Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

4028/2004-9

Relator: JOÃO CARROLA

Descritores: SEQUESTRO
COACÇÃO SEXUAL
CONCURSO DE INFRACÇÕES
VÍCIOS DA SENTENÇA
MEDIDA DA PENA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 07/08/2004

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE

Sumário:

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam, em audiência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I.
No Processo Comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, n.º 465/02.6 PFLSB da 2ª Secção da 6ª Vara Criminal de Lisboa, foi submetido a julgamento o arguido (R), sendo-lhe imputada a prática de um crime de sequestro p. e p. no art.º 158º n.º 1 CP e de um crime de coacção sexual p. e p. no art.º 163º n.º 1 CP.
Efectuado o julgamento, foi o aludido arguido, condenado como autor de um crime de sequestro, p. e p. pelo art.º 158 n.º 1 do CP, na pena de dois anos de prisão e pela prática de um crime de coacção sexual, em concurso real com aquele, p. e p. pelo art.º 163 n.º 1 do CP, na pena de quatro anos de prisão e, em cumulo jurídico da ambas as penas, na pena única de 4 anos e 6 meses d prisão.
Inconformado com tal decisão condenatória, o arguido interpôs recurso, tendo, da correspondente motivação apresentado as seguintes conclusões:
“1 - O acórdão sofre desde logo do vicio do artº 410º nº 2 al. a) do CPP na medida em que os factos são insuficientes para dar como provado o que foi dado;
2 – A prova contra o recorrente assenta apenas nas declarações da queixosa, sem qualquer outro elemento, sendo o reconhecimento fotográfico duvidoso e depois o reconhecimento pessoal já sem credibilidade;
3 – O que a queixosa descreveu não é típico , não é normal. É inconcebível que possa ter sido passeada , a pé, por meia Lisboa para depois ser apalpada e beijada no Largo do Corpo Santo;
4 – Tenhamos em vista a Lição do Deuteronómio citada, e a lição do Senhor Vice-Presidente do CSM, citada;
5 – Por sua vez, os factos descritos não preenchem o conceito de acto sexual de relevo, porque não têm a gravidade exigida pela Lei, conforme a lição dos ACS dos nossos Tribunais superiores acima indicada, e da doutrina vinda de indicar;
6 – Por sua vez, a haver crime o do artº 163º do CP está numa relação de especialidade com o do artº 158º sendo absorvido por aquele;
7 – Acresce que mesmo a terem existido, as penas parcelares são excessivas, pois tudo parece não passar de uma brincadeira de jovens da mesma idade, tendo sobretudo em atenção que nada foi provado quanto ao furto de um blusão, pelo que o móbil seria fazer passear a queixosa desde os Anjos ao largo do Corpo Santo para a beijar e apalpar, o que qualquer jovem faz numa qualquer discoteca;
8 – Tudo parece uma brincadeira;
9 - Por sua vez, as penas parcelares não podem ser superiores a 1 ano por cada crime, ou de 1 ano e 6 meses pelo do artº 163º, se se julgar estar absorvido o do artº 158º do CP por aquele, mas a pena única nunca deve ser superior a 18 meses de prisão e suspensa na sua execução, dado o recorrente ser muito jovem, tudo ter o cariz de brincadeira de miúdos;
10 – O Tribunal “a quo” violou as normas dos artºs 50º, 70º e 71º, 158º e 163º do CP e a norma dos artºs 127º e 410º nº 2 al. a) do CPP;
11 – Sendo por isso o acórdão nulo, ou se assim se não entender ilegal;
12 – O tribunal “a quo” interpretou as normas dos artºs s 50º, 70º e 71º, 158º e 163º do CP e a norma dos artºs 127º e 410º nº 2 al. a) do CPP no sentido de dever condenar o recorrente mas deveria tê-las interpretado no sentido de o dever absolver , em nome do principio in dúbio pro reo, ou se assim se não entendesse de dever condená-lo na pena única de 18 meses de prisão e suspensa na sua execução.”
Termina pela nulidade do acórdão e ordenado o reenvio para ser julgado se os apalpões foram por cima da roupa ou não, ou então revogado o acórdão e condenado o recorrente na pena de 18 meses de prisão , suspensa na sua execução.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido defendeu a manutenção do julgado, tendo, nas conclusões da sua resposta, sustentado que:
“1 - A falta da documentação dos actos da audiência não consubstancia mais do que uma mera irregularidade processual sujeita à disciplina própria do art.' 123° do Código de Processo Penal.
2 - Em momento algum foi arguida tal irregularidade pelo que se encontra a mesma sanada.
3 - Mesmo nos casos em que o recurso se ache circunscrito ao direito, cabem nos poderes de cognição do tribunal de recurso, ainda no âmbito da matéria de facto, os vícios a que se refere o art.' 410° do Código de Processo Penal, ou seja, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão e o erro notório na apreciação da prova.
4 - Vícios esses que respeitam à decisão, ou seja, têm necessariamente de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.
5 - Do texto do acórdão recorrido não se descortina erro notório na apreciação da prova, como não se constata qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão e a matéria de facto nele considerada não é insuficiente para a decisão tomada.
6 - Há que considerar assente a matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo.
7 - É correcto o enquadramento jurídico dos factos provados, impondo-se a condenação do recorrente, em concurso real, pelos crimes de sequestro p. e p. pelo art.° 158°.1, e de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163°.1, do Código Penal.
8 - Justifica-se uma redução das penas, parcelares e unitária, aplicadas pelo Tribunal a quo.
9 - A pena unitária aplicada não deverá ser suspensa na sua execução por não resultar viável o juízo de prognose que leve a considerar que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
10 - Merecerá o recurso parcial provimento, nos sobreditos termos.”
Nesta instância, o Exmo Procurador-Geral Adjunto apôs o visto a que alude o art. 416º do C.P.Penal, reservando a produção de alegações para a audiência de julgamento.

