Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

419522/09.6YIPRT.L1-7

Relator: LUÍS ESPÍRITO SANTO

Descritores: DONO DA OBRA
EMPREITEIRO
REPARAÇÃO DA COISA
RETENÇÃO
INTERPELAÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 11/27/2012

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE

Sumário: I – Tendo o dono da obra realizado voluntariamente o pagamento do montante global do preço, tendo a obra sido terminada e entregue provisoriamente, não tem cabimento que, passados mais de quatro anos, a empreiteira seja condenada a pagar àquele uma quantia por conta de eventuais reparações ou correcções que devam eventualmente ser feitas – a pretexto das retenções que deveriam ter sido deduzidas nas facturas e não foram.
II - Deverá sim, o dono da obra – se para isso tiver fundamento – interpelar a empreiteira para os eliminar, se necessário com o recurso à via judicial.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
( 7ª Secção ).

I – RELATÓRIO.
Intentou T Lda., com sede na Rua… em L…, procedimento de injunção contra L., residente na Rua… em L….
Essencialmente alegou :
Realizou obras para o Réu, emitindo as correspondentes facturas, que não foram pagas.
Conclui pedindo a pedindo a condenação do R. no pagamento à Autora da quantia de € 34.009,75, acrescidos de juros desde a data do requerimento inicial até integral pagamento, calculados sobre € 23.301,75.
Citado o Réu, veio este deduzir oposição, começando por considerar prescrita a dívida peticionada; mais referindo que a Autora não regularizou as não conformidades da obra, nem entregou a garantia bancária prevista pelo contrato.
Em sede reconvencional, o Réu peticiona o pagamento de € 13.464,96 ( € 5.714,96 correspondentes a um valor facturado e não realizado, bem como a € 7.750,00 correspondentes ao valor da garantia que foi retida, facturada e não deduzida), bem como a condenação da Autora como litigante de má fé.
A Autora veio a apresentar réplica, defendendo a improcedência da excepção e da reconvenção e a condenação do Réu como litigante de má fé.
Proferido despacho de aperfeiçoamento, veio a Autora apresentar nova petição inicial, concluindo pela condenação do Réu no pagamento de € 33.677,12, acrescidos de juros desde a citação, até integral pagamento, calculados sobre € 23.301,75 .
O Réu apresentou nova contestação-reconvenção e a Autora nova réplica.
Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 237 a 246, tendo sido julgada improcedente a excepção peremptória de prescrição.
Realizou-se audiência final, tendo sido proferida decisão de facto conforme fls. 329 a 333.
Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo-se o Réu do pedido ; a reconvenção parcialmente procedente com a condenação da Autora a pagar ao Réu o montante de € 7.750 ( sete mil setecentos e cinquenta euros ), acrescido de juros desde a data da notificação do pedido reconvencional, até integral pagamento, à taxa 4% (sem prejuízo de taxa diversa que venha a vigorar) - ( cfr. fls. 334 a 345 ).
Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 439 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 235 a 238, formulou a A. as seguintes conclusões :
1- Interpõe a ora Apelante recurso da douta sentença proferida pelo Mmº Juiz a quo da … Secção da … Vara Cível de Lisboa, Processo nº…, por entender que a mesma errou ao julgar improcedente a acção por não provada absolvendo o réu L. do pedido e julgar procedente o pedido reconvencional parcialmente procedente por parcialmente provado.
2- De facto, a Apelante considera que a sentença ora recorrida não teve em atenção, na sua conclusão, todos os factos que devem ser dados por provados, bem como não aplicou correcta e justamente o Direito aos mencionados factos provados.
3- Entende a Apelante que, face aos factos à evidência provados nos autos, não podia a sentença ora recorrida vir julgar procedente o pedido reconvencional do R. e improcedente o pedido da A..
4- Entende a Apelante que, face aos factos à evidência provados nos autos, a sentença violou o disposto nos artigos melhor abaixo explicitados, constitui, pois, seu entendimento que a mesma sentença padece de nulidade por conhecer de matéria que não podia sequer conhecer e por não valorizar factos que no seu entendimento ficaram provados em sede de audiência de discussão e julgamento.
