva do quesito). A questão da não devolução da verba de 1.000.000$00 resulta dos próprios autos, sendo despiciendo – adquirida que está por acordo – vertê-la na resposta ao quesito. O R. sempre assumiu que não a devolveu, por entender que não tem essa obrigação.
No que se refere ao quesito 44º, poderá colocar-se o problema da interpretação da notificação judicial avulsa, que o Apelante sublinha na impugnação da matéria de facto. Mas a interpretação do conteúdo da aludida notificação (a que se faz menção no conto 9 da matéria de facto) é, salvo melhor opinião, matéria de direito.
Não tendo havido outro acto (não está provado) que consubstancie a comunicação da intenção de resolver o contrato e constando já da matéria provada que foi feita uma notificação judicial avulsa (a ser interpretada em sede de direito), considera-se que não se impunha dar resposta positiva a este quesito. Se reportada tão-só a essa notificação, uma tal resposta entraria no campo do direito.
Em consequência do exposto, entendemos que as respostas a estes quesitos devem ser mantidas.

Pelo que se deixou exposto, a matéria de facto constante do ponto II é alterada pela seguinte forma:
a) - Substitui-se a menção “Junho/Julho de 1997”, constante do ponto 11 da matéria de facto por “Julho de 1997”, mantendo-se, no mais, a resposta aí vertida;
b) - O ponto 45 da matéria de facto passa a ter a seguinte redacção:
A obra foi executada desde, pelo menos, os princípios de Agosto de 1997 [resposta ao quesito 54º];
c) - O ponto 46 da matéria de facto passa a ter a seguinte redacção:
O A. entregou a quantia de 1.000.000$00, referida em D), em 13 de Agosto de 1997 [resposta ao quesito 55º];
d) - O ponto 65 da matéria de facto passa a ter a seguinte redacção:
O R. não se negou a fazer as reparações necessárias, desde que lhe fosse pago o montante de Esc. 2.000.000$00 [resposta conjunta aos quesitos 81º e 83º];
e) – Adita-se à matéria de facto um ponto 68, com a seguinte redacção:
O R. não colocou o isolamento 3 M, referido na resposta ao quesito 2º.


III.2.

É indubitável (ninguém o põe em causa) que entre as partes foi celebrado um contrato de empreitada (art. 1207º do C. Civil).
Na sentença recorrida, considerou-se, além do mais, que:
«Os direitos do dono da obra, quando ela apresente defeitos, vêm definidos nos artigos 1221º, 1222º e 1223º do Código Civil, estabelecendo-se entre eles uma relação de prioridade ou precedência, no que toca ao respectivo exercício, sendo o direito à indemnização complementar dos outros direitos, de modo a cobrir os prejuízos que aqueles meios não tenham podido sanar.
Mercê dessa relação de precedência, o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos prejuízos, terá de exigir, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos; caso estes não possam ser eliminados, terá de exigir nova obra; se tal não se concretizar, pode exigir a redução do preço ou, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que destinava, a resolução do contrato.
Tais direitos só podem ser exercidos sucessivamente e pela ordem em que constam daqueles preceitos. Como decorrência da referida precedência, que resulta de regime jurídico de natureza imperativa, encontra-se vedado ao dono da obra escolher arbitrariamente a via a seguir para se ressarcir dos danos.».