II.
Colhidos os vistos legais, foi efectuada a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
Não visando o recurso exclusivamente o reexame de matéria de direito, pois flui das conclusões da motivação que o que se pretende questionar é a matéria de facto dada como assente, e sendo ainda que não houve documentação em acta das declarações prestadas oralmente, esta Relação é a competente para dele conhecer de facto - com a extensão decorrente do disposto no artigo 410º, nº 2, do C.P.Penal - e de direito (art. 428º, nº 1 e 2, do mesmo código, ao prescrever: “(...) Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, a declaração referida no artigo 364.º, n.ºs 1 e 2, ou a falta do requerimento previsto no artigo 389.º, n.º 2, ou no artigo 391.º-E, n.º 2, vale como renúncia ao recurso em matéria de facto.”
Estando vedado a este tribunal pronunciar-se sobre a matéria de facto em virtude da mencionada declaração resta-nos, ex oficio, apreciar da existência de algum dos vícios mencionados no art.º 410 n.º 2 CPP.
Com efeito, e incidindo sobre a questão prévia suscitada pelo recorrente, dir-se-á que o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender de modo uniforme que, se, nas conclusões apresentadas, o recorrente não pretende exclusivamente o reexame da matéria de direito, antes coloca em causa a matéria de facto provada e invoca alguns dos vícios do artº. 410º, nº 2, do C.P.Penal, o recurso deixa, desde logo, de poder ser interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo de ser interposto para a Relação ( vd., entre muitos, os Acórdãos do STJ de 13/10/99, Proc. nº 284/99 e Proc. nº 739/99, ambos da 3ª Secção, de 7/10/99, Proc. nº 251/99- 5ª Secção, de 14/10/99, Proc. nº 1025/99- 5ª Secção e de 10/11/99, Proc. nº 1037/99- 3ª Secção ) .