5- Assim da matéria factual considerada como provada a Apelante, considera, ressalvando sempre o devido respeito, que muito é, e mais douta opinião, incorrectamente julgados, os factos que se prendem com o nº 4.2.1 dos Factos Não Provados equivalente ao nº 1 da Base Instrutória;
6- Pelo que se impugna ao abrigo dos arts. 712º/1/a) e 685º-B do CPC, a decisão do ponto de facto, assentando no facto dos seguintes meios probatórios, adiante identificados, imporem decisão diversa sobre o ponto da matéria de facto supra impugnado da decisão ora recorrida:
a) - resumo orçamental de 10/05/2004 (v. fls. 49-58, 100-109 e 189-191; Doc. nº1 junto com a primeira versão de Réplica apresentada nos autos);
b) - auto de recepção provisória de 12/12/2005 (v. fls. 22-23; Doc nº 6 junto com a Contestação do R.);
c) - carta da Autora de 13/06/2006, e respectivos anexos (resumo do auto, orçamento contratual, trabalhos a menos, trabalhos a mais) (v. fls. 81-97 e 132-148; v. Doc. nº 13 junto com a primeira versão de Réplica apresentada nos autos);
d) - facturas apresentadas pela A. (v. Docs. nºs 2 a12 juntos com a primeira versão de Réplica apresentada nos autos);
e) - depoimento testemunhal prestado e gravado em audiência de julgamento havida em 2011.04.06, maxime das testemunhas:
1ª - Testemunha da A. R. , (identificado a fls. … dos autos – Acta de Audiência Julgamento Gravado), neste particular a fls 1 a 11 da transcrição escrita da prova gravada;
2ª - A testemunha da Autora O. (identificado a fls …. dos autos – Acta de Audiência de Julgamento Gravado Continuação - ), neste particular a fls 12 a 18 da transcrição escrita da prova gravada;
i. Registe-se que, neste particular, o próprio Mmº Juiz a quo considera que as referidas testemunhas efectuaram o seu depoimento, destacando-se que responderam com sinceridade, naturalidade, espontaneidade, demonstrando consequentemente total ausência de prévio estudo ou preparação a eventuais perguntas cruciais para a contribuição da procedência da causa, o que favorece a sua credibilidade e valoração da sua prova;
ii. Ajustando-se, aliás citar a Decisão de Facto proferida nos referenciados autos onde em relação ao depoimento da testemunha R. se menciona que o seu depoimento foi “claro e equilibrado” e em relação à testemunha O. se menciona que o seu depoimento “mereceu credibilidade na medida do apurado, em função dos conhecimentos demonstrados” (sic) (Douta sentença recorrida)
f) Ora, em face do exposto é forçoso retirar-se que, salvo o devido respeito, o que devia, como deve, ficar provado é que:
“ Ao valor referido em D, acresceram trabalhos mais acordados entre a Autora e Réu e por aquela realizados, no montante total de €.86.906,15”
g) Deve, pois, alterar-se a redacção do ponto 4.2.1 dos factos considerados pelo Mmº Juiz a quo como não provados e passando a figurar nos factos provados em consequência do acima exposto.
7- A análise conjunta da prova documental produzida nos referenciados autos aliada à prova testemunhal produzida nos mesmos – depoimentos de R. e O. – permite facilmente a produção de processo psicológico que preside ao exercício da actividade jurídica de análise de prova, e, portanto, segundo as máximas de experiência e as regras da lógica conduz à conclusão que os “trabalhos a mais” perfazem o montante de € 86.906,15;
8- Conforme se afere pela prova produzida nos referenciados autos, apenas se pode aferir que a A. e ora recorrente não entregou garantia bancária, não se tendo e bem aferido ou mencionado na douta sentença ora em análise que a ausência de entrega de garantia consubstanciou violação tout court do contrato de empreitada sub judice e nunca foi alegado pelo R. e ora Recorrido nos referenciados autos que a causa fundamentante do pretenso direito a receber o montante de €.7.750,00 se baseia em violação do equilíbrio contratual subjacente ao carácter sinalagmático do contrato (v. art. 334º do CC), pelo que a douta sentença ora em análise ao declarar a existência de direito do R. a receber o montante de €.7.750,00 com base em causa de pedir nunca alegada pelo R. e ora recorrido, não só ocorreu em manifesto erro na estruturação da análise das provas e estruturação do raciocinio de julgamento dos factos como também não se restringiu à matéria de facto alegada pelas partes;
9- A douta sentença ora recorrida incumpriu e violou frontalmente o ónus de afirmação da matéria de facto (arts. 264º/1 e 511º/1 do CPC);
10- O R. e ora Recorrido pede a condenação no valor € 7.750,00 assentando em pretensa causa de pedir de violação tout court do contrato e também com vista ao ressarcimento por pretensos prejuízos “por força das necessárias reparações”, prejuízos estes nunca demonstrados ou provados nos referenciados autos;
11- Não assentou o R. e ora Recorrido a causa de pedir em verificação in casu de desequilíbrio do exercício de prestações capaz de fazer accionar o Instituto Jurídico da Boa Fé – v. art. 334º do CC – nomeadamente na sua vertente do Princípio da Primazia da Materialidade Subjacente que impede grave desproporção entre prestações sinalagmáticas, precisamente a causa de pedir referida na sentença ora em análise para justificar a condenação da A. no pagamento do montante de € 7.750,00, pela que esta sentença é nula nos do art. 668º/1/d) e e) do CPC, pois conheceu-se na mesma de “questões que não podia tomar conhecimento” e condenou-se “em objecto diverso do pedido”;
12- Aplicando os princípios expostos ao caso sub judice é indubitável que o R. e ora Recorrido não alegou factos que consubstanciem situação de desequilíbrio nas prestações no âmbito do contrato sub judice, ainda para mais, consabido é que qualquer actuação do Princípio da Boa Fé in casu, designadamente do seu Sub-Princípio da Primazia da Materialidade Subjacente na modalidade de desiquilibrio no exercício das posições jurídicas exige uma “desproporção grave entre o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem” (v. Artigo Doutrinal - António Menezes Cordeiro - Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas in Revista OA, Ano 2005, Ano 65, Vol. II, Set. 2005).
13- Relembre-se pois as doutas palavras do Professor Menezes Cordeiro que debruçando-se sobre o “equilíbrio no exercício das posições jurídicas”, identifica o tipo de posturas vedadas pela boa fé:
“O equilíbrio no exercício das posições jurídicas recorda a permanente necessidade de sindicar, à luz da globalidade do sistema, as diversas condutas, mesmo permitidas.
Temos, por esta via, dois tipos de posturas vedadas pela boa fé:
- o acto emulativo e, portanto: a actuação gratuitamente danosa para outrem, tal como sucedeu com a chaminé falsa de Colmar;
- a actuação gravemente desequilibrada, ou seja: a conduta que, para conseguir uma vantagem mínima para o próprio gere um dano máximo para outrem” (v. Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo I, 3ª Edição, 2005, Almedina, pág. 416).