Mais adiante pondera-se o seguinte:
«Prescreve o artº 1211º nº 2 CCivil que o preço da empreitada deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto da aceitação da obra, nada impedindo, portanto, e frequentemente acontece, que as partes convencionem o pagamento escalonado do preço em prestações sucessivas.
E foi o que aconteceu no caso vertente, tendo sido convencionado que o preço seria pago em duas parcelas, uma de Esc. 3.000.000$00 no início da execução, que ocorreu em Junho/Julho de 1997, e outra de Esc. 2.000.000$00 no final dos trabalhos (cfr. supra em 45).
Ora, da primeira prestação convencionada o A. apenas pagou a quantia de Esc. 1.000.000$00 (cfr. factos supra elencados em 4 e 46) quando os trabalhos já se encontravam em execução (em 13/08/97), significando isto que não cumpriu atempada e integralmente aquela sua obrigação contratual, constituindo-se em mora.
Quando assim suceda, o empreiteiro pode legitimamente recusar o prosseguimento da obra se e enquanto o dono da obra não saldar as prestações em dívida, como aplicação da excepção de não cumprimento.
No caso, porque a primeira parcela do preço deveria ser paga no início da execução da obra, o R. poderia legitimamente ter recusado iniciá-la enquanto o A. não cumprisse aquela sua prestação. Contudo, deu início aos trabalhos e prosseguiu-os, não obstante o A. tenha pago tardiamente e apenas uma parte da primeira prestação do preço, mantendo-se assim em mora.
Daqui resulta, por um lado, que estando o A. em mora – como estava e está – não poderia legítima e validamente resolver o contrato (Cfr. por todos Brandão Proença in Resolução do Contrato no Direito Civil, Coimbra 1982, pp. 161) e isto mesmo sem cuidar de saber, por se mostrar neste contexto irrelevante, se os defeitos tornavam a obra inadequada ao fim a que a mesma se destinava, o que constitui pressuposto necessário ao exercício do direito de resolução do contrato de empreitada por parte do dono da obra

E ainda:
«Por outro lado, do que vínhamos expondo resulta ainda que face à mora do A., podendo, como vimos, o R. recusar-se dar início à obra ou, já no decurso dela, recusar o seu prosseguimento, suspendendo-a, igualmente poderia recusar a reparação dos defeitos – o que constitui a fase final da execução da obra, pois ela ainda não se encontra concluída e perfeita, não se tendo esgotado o objecto do contrato – enquanto o A. não satisfizesse a sua prestação em dívida. É quanto resulta do regime da excepção de não cumprimento do contrato, vertido no artº 428º CCivil.
Foi exactamente o que se verificou no caso em análise: o R. não se negou a fazer as reparações necessárias, desde que lhe fosse pago o remanescente da primeira prestação, no valor de Esc. 2.000.000$00. Tendo-se o A. recusado a pagar qualquer quantia, o R. nada mais fez (cfr. supra em 65 e 66) e actuou, como vimos, no exercício de um direito legítimo.»

O Apelante discorda deste entendimento, defendendo que não estavam reunidos os requisitos da excepção do não cumprimento do contrato por parte do R., já que, no momento em que ele reconheceu os defeitos da obra, o A. não se encontrava em mora, pois o remanescente do preço, na ausência de combinação em sentido diverso, apenas seria devido a final, nos termos do art. 1211º, nº2 do C. Civil.
Na realidade, de acordo com o disposto no nº2 do art. 1211º do C. Civil, o preço deve ser pago, não havendo cláusula em contrário, no acto de aceitação da obra.
A questão é saber se algo foi convencionado em contrário.
Dos factos provados, após as alterações supra expostas, retira-se que as partes convencionaram que o preço global da empreitada seria de Esc. 5.000.000$00 e que, desse preço global, o A. pagou a quantia de Esc. 1.000.000$00.
Não se provou que se tivesse acordado no pagamento de uma quantia inicial de Esc. 3.000.000$00 e, assim, que o A. estivesse em mora quanto ao pagamento da quantia de Esc. 2.000.000$00.
Conforme refere Pedro Romano Martinez, «O cumprimento defeituoso do contrato de empreitada funda-se na ideia de que o empreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado. Ele está obrigado a realizar a obra conforme o acordado e segundo os usos e regras de arte. Se a obra apresenta defeitos, não foi alcançado o resultado prometido» (Direito das Obrigações (Parte Especial), Contratos, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, págs. 469-470).
É patente que a obra foi executada com defeitos (vide, por exemplo, pontos 15 a 31 e 36 da matéria de facto). O próprio R. o reconheceu (ponto 38).
Podendo qualquer das partes «recusar a sua prestação perante o comportamento defeituoso da contraparte, ao dono da obra cabe excepcionar o pagamento do preço se a obra não está executada em conformidade com o devido» (Romano Martinez, ob. cit., pág. 473).
Seria, pois, legítimo ao A., dono da obra, recusar o pagamento da quantia que faltava para perfazer o preço global da obra, não se demonstrando, como se disse, que, então, estivesse em mora.
O R., por seu lado, na falta de convenção em sentido contrário (e não se provou que existisse), não poderia exigir o remanescente do preço antes da aceitação da obra (art. 1211º, nº2 do C. Civil). Ou seja, não estava em condições de lançar mão, como fez, da excepção do não cumprimento do contrato.
A douta sentença assentou em factualidade diversa da que agora se analisa, já que partiu da prova de que fora convencionada uma prestação inicial de Esc. 3.000.000$00 e que, portanto, estaria em dívida, na altura, o montante de Esc. 2.000.000$00. Com a alteração factual introduzida, não pode subsistir a subsunção operada quanto à questão da excepção do não cumprimento do contrato.