É a seguinte a factualidade que foi dada como provada:
“--- No dia 23 de Junho de 2002, pelas 22 horas e 20 minutos, a queixosa (S), melhor identif. a fls. 3, encontrava-se na Avª Almirante Reis, em Lisboa, dirigindo-se para sua casa;
--- foi então rodeada por três indivíduos – dois de raça branca e o arguido -, sendo que um dos indivíduos não identificados, com a concordância dos restantes, encostou-lhe um objecto não identificado ás costas, objecto que a picava e se assemelhava a uma faca;
--- então, todos os indivíduos ordenaram-lhe que caminhasse á sua frente, o que a ofendida fez, por temer pela sua integridade fisica;
--- nestes termos, a ofendida, contra a sua vontade, e sempre com o referido objecto apontado, caminhou á frente do arguido e dos restantes desde a Avª. Almirante Reis, passando pela Praça D.Pedro IV, pela Rua do Ouro; Praça do Comércio; Avª. Ribeira das Naus, até ao Largo do Corpo Santo, em Lisboa;
---- chegados a este local – Largo do Corpo Santo – no parque de estacionamento aí existente, o arguido e os restantes agarraram-na pelos braços e retiraram-lhe o blusão que vestia;
--- de seguida o arguido beijou-a; apalpou-lhe os seios; as nádegas e a vagina, o que fez contra a vontade daquela;
--- neste comportamento, o arguido e os restantes agiram de forma concertada, livre e deliberada, o que fizeram com a intenção conseguida de contra a vontade da ofendida lhe coartarem a sua liberdade de movimentação;
--- ao beijá-la; apalpá-la nos seios; nas nádegas e na vagina, contra a vontade desta, e utilizando a força fisica, o arguido sabia que violava a integridade, liberdade e autodeterminação sexual da ofendida.
--- igualmente sabia serem-lhe proibidas estas suas condutas.
MAIS SE PROVOU:
--- em audiência, o arguido negou na sua plenitude todos os factos.
--- não se mostrou arrependido;
--- à data destes, arguido e ofendida, tinham 18 anos de idade;
--- o arguido não desenvolvia qualquer actividade profissional;
--- declarou encontrar-se a frequentar um curso de formação profissional – área da carpintaria -; viver em casa dos pais e ter o 6º ano de escolaridade;
--- Do C.R.C. junto a fls. 85, resulta ter sido condenado em 7/05/2003 – Pº 68/02 da 3ª Vara C. de Lisboa – na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, que lhe foi suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, e pela prática de crime de coacção sobre funcionário, ocorrido em 14/01/2002; resulta ainda ter sido condenado em 14/07/2003 – Pº 241/01 do 1º Juízo C. de Lisboa – na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, e pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art.º 25 do D.L. 15/93 de 22/01, ocorrido em 18/01/2001.”

III.
As questões que emergem no presente recurso radicam em saber se
se verificam os vícios previstos no artigo 410º, nº 2, se houve erro na integração jurídica dos factos e, em caso negativo, na graduação da pena.