14- É pois ilegal a sentença que analisando a relação controvertida não conceda procedência ao peticionado com base na determinada causa de pedir alegada pela parte e “resolva” descobrir outra causa de pedir nunca antes invocada/alegada pela parte e consequentemente condenar, não respeitando consequentemente os limites da condenação, ou seja, condenando “em objecto diverso do que se pedir” (v. art. 661º/1 do CPC), como ocorre in casu;
15- Nesta conformidade, a douta sentença ora recorrida é nula nos termos do art. 668º/1/d) e e) do CPC, conheceu-se na mesma de “questões que não podia tomar conhecimento” e condenou “em objecto diverso do pedido”;
16- Da análise do contrato de empreitada celebrado entre as partes (v. ponto B da “Factualidade como Assente” constante do despacho saneador proferido nos referenciados autos), apenas consta que o “Empreiteiro poderá entregar ao Dono de Obra uma garantia bancária correspondente a 5% (cinco) do valor total da empreitada)”, nunca constando em documento algum que o ora recorrente tem simplesmente o dever de entregar tal garantia;
17- Ao contrário do invocado na douta sentença ora recorrida, não ocorreu, in casu falta “do equilíbrio contratual que as próprias partes definiram e estabeleceram”, pelo que na douta sentença ao decidir-se “que a Autora deverá ser condenada no pagamento ao Réu do pretendido montante de € 7 750,00”, e na mesma ao assentar a sua condenação neste argumento ocorreu manifesto erro de julgamento, pois nunca ocorreu in casu desequilíbrio contratual;
18- Nunca o ora recorrente incumpriu qualquer obrigação correlacionada com a prestação de garantias, pois e como está previsto no ponto 9.4. do contrato de empreitada celebrado entre as partes (v. ponto B da “Factualidade como Assente” constante do despacho saneador proferido nos referenciados autos) a A. e ora Recorrente aceitou “a prorrogação da retenção definida em 9.3, pelo periodo de 1 (um) ano”;
19- Nunca ocorreu qualquer desequilíbrio contratual capaz de fundamentar a condenação efectuada no âmbito da sentença recorrida, pois apesar da ora Recorrente não ter entregue a garantia em questão, accionou-se in casu, conforme a supra referida prova produzida nos autos, o mecanismo de restabelecimento de protecção do dono de obra - v. os referidos pontos 9.3. e 9.4. do contrato de empreitada sub judice celebrado entre as partes - : “ou em alternativa, aceitar a prorrogação da retenção definida em 9.3., pelo período de um ano”. – pelo que o R. e ora Recorrido, ao contrário do referido na douta sentença ora em análise, nunca ficou “sem qualquer protecção”;
20- Atendendo pois, ao pressuposto fundamentador da condenação efectuada pela sentença ora recorrida – violação do equilíbrio contratual estipulado nos pontos 9.3. e 9.4. do contrato de empreitada sub judice – constata-se que esta violação do referido equilíbrio nunca existiu, falecendo a douta sentença recorrida de qualquer razão no que se refere a esta questão.
21- Do exposto resulta claramente que não assiste qualquer razão à douta sentença recorrida quando se afirma “impõe-se assim, neste momento, não apenas respeitar o equilíbrio contratual que as próprias definiram e estabeleceram” tendo decidido consequentemente que “a Autora deverá ser condenada no pagamento ao Réu do pretendido montante de € 7750”, não existindo pois qualquer dever da ora Recorrente em pagar ao Recorrido o referido montante.
22- Em face de toda a matéria de facto que a A. considera dever ser provada e em face de tudo o acima exposto deve, pois, a A. ser absolvida do pedido reconvencional e, em consequência, ser o R. condenado a pagar-lhe o valor que resulta da sua p.i., i.e. €.23.301,75, acrescidos dos juros de mora vencidos no valor de €.9.631,50, e dos juros de mora vincendos á taxa máxima legal como é de lei e de elementar justiça.
Nestes termos e nos mais de direito que esse Alto Venerando Tribunal melhor apreciará, deve o presente Recurso ser julgado procedente e em consequência ser:
1. Anulada ou alterada a decisão sobre a matéria de facto relativamente aos pontos (factos) mencionados, enquadrados os factos no direito e produzido Douto Acórdão que anule a douta sentença recorrida ou revogue a mesma e a substitua por outra que julgue a acção totalmente procedente e condene o Apelado no pedido contra ele formulado pela Apelante e consequentemente, julgue o pedido reconvencional totalmente improcedente absolvendo a Apelante do mesmo.
2. Reapreciado sempre, o enquadramento jurídico feito na sentença ora recorrida e reconhecido o seu erro e consequentemente ser anulada a decisão a quo por errada interpretação, classificação e da aplicação da lei ao caso dos autos
Não houve resposta.

II – FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado em 1ª instância :
4.1.1. – A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica a trabalhos de construção civil mediante empreitada, entre outras.
4.1.2. - No exercício dessa actividade, a Autora estabeleceu com o Réu relações comerciais, prestando-lhe os seus serviços, maxime, a construção em regime de empreitada de uma moradia Unifamiliar em ..., de acordo com o contrato que subscreveram e intitularam “Contrato de Empreitada”, junto a fls. 166-191, datado de 1 de Fevereiro de 2005.
4.1.3. - Os trabalhos a realizar eram os previstos nos anexos 1, 2 e 3, juntos a fls. 181 a 201.
4.1.4. - O valor total da empreitada acordado em 4.1.2., foi de € 155.000 (cento e cinquenta e cinco mil euros), a que acrescia IVA à taxa legal em vigor (acordo e citado documento).