O Apelante defende que, tendo denunciado os defeitos da obra ao R. e não tendo este procedido à sua reparação, se justifica a resolução do contrato, tanto mais que a obra se revela inadequada ao fim a que se destina.

Vejamos:
No que concerne à denúncia e eliminação dos defeitos importará ter em consideração o que se dispõe nos arts. 1221º a 1223º do C. Civil.
O dono da obra, conforme tem vindo a vincar a jurisprudência, tem de observar a prioridade estabelecida em tais preceitos (que a seguir se transcrevem):

« ARTIGO 1220º
(Denúncia dos defeitos)

1. O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.

2. Equivale à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da existência do defeito.


ARTIGO 1221º
(Eliminação dos defeitos)

1. Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção.

2. Cessam os direitos conferidos no número anterior, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito.

ARTIGO 1222º
(Redução do preço e resolução do contrato)

1. Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.

2. A redução do preço é feita nos termos do artigo 884º.».
ARTIGO 1223º
(Indemnização)

O exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais.»


Na fundamentação do Ac. do STJ de 18-04-2006 (Rel. João Camilo), acedido em www.dgsi.pt, considerou-se, a propósito desta matéria:
«[…] o contrato de empreitada está especialmente previsto no Cód. Civil, nos seus arts. 1207º e segs.
Desta regulamentação, consta nos arts. 1221º a 1223º uma ordem de meios que o dono da obra tem para reagir perante os defeitos da obra, ordem essa que não pode ser alterada sob pena de não poder ser reconhecido o direito que não observe aquela ordem.
Tal como resulta dos citados arts. 1220º e segs., quando num contrato de empreitada, a obra apresente defeitos, o dono da obra tem ao seu dispor a faculdade de denunciar aqueles defeitos e podendo aqueles ser eliminados, tem, ainda, o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação, ou se aqueles não poderem ser eliminados, tem a faculdade de exigir nova construção.
E se apesar de tal exigência, não forem os defeitos eliminados ou construída de novo a obra, o dono da mesma pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, podendo, ainda o dono da obra ser indemnizado, nos termos gerais, por outros danos que tenha sofrido.
Desta forma, o dono da obra, perante os defeitos desta, tem de seguir este caminho, por a lei lhe não reconhecer outros direitos que impliquem a subversão da citada ordem.
É esta a jurisprudência pacífica, tanto quanto sabemos, deste Supremo Tribunal, citando, a título de exemplo, o acórdão de 7-04-2005, proferido na rev. nº 3895/05 e de que foi Relator, o Conselheiro Azevedo Ramos aqui Conselheiro Adjunto, em cujo sumário consta o seguinte:
“ O lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos respectivos prejuízos, terá de observar a prioridade dos direitos consagrados nos arts. 1221º, 1222º e 1223º do Cód. Civil.
O exercício dos direitos dos citados arts. 1221º e 1222º não exclui o de ser indemnizado por prejuízos complementares, nos termos do art. 1223º do Cód.. Civil, mas este não é um direito alternativo daqueles e pressupõe a constituição do empreiteiro em mora.”
E também, o ac.STJ de 25-11-2004 proferido na rev. nº 3608/04 de que foi Relator o Conselheiro Oliveira Barros, refere em sumário: “…o dono da obra prejudicado pelo cumprimento defeituoso de empreitada tem de cingir-se à ordem de prioridade estabelecida nos arts. 1221º, 1222º e 1223º do Cód. Civil, devendo, em acção que para tanto intente, observar a precedência que esses preceitos impõem. Não é, pois, em princípio, admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, visto tal constituir uma forma de auto-defesa que a lei não admite.”