Impugna o recorrente os factos apurados, arguindo os vícios contemplados no art. 410º, nº 2, do C.P.Penal, mormente o mencionado na sua alinea a).
Importa, salientar, desde já, que tais vícios só constituem fundamento de recurso se resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, como expressamente se estabelece naquele dispositivo.
Feita esta observação prévia, vejamos se assiste razão ao recorrente.
Aduz para tanto o recorrente que o acórdão, em geral, não retrata fielmente o que se passou em julgamento, porquanto os factos são insuficientes para dar como provado o que foi dado.
Assim, alega que foi unicamente com base nas declarações da ofendida, sem qualquer outro elemento, que o tribunal conclui pelos factos provados sendo o reconhecimento fotográfico duvidoso e o presencial sem credibilidade.
Face ao que se deixou resumido, limita-se o recorrente a pôr em causa a suficiência dos meios de prova produzidos em julgamento, o que é insindicável por este Tribunal dada a circunstância de o julgamento ter decorrido com ausência de documentação em acta das declarações prestadas oralmente.
De qualquer modo, vejamos o que esse propósito é mencionado na decisão recorrida, na parte relativa à fundamentação:
“Cumpre, em obediência ao disposto no art° 374 n° 2 do C.P.P., indicar as provas - meios de prova -, que serviram para fundar a convicção do Tribunal.
Assim, tendo presente a matriz da livre apreciação probatória - art° 127 do C.P.P. -, o tribunal atendeu aos seguintes meios de prova, não só pelo seu valor individual, mas sobretudo pela concatenação geral, de acordo com os dados da experiência comum, indicando-se os aspectos em que apresentou maior relevância:
1 - nas declarações do arguido, unicamente quanto á sua situação sócio-económica.
2 - nos depoimentos da ofendida, (S), que de forma serena, isenta e merecedora de crédito relatou ao Tribunal, por forma a confirmar todos os factos supra referidos. Declarou que na data dos factos, quando saía do Metro – estação de Arroios – para se dirigir a sua casa, verificou que o mesmo se encontrava avariado. Por este facto resolveu fazer o trajecto a pé na direcção de sua casa, quando foi abordado pelo arguido e outros dois indivíduos, que referiu serem de raça branca. Enquanto um dos indivíduos lhe encostou um objecto semelhante a uma faca nas costas os restantes impediram-na de prosseguir a sua marcha e ordenaram-lhe que, sem esboçar qualquer reacção, a acompanhassem, o que fez deslocando-se desde aquele local até ao Largo Corpo Santo, contra a sua vontade e por temer ser molestada fisicamente. Já no referido Largo, num parque de estacionamento aí existente, enquanto os outros indivíduos a agarravam, o arguido posicionou-se á sua frente, retirou-lhe o blusão, apalpou-a com as mãos nos seios, nas nádegas e na vagina, enquanto a beijava. Consumados estes actos, presenciados pelos restantes, que a seguravam, o arguido disse que já tinha brincado o suficiente e por isso foram todos embora, deixando a ofendida naquele local. Em audiência e sem qualquer hesitação, reconheceu o arguido, que disse ter fixado perfeitamente a sua fisionomia já que o mesmo sempre se posicionou á sua frente quando praticava os actos sexuais supra referidos. Reconhecimento que, aliás, já havia efectuado em sede de inquérito, conforme resulta do auto de fls. 42.”