4.1.5. - Os pagamentos foram acordados ser realizados mediante prestações mensais em conformidade com os autos de medição dos mesmos trabalhos efectuados ao dia 20 de cada mês e mediante a emissão de facturas da Autora (Cláusula 9.2, do acordo referido em 4.1.2.).
4.1.6. - As facturas seriam pagas no fim de cada mês a que dissessem respeito os autos, depois da sua apresentação, em sede do Dono da Obra, com retenção para garantia dos trabalhos de 5% do valor do auto (Cláusula 9.3, do acordo referido em 4.1.2.).
4.1.7. - As partes acordaram em que, na recepção provisória da obra, o Empreiteiro pudesse entregar ao Dono da Obra uma garantia bancária correspondente a 5% do valor total da empreitada, segundo o modelo do anexo 3 ao Contrato, destinada a assegurar o bom cumprimento deste contrato, nomeadamente no que se refere a reposições, reparações, vícios, defeitos ou quaisquer prejuízos, advenientes para o dono da obra e que devessem ser imputados à segunda contratante, ou em alternativa, aceitar a prorrogação da retenção definida em 9.3, pelo período de um ano (Cláusula 9.4, do acordo referido em 4.1.2.).
4.1.8. - As partes elaboraram ainda um “Resumo Orçamental”, que traduz - em suma - os trabalhos acordados pelas partes (documento de fls. 182).
4.1.9. - Conforme o acordado, a Autora foi realizando os trabalhos de empreitada a que se comprometera e, consequentemente, foi procedendo à emissão das competentes facturas.
4.1.10. - As partes no decurso da empreitada vieram a acordar a realização de outros trabalhos que não os referidos no contrato inicial (trabalhos a mais) e não realização de alguns dos inicialmente acordados (trabalhos a menos) .
4.1.11. - A Autora procedeu à emissão das seguintes Facturas:
Factura nº Data Venc Vl capital Vl IVA Vl Global Doc. nº
FA nº 994 31.03.2005 34.245,24 € 6.506,00 € 40.751,84 4
FA nº 1017 31.05.2005 22.609,37 € 4.295,78 € 26.905,15 5
FA nº 1018 31.05.2005 27.945,91 € 5.309,72 € 33.255,63 6
FA nº 1037 30.06.2005 10.426,33 € 1.981,00 € 12.407,33 7
FA nº 1072/05 31.08.2005 35.738,81 € 7.505,15 € 43.243,96 8
FA nº 1081/05 31.08.2005 29.410,51 € 6.176,21 € 35.586,72 9
FA nº 1092/05 30.09.2005 39.044,92 € 8.199,43 € 47.244,35 10
FA nº 1110/05 31.10.2005 11.349,80 € 2.383,46 € 13.733,26 11
FA nº 1127/05 30.11.2005 1.543,90 € 324,22 € 1.868,12 12
TOTAIS : € 212.314,79 € 42.681,57 € 254.996,36
(K e documentos de fls. 215 a 223).
4.1.12. - Por conta do pagamento de todos os trabalhos acordados e realizados pela Autora, o Réu efectuou o pagamento de € 231.694,61 (07/04/2005 - € 10.000; 13/04/2005 - € 19.000; 19/04/2005 - € 7.585,24; 03/05/2005 - € 22.609,37; 27/06/2005 - € 25.000; 10/07/2005 - € 15.000; 05/09/2005 - € 40.000; 29/09/2005 - € 30.000; 03/11/2005 - € 20.000 ; 16/12/2005 - € 7.500; 05/01/2006 - € 10.000; 05/01/2006 - € 20.000; 21/02/2006 - € 5.000).
4.1.13. - A Autora deduziu ao total facturado o valor de € 29.591,36 respeitantes a trabalhos a menos (trabalhos que não obstante a sua realização se encontrar planeada, viriam a não o ser dado o acordo das partes nesse sentido).
4.1.14. - A 12 de Dezembro de 2005 Réu e Autora subscreveram o auto de “Recepção Provisória” junto a fls. 22-23, que aqui se considera reproduzido, na qual acordaram que o pagamento da conta da empreitada ficava dependente “do cumprimento ode todos os assuntos acima descritos e apresentação da garantia bancária de qualidade da obra, prevista no contrato” e que “A não observação dos prazos anteriormente acordados pode anular automaticamente o presente auto, passando novamente a vigorar o regime do contrato de empreitada, nomeadamente no que respeita a condições de aplicabilidade de penalidades e ressarcimento ao Dono da Obra por danos e prejuízos causados”.
4.1.15. - A Autora remeteu ao Réu a carta registada com aviso de recepção, datada de 13 de Junho de 2006, junta a fls. 81-83.
4.1.16. - O Réu remeteu à Autora a carta registada com aviso de recepção, datada de 22 de Março de 2007, junta a fls. 98, que aqui se reproduz, onde informa que as anomalias até aí não reparadas irão sê-lo por terceiros, e solicita o envio de garantia bancária correspondente a 5% do valor total da empreitada e da documentação necessária para o pedido de emissão da licença de utilização, bem assim como o reembolso de € 4.723,11 relativos à cozinha.
4.1.17. - A Autora jamais reteve, para garantia dos trabalhos prestados, os 5% do valor da empreitada.
4.1.18. - O “fornecimento e assentamento de armários em melamina na cozinha, incluindo todos os trabalhos”, previsto inicialmente, não foi feito, por acordo entre Autora e Réu.
4.1.19. - A Autora não entregou ao Réu a garantia bancária prevista no contrato.