Alcança-se dos factos provados que o A. denunciou os defeitos, aliás reconhecidos pelo R.. Mas, este apenas se predispôs a repará-los desde que lhe fosse paga a aludida quantia, não provando, no entanto, que fosse devida. Não sendo paga, nada mais fez na obra.
Salvo melhor opinião, a exigência do que não era exigível (o R. não demonstra que o fosse) como condição para continuar a obra, nada se tendo feito porque tal exigência não foi satisfeita, traduziu-se numa recusa em continuar a obra e eliminar os defeitos que esta continha.
Conforme se refere no Ac. do STJ, de 12-07-2005 (Rel. Araújo Barros), acedido em www.dgsi.pt, há que ter em consideração que «na espécie de incumprimento normativo se inclui a recusa, através de manifestação inequívoca, de cumprimento pelo devedor.
Ora a obrigação de eliminar os defeitos ou de proceder a nova construção releva para o efeito do cumprimento se efectuada com o inicialmente convencionado no contrato(…)»

A inadequação da obra ao fim a que se destina «tanto abrange situações de natureza objectiva, como a de a obra não permitir a realização dos fins normais à mesma, como de natureza subjectiva, como a de não permitir realizar os fins desejados pelo dono da obra. Se, no entanto, se do contrato ou das circunstâncias não resultar o fim a que obra se destina, atender-se--á à função normal das obras da mesma categoria (art. 913º, nº2, por analogia). No conceito de inadequação abrangem-se não apenas os casos de falta de qualidades essenciais, mas também os casos em que a obra é totalmente distinta da encomendada (aliud pro alio).» (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. III, Contratos em Especial, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2005, pág. 554).
Recordemos alguns dos factos provados, in casu:
«15. A pintura de várias divisões apresenta um aspecto rugoso e algumas “bolhas” de tinta [resposta ao artº 12º da base instrutória];
16. (...) Facilmente perceptíveis nas áreas pintadas [resposta ao artº 13º da base instrutória];
17. O referido em 12º e 13º resulta do facto de a parede não ter sido previamente preparada de acordo com as boas regras da arte [resposta ao artº 14º da base instrutória];
18. Além de pingos de tinta, são visíveis as marcas do rolo e da trincha em partes de paredes de algumas divisões [resposta ao artº 15º da base instrutória];
19. São visíveis rugosidades e saliências em partes de paredes de algumas divisões que foram sujeitas a pintura [resposta ao artº 16º da base instrutória];
20. Tal é devido à incorrecta e/ou incompleta reparação de mossas, fissuras ou outras imperfeições preexistentes nas paredes [resposta ao artº 17º da base instrutória];
21. Algumas das superfícies pintadas apresentam uma textura áspera, mesmo sobre paredes lisas [resposta ao artº 18º da base instrutória];
22. Os tectos da sala comum e do salão no R/C apresentam em toda a sua extensão uma textura irregular [resposta ao artº 19º da base instrutória];
23. (...) Imediatamente visível ao entrar na divisão [resposta ao artº 20º da base instrutória];
24. Nas paredes da escada de acesso à cave, a tinta encontra-se empolada [resposta ao artº 21º da base instrutória];
25. A parede encontrava-se originalmente com a tinta nessas condições [resposta ao artº 22º da base instrutória];
26. (...) Pelo que deveria ter sido retirada, regularizada e só então pintada [resposta ao artº 23º da base instrutória];
27. As superfícies em madeira, nomeadamente as portas das divisões e roupeiros não foram bem regularizadas com lixa antes da pintura [resposta ao artº 26º da base instrutória];
28. O referido em 26º originou uma lacagem deficiente das tintas, sendo visíveis marcas do rolo e da trincha, bem como marcas de algumas imperfeições já existentes [resposta ao artº 27º da base instrutória];
29. No quarto existente no R/C, as portas do roupeiro apresentavam-se sem os puxadores e com as tiras de fita adesiva de protecção, envolventes das portadas, ainda colocadas [resposta ao artº 28º da base instrutória];
30. Existem vestígios de tinta e de massa em várias divisões da casa [resposta ao artº 29º da base instrutória];
31. (...) Nomeadamente nos vidros biselados das portas de correr dos salões para o hall de entrada, nos vidros e aros das janelas e nas portadas da cozinha, nas janelas do hall para os quartos e nas portadas para o exterior do salão [resposta ao artº 30º da base instrutória];
[…]
36. Dos roupeiros dos quartos, só as superfícies à vista foram submetidas a pintura [resposta ao artº 35º da base instrutória]».