No citado excerto da decisão consta a fundamentação que o tribunal teceu para a formação da sua convicção e da qual se retira que o foi com base nas provas produzidas em audiência, provas essa que não são proibidas.
No entanto, apontando ele como violado o disposto na alínea a) do n.º 2, do art. 410º CPP, cumpre averiguar se poderá ser considerada insuficiente para a decisão que foi tomada no acórdão a matéria de facto nele dada como provada.
A resposta não poderá deixar de ser negativa, uma vez que do acórdão recorrido resultam todos os elementos objectivos e subjectivos conducentes à verificação dos crimes de sequestro e de coacção sexual p.ºs, respectivamente, nos art.ºs 158º n.º 1 e 163º n.º 1 CP.
Dispõe o n.º 1 do primeiramente referido artigo que “quem detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Ora, actuando o arguido conjuntamente com mais três indivíduos não identificados, um deles apontou às costas da ofendida objecto não identificado que a picava e se assemelhava a uma faca, ordenaram-lhe que caminhasse à sua frente o que a ofendida fez receando pela sua integridade física, pelo que, contra a sua vontade, a ofendida caminhou à frente destes indivíduos e do arguido, efectuando percurso que terminou no Largo do Corpo Santo nesta cidade.
Tal acervo de factos preenche os elementos típicos objectivos do crime de sequestro na medida em que representam uma violação do bem jurídico ali protegido de liberdade de locomoção inerente à pessoa humana, ou seja, a liberdade física ou corpórea de mudar de lugar, de se deslocar de um sitio para outro.
E igualmente se consubstancia o elemento subjectivo já que, como resulta da factualidade provada, o arguido (R) sabia ser-lhe proibida tal conduta e que violava a sua liberdade de movimentação.
Por sua vez, a matéria de facto apurada relativa aos acontecimentos ocorridos no Largo do Corpo Santo, em que, primeiramente, a ofendida foi despojada do blusão que envergava, depois de agarrada por três dos indivíduos que acompanhavam o arguido, e este, beijou-a, apalpou-a nos seios, nádegas e vagina, o que fez contra a vontade daquela, utilizando a força física inerente ao prévio agarrar da ofendida pelo outros três, sabendo o arguido que violava a integridade, liberdade e autodeterminação sexual da ofendida integra plenamente o tipo legal de crime de cocção sexual p. e p. pelo artigo 163º, n.º 1, do CP, que visa proteger o bem jurídico consistente na liberdade de autodeterminação sexual, bem se decidindo, pois, no acórdão recorrido, julgá-lo autor do referido crime.
No crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163º, nº1, do CP, “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”.
Conforme salienta Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricence do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora 1999, pág. 447, “... o cerne do tipo objectivo de ilícito é constituído pelo acto sexual de relevo. “Acto sexual” é, no sentido do art. 163º, todo aquele (comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo: talvez, por ex. em certas circunstâncias, permanecer nu) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica”.
A propósito das modalidades de acção, afirma o mesmo Mestre in loc. cit. pág. 451, “..quando está em causa a prática de actos perante a vítima, é ainda de matéria atinente à esfera sexual que se trata e, por aí, de actuações lesivas, em último termo, da liberdade sexual da vítima. Em primeira linha, contrapor-se-á, não é a autodeterminação sexual da vítima que directamente se põe em causa, mas verdadeiramente a sua liberdade de acção ou omissão; (...) O que todavia só logrará em definitivo justificar-se tendo em conta que a lei considerou ainda decisivo, na matéria, tocar o corpo da vítima, reconhecendo aí um perigo intensificado para a sua autodeterminação sexual. (...) Importa atentar, por outro lado, que o aludido toque no corpo da vítima não tem de ser levado a cabo pelo corpo ou agente ou de terceiro: não é indispensável o mútuo contacto corporal. Podem bastar, para integrar o conceito actos sexuais de relevo do art. 163º, toques com objectos ou mesmo acções como as de ejacular ou urinar sobre a vítima (...) A introdução violenta na vagina ou no ânus de um qualquer objecto pode constituir sem dúvida uma acto sexual de relevo”.
Relativamente à conduta típica que se traduz em um acto de coacção, a lei distingue três meios típicos: a violência, a ameaça e o constrangimento.
Quanto à violência, conforme refere Figueiredo Dias, in loc. cit. pág. 453-454, “... no contexto do art. 163º, apenas o uso de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. (...) Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. Sob certas circunstâncias concretas nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temerário ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima” (...)
Quanto ao segundo meio de coacção individualizado, a ameaça deve entender-se a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual. Nesta medida poderá reentrar neste conceito, em parte, a “violência psíquica”. (...)
Quanto ao último meio de coacção tipificado, ele traduz-se em o agente constranger a vítima ao acto sexual “depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”.
Perante este quadro factual não há dúvida que a conduta do arguido integra os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163º, n.º 1 do CP.