4.1.20. - A Autora incluiu o montante de € 4.723,11 (resultante do “fornecimento e assentamento de armários em melamina na cozinha, incluindo todos os trabalhos”) no montante de “trabalhos a menos” (€ 29.591,36 referidos em M), abatidos no preço da empreitada.

III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :
1 – Da impugnação da matéria de facto.
2 – Da invocada nulidade da decisão recorrida, por excesso de pronúncia ( artigo 668º, alíneas d) e e), do Código de Processo Civil ).
3 – Conhecimento de mérito. Ausência de justificação fáctica e jurídica para a condenação do Réu no pedido.
4 - Pedido reconvencional. Da ausência da retenção de 5% do valor das facturas emitidas pela reconvinda. Consequências.
Passemos à sua análise :
1 – Da impugnação da matéria de facto.
Impugnou o apelante a decisão de facto visando a modificação da resposta “ Não provado “ proferida em relação ao ponto 1º da base instrutória, respeitante à seguinte factualidade – “ Ao valor referido em D. - valor total da empreitada que foi de € 155.000 (cento e cinquenta e cinco mil euros), a que acrescia IVA à taxa legal em vigor (acordo e citado documento) – acrescia o montante de € 86.906.15 de “ trabalhos a mais “ acordados entre Autora e Réu e por aquela realizados “.
Neste sentido,
Indicou a recorrente os seguintes meios de prova que, no seu entender, imporiam a resposta afirmativa :
a) - resumo orçamental de 10 de Maio de 2004 (v. fls. 49-58, 100-109 e 189-191; Doc. nº1 junto com a primeira versão de Réplica apresentada nos autos);
b) - auto de recepção provisória de 12 de Dezembro de 2005 (v. fls. 22-23; Doc nº 6 junto com a Contestação do R.);
c) - carta da Autora de 13 de Junho de 2006, e respectivos anexos (resumo do auto, orçamento contratual, trabalhos a menos, trabalhos a mais) (v. fls. 81-97 e 132-148; v. Doc. nº 13 junto com a primeira versão de Réplica apresentada nos autos);
d) - facturas apresentadas pela A. (v. Docs. nºs 2 a 12 juntos com a primeira versão de Réplica apresentada nos autos);
e) - depoimento testemunhal prestado e gravado em audiência de julgamento havida em 6 de Abril de 2011, a saber R. e O..
Vejamos :
O Tribunal ouviu com toda a atenção – como lhe competia – o registo do depoimento das duas únicas testemunhas inquiridas em audiência.
Está, por conseguinte, em perfeitas condições para concluir que inexiste qualquer erro na valoração das provas por parte do juiz a quo.
Com efeito,
Nenhuma das testemunhas inquiridas tinha conhecimento pessoal e directo acerca dos trabalhos realizados no âmbito desta empreitada, conforme expressamente reconheceram.
A testemunha R., que era na altura dos factos encarregado geral da A. ( para a qual trabalha há dezassete anos ), afirmou peremptoriamente que as vicissitudes verificadas na execução dos trabalhos não foram por si acompanhadas, esclarecendo que “ não era eu que tratava dos papéis “.
Limitou-se, no fundo, a fazer uma análise e interpretação pessoal da documentação apresentada pela A. e que se encontra junta aos autos, encontrando-se, por essa via, convencido de que a mesma comprova – pelo seu teor – o montante pecuniário correspondente aos trabalhos realizados “ a mais “.
Ou seja, acredita na veracidade do alegado pela sua entidade patronal através da formal confirmação que vê retratada na documentação elaborado por um colega de trabalho.
Contudo,
Nada sabe, em rigor, sobre tal matéria, fruto da sua observação pessoal e directa.
Em suma, não tem verdadeiro conhecimento de causa relativamente ao questionado no ponto 1º da base instrutória.
Por seu turno,
A testemunha O., funcionária da tesouraria há 17 anos, reconheceu abertamente que “ não tinha qualquer conhecimento directo das obras “, nada valendo o seu depoimento para a dilucidação desta temática.
Assim sendo, cumpre concluir que nenhum destes depoimentos é susceptível de impor a resposta “ Provado “ ao ponto 1º da base instrutória, justificando-se, ao invés, perfeitamente, a resposta negativa que ao mesmo foi dada.
No mesmo sentido,
a documentação invocada em sede de recurso não impõe a modificação da resposta dada ao ponto 1º da base instrutória.
Sendo da exclusiva autoria da própria A. traduz basicamente a sua versão dos acontecimentos, daí não resultando que o Réu tenha, em momento algum, aceite o valor dos ditos “ trabalhos a mais “ ( que a empreiteira invoca encontrarem-se em dívida ) – divergente daquele que o dono da obra reconheceu terem sido realizados ( e pagos ).
O ónus probatório quanto à realização de “ trabalhos a mais “ - não pagos pelo dono da obra - impendia naturalmente, nos termos gerais do artigo 342º, nº 1 do Código Civil, sobre a A. que, manifestamente, não o satisfez.
Nenhuma alteração há, portanto, a introduzir na decisão de facto proferida.
2 – Da invocada nulidade da decisão recorrida, por excesso de pronúncia ( artigo 668º, alíneas d) e e), do Código de Processo Civil ).
Alega a apelante que :
É ilegal a sentença que analisando a relação controvertida não conceda procedência ao peticionado com base na determinada causa de pedir alegada pela parte e “resolva” descobrir outra causa de pedir nunca antes invocada/alegada pela parte e consequentemente condenar, não respeitando consequentemente os limites da condenação, ou seja, condenando “em objecto diverso do que se pedir” (v. art. 661º/1 do CPC), como ocorre in casu;
Nesta conformidade, a douta sentença ora recorrida é nula nos termos do art. 668º/1/d) e e) do CPC, conheceu-se na mesma de “questões que não podia tomar conhecimento” e condenou “em objecto diverso do pedido”.