Tratando-se, primacialmente, de uma obra de pintura do interior de uma habitação, com prévia preparação de paredes e tectos, crê-se que dos factos provados resulta, numa análise objectiva, que a obra é, por falta de qualidades essenciais, inadequada ao fim a que se destina.
Há, pois, salvo o devido respeito por opinião diversa, justificação para a resolução do contrato.
O A. requereu, conforme emana da factualidade provada, uma notificação judicial avulsa do R., tendo este sido notificado (ponto 9).
Do doc. de fs. 53, retira-se que, em tal notificação, se inventariaram os defeitos da obra e os prejuízos sofridos e se reclamou o pagamento de um montante (no qual se incluiu a devolução da verba de Esc. 1.000.000$00, que fora entregue pelo A. ao R., embora se tenha subtraído a esse quantitativo o valor de Esc. 200.000$00 que se atribuiu a uma parcela do trabalho tida por bem executada).
Ali se fez constar que o montante reclamado pelo A. ao R. se referia ao «encerramento das contas relativas às obras que foram contratadas com o Requerido e que deveriam ter sido realizadas na moradia (…)».
Embora não se utilize o termo resolução, não parece repugnar que se dê esse significado a tal notificação, pois dela se retira que o A. dava o contrato findo, aludindo ao encerramento de contas (sendo interessante notar que se trata de expressão que se aproxima da de “relação de liquidação” utilizada, a propósito dos efeitos da resolução, por Brandão Proença, em A Resolução do Contrato no Direito Civil, Coimbra Editora, 1996, págs. 160 e segs.) e pedindo, além do mais, embora com a dita “nuance”, a restituição do que pagara.
De qualquer modo, através da presente acção, o A. pugna pelo preenchimento dos fundamentos da resolução (vide, por exemplo, arts. 101º a 106º da p.i.) – o que continua a defender neste recurso – verificando-se que entre as parcelas do pedido figura a restituição do montante de Esc. 1.000.000$00, que o A. entregou ao R.

Havendo motivo para a resolução do contrato, há que retirar daí os devidos efeitos.
De acordo com o disposto no art. 433º do C. Civil, na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes.
Nos termos do nº1 do art. 434º, a resolução tem efeito retroactivo, salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução.
Conforme ensina Galvão Telles, «As partes ficam desligadas dos seus compromissos como se nunca os tivessem contraído. Nenhuma delas pode ser compelida a executar esses compromissos; e, se o autor da resolução já satisfez o seu, tem direito a reaver por inteiro o que prestou (art. 801º, nº2)» (Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 462).
Admitindo a possibilidade de se pedir uma indemnização, por prejuízos sofridos, refere Galvão Telles, a propósito dos danos que serão ressarcíveis:
«Pode discutir-se se o fim da indemnização deve ser colocar o contraente na situação patrimonial que teria se o contrato houvesse sido cumprido (indemnização dos danos positivos) ou na que teria se o contrato não houvesse sido celebrado (indemnização dos danos negativos). A segunda solução parece-nos a exacta, uma vez que o interessado resolve o contrato e o dá consequentemente sem efeito. Se ele pretendia ser investido na situação emergente da execução do contrato, deveria ter optado por essa execução, que a lei lhe faculta […].» (Ob. cit., pág. 463).
Conforme escreve Romano Martinez é «uma contraditio terminis pedir a resolução do contrato e pretender ser indemnizado de forma a ser restabelecida a situação que existiria se o contrato tivesse sido cumprido» (Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, Almedina, Coimbra, 1994, pág. 350).
Na fundamentação do Ac. do STJ de 30-09-2004 (Rel. Luís Fonseca), em www.dgsi.pt, considera-se, a dado passo:
«Tendo a autora […] optado pela resolução do contrato, tem apenas direito a ser indemnizada pelos danos negativos, pelos danos que não teria sofrido se não tivesse celebrado o contrato pois, sendo a resolução equiparada, quanto aos efeitos, à nulidade ou à anulabilidade dos negócios jurídicos, tendo efeito retroactivo, as partes devem ficar na situação em que estariam se não tivessem celebrado o contrato.»
E noutro ponto:
«A resolução não permite que se peça uma indemnização correspondente às vantagens que se obteriam com a celebração do contrato».
No Ac. do STJ de 22-06-2005 (Rel. Salvador da Costa), também em www.dgsi.pt, entendeu-se que, resolvido que foi um contrato de empreitada, apenas se poderia exigir «indemnização pelo interesse contratual negativo ou dano de confiança, ou seja, a vantagem patrimonial ou o lucro que teria obtido se não tivesse sido celebrado», acrescentando-se que não cabia aí uma quantia destinada a reparar defeitos de pintura e realizar outra, por se traduzir «em vertente de dano de incumprimento do contrato de empreitada e não em vertente de prejuízo no quadro do interesse negativo ou de confiança».
Neste sentido, veja-se, ainda, por exemplo, o Ac. do STJ de 12-07-2005 (Rel. Araújo Barros), na mesma base de dados.