Com efeito, sendo o “acto sexual”, no sentido do art. 163º, nas palavras de Figueiredo Dias, “todo aquele comportamento activo que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica”, o acto praticado pelo arguido de ter beijado bem como apalpado a ofendida nos seios, nádegas e vagina, contra a vontade da mesma, e que a lei considerou ainda decisivo o tocar o corpo da vítima, reconhecendo aí um perigo intensificado para a sua autodeterminação sexual, tal acto constitui um acto sexual de relevo, no sentido a que alude o art. 163º, nº1, do CP.
No mesmo sentido veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5/3/2000, proferido no Pº 889/2000, in www.dgsi.pt/jtrc.
E ao contrário do entendido pelo recorrente, na perspectiva acima mencionada é indiferente para o preenchimento do conceito de “acto sexual de relevo” que os apalpões sejam por cima ou por baixo da roupa envergada na altura pela ofendida.
Quanto à conduta típica, como vimos a lei distingue três meios típicos: a violência, a ameaça e o constrangimento.
Relativamente à violência, não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. Sob certas circunstâncias concretas nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temerário ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima”.
Confunde, pois, o recorrente a insuficiência da matéria de facto (que não se verifica) para a decisão de direito com a insuficiência da prova (que é insidicável) para a decisão de facto proferida, o que são realidades bem distintas.
No tocante ao vício previsto na alínea b) do nº2 do art. 410º também não se descortina ele no caso vertente.
Com efeito, do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não decorre qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão.
E também não ocorre o vício previsto na alínea c) do mencionado artigo (erro notório na apreciação da prova).
Constituiu jurisprudência corrente no STJ que o erro notório é o erro grosseiro que não escapa a um observador médio. Existe erro notório na apreciação da prova, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e á lógica do homem médio, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos. Este vício tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (vide, entre muitos outros o Ac. do STJ de 16JUN99, in BMJ 488, pág. 262). E, no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 07JUL99, 3ª Secção, cujo sumário se encontra publicado na página da Internet, Boletim nº 33, decidiu que (…) “O erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c), do nº 2, do art. 410º do CPP não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente, e só existe quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal”.
In casu, porém, nenhum erro transparece do texto da decisão recorrida, quer por si só, quer conjugada com as regras da experiência comum, nem se vislumbra o desrespeito por prova legalmente vinculativa ou tarifada que tivesse sido desprezada, ou não investigada pelo tribunal recorrido.
O Tribunal recorrido fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto provada e não provada, de forma minuciosa, enumerando os elementos probatórios em que se baseou para formar a sua convicção, com indicação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, e do porquê da relevância/credibilidade que lhe foi atribuída, com critérios lógicos e objectivos, e alicerçada nos elementos de prova obtidos em audiência, bem como nos documentos juntos aos autos e invocados na motivação da matéria de facto, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente.
Do exposto resulta que o acórdão sob sindicância não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova. Com efeito, uma coisa é a discordância a decisão de facto do julgador e outra aquela que teria sido a do próprio recorrente.
Por um lado dos elementos de prova carreados para os autos, e do texto da decisão recorrida, não resulta que o Tribunal tenha dado como provados factos que como tal especificou, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, e, por outro do mesmo texto, conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto, não se mostrando violado o princípio in dubio pro reo.
“Se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do art. 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal “a quo” sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º” (Ac. do STJ de 13FEV91, AJ nºs 15/16,7).
No caso subjudice, o recorrente faz decorrer o alegado vício de erro notório na apreciação da prova, de uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova. A motivação expressa pelo Tribunal “a quo” é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que o Tribunal “a quo” atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que o Colectivo seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
São, assim, manifestamente irrelevantes as afirmações do recorrente tendentes à asserção, de resto, por ele extraída, de que o acórdão não retrata fielmente o que se passou em julgamento.
*
Defende ainda o recorrente que os crimes pelos quais foi condenado se encontram numa relação de especialidade entre si sendo o crime de sequestro absorvido pelo de coacção sexual.
A este propósito importa reter o disposto no art.º 30º n.º 1 CP ao prescrever que “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.”