Apreciando :
Na reconvenção o reconvinte pediu a condenação da reconvinda no montante € 7.750.00, correspondente a 5% do valor estimado no contrato de empreitada ( € 155.000,00 ), por violação da cláusula 9.3 do contrato onde pode ler-se : “ As facturas serão pagas no fim do mês a que dizem respeito os autos, depois da sua apresentação, em sede do Dono da Obra, com retenção para garantia dos trabalhos de 5% ( cinco ) do valor do auto. “.
Provou-se a este respeito que a empreiteira não entregou ao dono da obra a garantia bancária autónoma prevista na cláusula 9.4., nem reteve a citada percentagem de 5%.
Escreveu-se a este respeito na decisão recorrida :
“No que concerne ao pedido reconvencional (pagamento de € 13.464,96 acrescidos de juros, correspondentes a 5% do valor da empreitada), importa sublinhar que, de facto, ao longo do contrato, as partes não procederam em conformidade com a cláusula 9.3 do acordo que celebraram (4.1.6.), ou seja, as facturas não reflectiram esse valor e o Réu (dono da obra) não o reteve. Esse foi o procedimento seguido e foi-o de forma pacífica, mas o certo é que também aquando da recepção provisória da obra, a Autora, ao contrário do que estava clausulado (4.1.7.), também não entregou ao Réu qualquer garantia bancária, deixando este sem qualquer protecção (e, inequivocamente, esta era uma preocupação de ambas as partes em face do clausulado ora referido).
Impõe-se assim, neste momento, não apenas respeitar o equilíbrio contratual que as próprias partes definiram e estabeleceram, como referir que este não traduz qualquer abuso ou excesso que torne necessária qualquer correcção judicial.
Assim se conclui que a Autora deverá ser condenada no pagamento ao Réu do pretendido montante de € 7.750, com juros desde a data de notificação do pedido reconvencional, à taxa de 4% (arts. 805º, nº 3, 806º e 559º, do Código Civil e Portaria 291/03, de 08 de Abril), até integral pagamento “.
Vejamos :
É, desde logo, incompreensível que se invoque o tribunal a quo condenou em objecto diverso do pedido.
Com efeito,
O reconvinte pediu a condenação da reconvinda na quantia de € 7.750,00 e juros ( cfr. artigo 48º da contestação/reconvenção ).
A decisão recorrida, julgando nessa parte procedente a reconvenção, condenou a reconvinda “a pagar ao Réu o montante de € 7.750 ( sete mil setecentos e cinquenta euros ), acrescido de juros desde a data da notificação do pedido reconvencional, até integral pagamento, à taxa 4% (sem prejuízo de taxa diversa que venha a vigorar) “.
Onde está a diversidade do objecto da condenação ?
Por outro lado,
É igualmente evidente que o decidido não enferma do vício previsto e sancionado no artº 668º, alínea d) do Código de Processo Civil, isto é, o excesso de pronúncia.
Neste domínio,
O Tribunal a quo limitou-se a apreciar o mérito do pedido reconvencional, procedendo ao respectivo enquadramento jurídico com a liberdade que lhe é genericamente reconhecida pelo artigo 664º do Código Civil.
Em momento algum se apartou da temática que lhe foi submetida à sua apreciação, extrapolando-a.
A alusão à necessidade de “ respeitar o equilíbrio contratual que as próprias partes definiram e estabeleceram “ não constitui a introdução no pleito de qualquer nova causa de pedir, mas antes e somente, a pertinente ponderação, no âmbito da aplicação do direito aos factos, dos interesses que a lei tutela e que a entidade jurisdicional deve, em cada caso concreto, conscienciosamente prosseguir.
Improcede, portanto, a arguição de nulidades da sentença.
3 – Conhecimento de mérito. Ausência de justificação fáctica e jurídica para a condenação do Réu no pedido.
Não tendo havido lugar à modificação da decisão de facto, é evidente que o pedido principal não poderá ser atendido por não se haverem demonstrado os pressupostos de facto que o sustentavam.
Não é assim devido o pagamento dos montantes concernentes aos ditos “ trabalhos a mais “ que a A. invocava encontrarem-se em dívida.
4 - Pedido reconvencional. Da ausência da retenção de 5% do valor das facturas emitidas pela reconvinda. Consequências.
Alega a este propósito, a apelante :
Da análise do contrato de empreitada celebrado entre as partes apenas consta que o “Empreiteiro poderá entregar ao Dono de Obra uma garantia bancária correspondente a 5% (cinco) do valor total da empreitada)”, nunca constando em documento algum que o ora recorrente tem simplesmente o dever de entregar tal garantia;
Ao contrário do invocado na douta sentença ora recorrida, não ocorreu, in casu falta “do equilíbrio contratual que as próprias partes definiram e estabeleceram”, pelo que na douta sentença ao decidir-se “que a Autora deverá ser condenada no pagamento ao Réu do pretendido montante de € 7 750,00”, e na mesma ao assentar a sua condenação neste argumento ocorreu manifesto erro de julgamento, pois nunca ocorreu in casu desequilíbrio contratual;
Nunca o ora recorrente incumpriu qualquer obrigação correlacionada com a prestação de garantias, pois e como está previsto no ponto 9.4. do contrato de empreitada celebrado entre as partes a A. e ora Recorrente aceitou “a prorrogação da retenção definida em 9.3, pelo periodo de 1 (um) ano”;
Nunca ocorreu qualquer desequilíbrio contratual capaz de fundamentar a condenação efectuada no âmbito da sentença recorrida, pois apesar da ora Recorrente não ter entregue a garantia em questão, accionou-se in casu, conforme a supra referida prova produzida nos autos, o mecanismo de restabelecimento de protecção do dono de obra - v. os referidos pontos 9.3. e 9.4. do contrato de empreitada sub judice celebrado entre as partes - : “ou em alternativa, aceitar a prorrogação da retenção definida em 9.3., pelo período de um ano”. – pelo que o R. e ora Recorrido, ao contrário do referido na douta sentença ora em análise, nunca ficou “sem qualquer protecção”.