Analisando o caso dos autos, verifica-se que, na sentença recorrida, se condenou o R. a pagar ao A. a quantia de € 280,13 [Esc. 56.160$00], acrescida de juros de mora desde a citação para a presente acção, bem como a pagar ao A. a quantia necessária à substituição e colocação de alcatifas nas divisões em que ela foi danificada em resultado das obras, a liquidar posteriormente.
Aquela quantia de quantia de € 280,13 [Esc. 56.160$00] respeita à reparação do tampo da secretária.
Trata-se, conforme se refere na sentença, de danos que têm uma relação mediata com o objecto da empreitada e a prestação defeituosa.
Neste campo se inscreviam os alegados telefonemas não autorizados. Mas, na sentença – e esse aspecto não foi posto em causa no recurso – considerou-se não ter sido provado que os telefonemas foram abusivamente feitos, nem o valor efectivo dos mesmos, absolvendo-se o R. nesta parte.
O R. foi igualmente absolvido do mais que foi peticionado.

O A. pediu a condenação do R. no pagamento da quantia de Esc. 1.000.000$00 (que corresponde a € 4.987.98), verba que adiantou ao R. como princípio de pagamento e, ainda, no pagamento da quantia de Esc. 5.000.000$00, que «deverá ser a verba que o A. terá de pagar para reparar toda a casa».
Se o A. tem direito à restituição do montante de Esc. 1.000.000$00 (€4.987.98), face aos aludidos efeitos da resolução, já tal não sucede quanto aos reclamados Esc. 5.000.000$00, que correspondem ao preço da empreitada e se destinariam à reparação da obra deficientemente realizada. Ora, como acima se deixou dito, trazendo à colação doutrina e jurisprudência, quando se opta pela resolução do contrato, apenas se tem direito, para além da restituição do que se prestou, a uma indemnização pelos danos negativos, ou seja os danos que não se teria sofrido se não se tivesse celebrado o contrato.
Conforme se considerou no citado Ac. do STJ de 22-06-2005, reclamar uma quantia destinada a reparar defeitos de pintura e realizar outra, traduz-se «em vertente de dano de incumprimento do contrato de empreitada e não em vertente de prejuízo no quadro do interesse negativo ou de confiança».
Não está provado que o quantitativo de Esc. 5.000.000$00 se assuma como um dano sofrido com a celebração do contrato. Tratar-se-ia de um montante destinado à feitura da obra, o que não é coadunável com a resolução do contrato e a restituição, em consequência dessa resolução, do que foi prestado.
Tem, pois, o A., como se disse, direito tão-só à restituição de Esc. 1000.000$00 (€4.987.98), a que acrescerão juros de mora, à taxa legal, a contar da citação (desconhecendo-se, conforme se refere na sentença, a data em que se efectuou a notificação judicial avulsa).

Por tudo o que se deixou exposto, julgando a apelação parcialmente procedente, altera-se a douta sentença recorrida e condena-se o R. a pagar ao A. a quantia de € 4.987.98 (1.000.000$00), acrescida de juros, à taxa legal, a contar da citação, até pagamento.
No mais se mantém a sentença.

Custas por Apelante e Apelado na proporção do decaimento.

*

Lisboa, 12.10.2006

Tibério Silva)
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)