Resulta do citado preceito que se atende ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente ou ao numero de vezes que essa conduta preenche o mesmo tipo legal de crime, assim se adoptando a unidade e pluralidade de tipos violados como critério básico de distinção entre a unidade e a pluralidade de crimes.
No caso da pluralidade de crimes, uma das distinções em que as relações entre esses crimes integrantes dessa pluralidade podem ser catalogadas é a do concurso legal, aparente ou impuro (no qual a conduta do agente preenche formalmente vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não sendo aplicados) e, dentre esta as relações de especialidade em que um dos tipos aplicáveis, o tipo especial, incorpora os elementos essenciais de um tipo aplicável, o tipo fundamental, acrescendo elementos suplementares ou especiais referentes ao facto ou ao próprio agente. Nesta situação só se deve aplicar o tipo especializado por força do principio lex specialis derogat legi generali.
Para o caso dos autos temos como elemento de trabalho o facto de o cercear da liberdade de movimentação da ofendida - inerente, como acima se disse, quanto ao crime de sequestro – prolongou-se durante algum período de tempo que abrangeu a deslocação empreendida pelo grupo de cinco pessoas (arguido, acompanhantes e ofendida) entre a Avenida Almirante Reis e o Largo do Corpo Santo, com passagem pela Praça D. Pedro IV, pela Rua do Ouro, Praça do Comércio e Avenida Ribeira das Naus, ou seja, muito para além do necessário e indispensável para o cometimento do crime sexual. E tal como é referido no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 459, § 33: “O concurso com o sequestro (art.º 158º) será efectivo sempre que (mas só quando: altamente duvidoso por isso, pelo menos, o Ac. do STJ de 18_11-89, BMJ 390º, 160) a privação da liberdade exceda aquilo que seria indispensável à prática do crime sexual.”
Na mesma esteira e entendimento - da indispensabilidade e necessidade acima mencionadas -, embora entre crimes de sequestro e de roubo, seguem os acórdãos do STJ de 13/12/2001, proferido no Pº 3071/01, e de 2/10/2003, proferido no Pº 2642/03 in www.dgsi.pt/jstj.
Face ao exposto, concluímos que falece razão ao recorrente no entendimento, por si perseguido, da relação de especialidade entre os crimes pelos quais foi condenado.
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Resta-nos a apreciação da última questão suscitada pelo recorrente - a graduação da medida das penas em que foi condenado e que reputa de excessivas – no que é acompanhado pelo digno Magistrado do Mº Pº junto do tribunal recorrido.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, n.º 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que, a título exemplificativo, estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, n.º 1, do CP).
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244, a propósito do critério da prevenção geral positiva, “A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida óptima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exacto da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção”; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do “quantum” da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais”.
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre: “Dentro da “moldura de prevenção” acabada de referir actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena”.
Conforme salienta o Ac. do STJ de 11MAI2000, in CJ, Ac. do STJ, de 2000, Tomo II, pág. 188., “A função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva, sempre com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa.”
E, citando o Ac. do STJ de 01MAR2000, in Proc. nº 53/200 – 3ª Secção, afirma-se no citado aresto: “A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define em concreto, o seu limite mínimo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção”.
Devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal, a pena tem de responder, sempre positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
Continuando a citar, o mesmo Ac. do STJ de 01MAR2000: “Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena aplicável ao caso concreto (‘moldura de prevenção’) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social”.
“Se no art. 163º, n.º 1, o bem jurídico protegido aparece de uma forma particularmente límpida e impositiva, em todos os tipos da presente secção deve dizer-se que esse bem jurídico é o da autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa: este é o conceito superior a que todos os outros se submetem e de que participam essencialmente. Cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto a práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m). Se quando a liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada, e mais do que isso, torna-se necessária”. (vide Figueiredo Dias, in ob. cit., pág. 445).
Com efeito, se a liberdade sexual e a autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, as exigências de prevenção geral são elevadas, pois, como é sobejamente reconhecido nos dias de hoje comportamentos desta natureza têm vindo a aumentar significativamente por todo o país, com consequências tão nefastas para as vítimas, que se repercutem pela sua vida, muitas vezes, com consequências irreversíveis, contribuindo para a degradação da sociedade em geral, e consequentemente contribuindo para a insegurança dos cidadãos.