Apreciando:
Antes de mais,
cumpre referir que em sede das alegações de recurso veio a A. alegar – pela primeira vez – que “ a retenção de 5% do valor da empreitada sempre foi feita pelo recorrido e nunca devolvida à recorrente “ ( cfr. ponto 19.3 a fls. 393 ).
Acontece que,
Ao longo dos articulados a A. nunca tal afirmou, o que motivou precisamente a elaboração a alínea Q dos “ Factos Assentes “, nos seguintes termos : “ A Autora jamais reteve, para garantia dos trabalhos prestados, os 5% do valor da empreitada ( acordo ) “ – que não mereceu qualquer reclamação.
Subsistirá, assim, incólume a alínea Q dos “ Factos Assentes “ – cuja validade o recorrente não colocou expressa e especificadamente em causa[1].
Prosseguindo:
Foi dado como provado nos autos :
O valor total da empreitada foi de € 155.000 (cento e cinquenta e cinco mil euros), a que acrescia IVA à taxa legal em vigor.
Os pagamentos foram acordados ser realizados mediante prestações mensais em conformidade com os autos de medição dos mesmos trabalhos efectuados ao dia 20 de cada mês e mediante a emissão de facturas da Autora (Cláusula 9.2 ).
As facturas seriam pagas no fim de cada mês a que dissessem respeito os autos, depois da sua apresentação, em sede do Dono da Obra, com retenção para garantia dos trabalhos de 5% do valor do auto (Cláusula 9.3 ).
Em 12 de Dezembro de 2005, na recepção provisória da obra, as partes acordaram que a Empreiteira pudesse entregar ao Dono da Obra uma garantia bancária correspondente a 5% do valor total da empreitada, segundo o modelo do anexo 3 ao Contrato, destinada a assegurar o bom cumprimento deste contrato, nomeadamente no que se refere a reposições, reparações, vícios, defeitos ou quaisquer prejuízos, advenientes para o dono da obra e que devessem ser imputados à segunda contratante, ou em alternativa, aceitar a prorrogação da retenção definida em 9.3, pelo período de um ano (Cláusula 9.4 ).
Mais convencionaram que o pagamento da conta da empreitada ficava dependente “do cumprimento ode todos os assuntos acima descritos e apresentação da garantia bancária de qualidade da obra, prevista no contrato” e que “A não observação dos prazos anteriormente acordados pode anular automaticamente o presente auto, passando novamente a vigorar o regime do contrato de empreitada, nomeadamente no que respeita a condições de aplicabilidade de penalidades e ressarcimento ao Dono da Obra por danos e prejuízos causados”.
O Réu remeteu à Autora a carta registada com aviso de recepção, datada de 22 de Março de 2007, junta a fls. 98, que aqui se reproduz, onde informa que as anomalias até aí não reparadas irão sê-lo por terceiros, e solicita o envio de garantia bancária correspondente a 5% do valor total da empreitada e da documentação necessária para o pedido de emissão da licença de utilização, bem assim como o reembolso de € 4.723,11 relativos à cozinha.
A Autora não entregou ao Réu a garantia bancária prevista no contrato.
A Autora jamais reteve, para garantia dos trabalhos prestados, os 5% do valor da empreitada.
Vejamos:
A empreitada iniciou-se com base no contrato firmado entre as partes em 1 de Fevereiro de 2005.
Foram sendo emitidas, ao longo do decurso da obra, as correspondentes facturas, sem qualquer referência à retenção de 5% do valor dos trabalhos – que não foi feita.
Contudo,
Em momento algum o dono da obra exigiu da empreiteira que suprisse tal omissão, nem dela reclamou, acabando por proceder, voluntária e espontaneamente, ao pagamento integral do preço da empreitada ( incluindo os denominados “ trabalhos a mais “ )[2].
A recepção provisória da obra ocorreu em 12 de Dezembro de 2005, tendo sido registadas no respectivo auto diversas “ não conformidades “ e tendo sido acordado entre as partes que “ o pagamento da conta da empreitada ficaria dependente do cumprimento de todos os assuntos acima descritos e apresentação da garantia bancária de qualidade da obra prevista no contrato. “.
Igualmente ficou consignado que a empreiteira pudesse entregar ao Dono da Obra uma garantia bancária correspondente a 5% do valor total da empreitada - destinada a assegurar o bom cumprimento deste contrato, nomeadamente no que se refere a reposições, reparações, vícios, defeitos ou quaisquer prejuízos, advenientes para o dono da obra e que devessem ser imputados à segunda contratante -, ou em alternativa, aceitar a prorrogação da retenção definida em 9.3, pelo período de um ano.
Recorde-se que
A cláusula 9.5. do contrato de empreitada previa : “ A retenção definida em 9.4. será libertada um ano após a recepção provisória “.
Ora,
O dono da obra apenas enviou à A. uma carta datada de 22 de Março de 2007 acusando a não reparação das anomalias verificadas e informando que iria proceder às mesmas, solicitando o envio da garantia bancária.
Nada disse a propósito da mencionada retenção.
Aliás,
A dita retenção da percentagem de 5% no valor da empreitada, através da respectiva dedução nas facturas emitidas, constituindo indiscutivelmente um dever acessório - contratualmente convencionado -, da empreiteira, não revestia, naturalmente, a natureza de um verdadeiro direito de crédito do dono da obra sobre esta.
Isto é,
o alcance da cláusula contratual em referência era o de mera garantia da obrigação de reparação dos vícios da coisa, a cargo da empreiteira.
Neste sentido, não seria exigível ao dono da obra o pagamento do total do preço da empreitada enquanto não fossem eliminadas pela empreiteira todas as não conformidades ou vícios detectados – assim se compelindo e pressionando a executá-las, sob pena de não receber tudo aquilo a que tinha direito.
Porém,
Tendo o dono da obra realizado voluntariamente o pagamento do montante global do preço, e tendo a obra sido terminada, já não tem cabimento, neste momento, a entrega pela empreiteira de qualquer montante por conta de eventuais reparações ou correcções que devam ser feitas.
Deverá sim, o reconvinte – se para isso tiver fundamento - interpelá-la para os eliminar, se necessário com o recurso à via judicial.
Note-se, ainda, que
Tendo a obra sido provisoriamente recebida em 12 de Dezembro de 2005, só na contestação apresentada em juízo em 15 de Janeiro de 2010 – mais de quatro anos após – o dono da obra vem suscitar e pedir a entrega da quantia de € 7 750,00, respeitante às retenções nunca realizadas, nem reclamadas.
Com efeito,
No decurso da obra, e confrontado com a sucessiva emissão das facturas – que pagou -, o Réu/reconvinte não as exigiu, nem se insurgiu contra a sua ausência.
No momento da entrega provisória da obra, o dono da obra igualmente não impôs a entrega daquele montante, constando do contrato de empreitada que o mesmo seria libertado em 12 de Dezembro de 2006, em conformidade com a cláusula em que se refere à “ libertação da retenção após um ano sobre a recepção provisória “.
É evidente que esta cláusula contratual pressuporia que a retenção tivesse sido verdadeiramente efectivada.
Logicamente,
A libertação só pode existir relativamente àquilo que tivesse ficado cativo.
De qualquer forma, o conteúdo desta cláusula contratual, conjugado com o teor do auto de entrega provisória da obra, permite com segurança interpretar a vontade das partes no sentido de que tal retenção não poderia, em qualquer circunstância, subsistir depois de decorrido um ano sobre a entrega provisória da obra.
O que se compreende, na medida em que não faria sentido – nem pode considerar-se equilibrada - a sujeição, por tempo indefinido, da empreiteira à retenção de uma verba que lhe era contratualmente devida em virtude da realização da sua prestação ( fazendo parte da contrapartida pela execução dos trabalhos ), estando a obra já entregue, e competindo ao dono da obra a iniciativa de apontar e demonstrar os vícios que esta eventualmente revestisse.
Neste sentido,
A prolongada inércia do dono da obra em exigir a entrega do citado montante relativo à “ retenção de 5% “, deixando decorrer mais de um ano sobre a data da recepção provisória da obra, inviabiliza contratualmente, e desde logo, a sua pretensão.
Não tem outrossim cabimento que, mais de quatro anos após a entrega da obra, e depois de ter mandado reparar – por intermédio de terceiros - eventuais defeitos, o reconvinte ainda se considere legitimado a exigir da empreiteira a retenção de 5% que deveria figurar nas respectivas facturas, que são parte integrante do preço devido – e que foi afinal, por si, voluntariamente pago.
Por outro lado,
O facto de na própria missiva de 22 de Março de 2007 o dono da obra solicitar apenas o envio da garantia bancária e não o pagamento do montante correspondente à dita retenção – terá ser interpretada como significando que se desinteressou da desta, dela prescindindo.
Por tudo isto,
carece de fundamento legal a exigência, neste momento, da condenação da reconvinte na quantia pecuniária citada.
A apelação procede, neste particular.

IV - DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando a decisão recorrida na parte em que condenou a Autora/reconvinda a pagar ao Réu/reconvinte o montante de € 7.750 ( sete mil setecentos e cinquenta euros ), acrescido de juros desde a data da notificação do pedido reconvencional, até integral pagamento, à taxa 4% (sem prejuízo de taxa diversa que venha a vigorar), absolvendo-a nesse particular ; confirmando-a na parte sobrante.
Custas pela apelante e pelo apelado em partes iguais.

Lisboa, 27 de Novembro de 2012.

Luís Espírito Santo
Gouveia Barros
Conceição Saavedra
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[1] Tendo em consideração o teor da carta enviada pela A. à R. em 13 de Junho de 2006 ( documento junto a fls. 81 a 82 ), donde consta “ Garantia da obra, a T… aceita que o cliente faça retenção de 5% do valor da obra, que mais tarde irá substituir por garantia bancária. “, conjugado com o depoimento da testemunha O…, parece retirar-se que a empreiteira, embora não haja deduzido os ditos 5% nas facturas ( delas nada consta a este respeito ), tenha posteriormente aceite que, em relação ao montante total que - em seu entender - se encontrava em dívida o A. pudesse reter a percentagem de 5%.
[2] Na contestação/reconvenção que apresentou a Ré/reconvinte invoca inclusive que procedeu ao pagamento de trabalhos que não foram executados, peticionando da A./reconvinda a devolução desse excesso.