Conforme resulta da decisão recorrida, o arguido foi condenado nas penas parcelares de dois anos de prisão e quatro anos de prisão pelos, respectivamente, crimes de sequestro e de coacção sexual, e na pena única, resultante do cumulo jurídico daquelas, de quatro anos e seis meses de prisão.
Aos mencionados crimes são aplicáveis penas de, respectivamente, até 3 anos de prisão ou pena de multa e prisão de 1 a 8 anos.
Considerando, pois, os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do CP, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido temos - o elevado grau de ilicitude dos factos e o seu modo de execução – até por força da intervenção de terceiros a coadjuvarem o arguido no cometimento dos factos (relativamente a ambos os crimes) e que presenciaram o vexame a que a ofendida foi sujeita - a intensidade do dolo - na sua forma mais elevada de dolo directo relativamente a ambos os crimes - a gravidade das consequências dos factos – pouca, e que se traduziu no tocante ao sequestro pelo período e distância percorridos com a sensação sofrida pela ofendida quanto à sua integridade física – os antecedentes criminais do arguido - traduzidos em duas condenações proferidas em 2003 em penas de prisão suspensas na sua execução por factos ocorridos em 2001 e 2002 (apesar de à data dos factos dos presentes autos o arguido não ter ainda sofrido qualquer condenação).
Por outro lado haverá a considerar as suas condições pessoais e a sua situação económico-social (sem qualquer actividade profissional, ocupação traduzida na frequência de curso de formação profissional, escolaridade pelo 6º ano e vivência em casa paterna) e ainda a idade do arguido, a qual à data dos factos rondava os 18 anos.
Ponderando em conjunto os factos e a personalidade do arguido, bem como as exigências de prevenção geral e especial, a gravidade da sua conduta, e enfim a segurança da sociedade em geral, e tendo em atenção a que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias», dentro da moldura penal abstracta prevista para os crimes de sequestro e de coacção sexual, mostram-se algo exageradas as penas parcelares aplicadas ao arguido tendo este tribunal por justas, necessárias e adequadas, respectivamente, as penas de 1 ano e 4 meses de prisão para o crime de sequestro e de 3 anos e 3 meses de prisão para o crime de coacção sexual.
Por força da alteração das penas parcelares, importa proceder à alteração do cumulo jurídico efectuado em primeira instância.
De harmonia com o disposto no art. 77º, nº1, do CP, “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitarem em julgado a condenação de qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Como acima deixámos transcrito ao analisarmos o recurso do arguido, quanto à medida concreta da pena, não há dúvida que os factos são particularmente graves, não só pela sua ilicitude, como também pelas suas consequências, como ainda pela intensidade do dolo.
Por outro lado, no que respeita à personalidade do arguido, a sua personalidade não deixa de revelar menosprezo não só pela liberdade sexual e pela autodeterminação sexual da pessoa humana, e tratando-se de actos com coacção, ainda se tornam mais perniciosas as condutas de natureza sexual, praticadas sobre a ofendida.
Com base nas alterações acima decididas quanto às penas parcelares, nos termos do art.º 77º n.º 2 CP, a moldura penal do concurso terá no seu limite mínimo a pena de 3 anos e 3 meses de prisão e no seu limite máximo a pena de 4 anos e 7 meses de prisão.
Partindo desta moldura penal, e tendo ainda em conta a natureza e a gravidade dos factos praticados pelo arguido, e a personalidade deste – bem documentada na factualidade provada no acórdão recorrido – designadamente o facto de aquele ter praticado os descritos factos de coacção sexual, sem ter mostrado qualquer arrependimento – a pena final, justa e adequada, a aplicar ao recorrente pelos aludidos crimes, em cúmulo jurídico, será de fixar em 3 (três) anos e 7 (sete) meses de prisão.
Neste sentido, mostra-se prejudicada a questão suscitada relativa à suspensão da execução da pena, nos termos do art.º 50º CP, uma vez que, a suspensão da execução da pena de prisão, constituiu uma pena de substituição e depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: um formal, outro material, exigindo o primeiro, que a pena aplicada não exceda três anos. No caso dos autos, não se verifica, pois, o primeiro dos pressupostos, uma vez que a pena em que o arguido vai condenado é superior a 3 anos de prisão.

4.
Tudo visto e ponderado, acordam os Juizes que compõem a 9ª Secção Criminal deste tribunal em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente:
a) revogam parcialmente o douto acórdão recorrido,condenando o arguido (R), como autor material de:
- um crime de sequestro, p. e p. no art.º 158º n.º 1 CP, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão e
- um crime de coacção sexual, p. e p. no art.º 163º CP, na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão e,
- em cumulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 7 (sete) meses de prisão.
b) confirmam no demais a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente, pelo decaimento parcial, fixando a taxa de justiça em 5 UC’s.

Feito e revisto pelo primeiro signatário.

Lisboa, 8 de Julho e 2004.

João Carrola
Silveira Ventura
Francisco Caramelo