Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – Por apenso aos autos de acção declarativa de condenação, com forma ordinária, intentada por “R, Lda.”, contra P veio a primeira interpor acção executiva contra o segundo, para pagamento de quantia certa, promovendo a liquidação da obrigação respectiva, nos termos do art. 806º do C.P.C, como título executivo apresentou a decisão proferida nos autos de declaração, proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa e já transitada em julgado, de onde resulta que “ Condenam o R. (P) a pagar à A./exequente, por violação do art. 254º, n.º1 do C.S.C., a título de indemnização por perdas e danos, a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença nos termos do art. 661º, n.º2 do C. P.C.”.
No requerimento executivo, quanto à liquidação da obrigação, a exequente alegou que os danos que sofreu correspondem ao valor que a sociedade tinha em 1995, último ano em que não tem reflectida na sua facturação a actividade da sociedade concorrente “E”, pertença do executado o qual procedeu a concorrência desleal, pois o decréscimo do valor da exequente começa em 1996, com a actividade desta última.
Para obter o valor da sociedade em 1995 o exequente juntou 2 relatórios de avaliação, um deles fixando o valor daquela em €180.759,00 caso não tivesse sido constituída pelo executado a sociedade “E”; e outro fixando o valor de €184.056,42.
Partindo deste último valor, acrescido de juros moratórios vencidos desde a data de citação na acção declarativa, a exequente concluiu pela fixação da indemnização em €311.100,71, ou de €305.527,28.
Citado o executado deduziu embargos à execução, excepcionando a ineptidão ou nulidade do requerimento executivo, já que a exequente pretende liquidar a obrigação de indemnização com fundamento num critério que não integra a causa de pedir da acção declarativa pois, em nenhum momento tal critério foi referido, além de que, a exequente poderia durante a pendência da acção declarativa, ter fixado o valor da sua sociedade em 1995, por já dispor dos elementos necessários para o efeito, e aí concluir por um pedido concreto, o que não fez por não ter alegado, nem provado qualquer dano, como era seu ónus, pelo que não o pode agora fazer em sede de execução por se traduzir na concessão a uma das partes em litígio de uma nova oportunidade de alegação e prova.
Impugnou os valores resultantes dos relatórios de avaliação da sociedade exequente apresentados por esta, e os juros de mora peticionados.
Conclui pela nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento executivo, devendo ser indeferido liminarmente; ou, caso assim não se entenda, considerar nulo o requerimento executivo, absolvendo-se da instancia o executado, ou, em ultima análise, julgar improcedentes os pedidos de liquidação da obrigação, bem como os juros de mora.
A embargada/exequente contestou, alegando uma contradição entre a causa de pedir da acção declarativa e o pedido formulado na liquidação como fundamento de nulidade do requerimento executivo confunde o dano enquanto facto constitutivo do direito à indemnização e qual o critério determinativo da quantificação desse mesmo dano; que o acórdão condenatório transitou em julgado, e nele se ordena que o executado indemnize a embargada dos danos que sofreu, pelo que está assente a existência de danos, cabendo agora proceder à sua quantificação, entendendo a exequente que esta deve ser feita tomando como critério o valor da sociedade embargada nos moldes requeridos na petição da execução.
Elaborado despacho saneador, foram julgadas improcedentes as excepções invocadas de ineptidão e nulidade do requerimento executivo e procedeu-se à selecção dos factos assentes e controvertidos.
Realizou-se exame pericial à sociedade exequente, que consta de fls. 165 e 204 dos autos.
Procede-se a julgamento e após, os embargos de executados foram julgados improcedentes e, fixou o valor da embargada à data de 1995 em €172.285,00, valor este que o embargante deve pagar àquela, acrescido de juros de mora, à taxa legal comercial, nos termos do art. 805º, n.º2, b) e 3 do C. Civil, vencidos desde a data de citação no processo executivo, e juros vincendos até integral pagamento.
Não se conformando com a decisão interpôs recurso e nas suas alegações concluiu:
- por um lado, o relatório pericial, inclui os respectivos esclarecimentos, não conclui (ou não conclui apenas) aquilo que consta da alínea anterior, por outro, o pressuposto de que o relatório pericial partiu para avaliar a apelada em € 172.285,011 — uma taxa de crescimento de 8% foi obtido com base em erro que se surpreende do próprio teor do mesmo;
-considerando contraditórias esta conclusões, o Apelante apresentou reclamação contra mesmo, requerimento apresentado em (15.06.2008), ponto III sendo que, nessa sequência, a Senhora Perita viria a prestar os esclarecimentos constantes de fls. 204 seguintes;
- a Senhora Perita esclarece, então, que "Quanto ao valor da exequente, e conformidade, com o Relatório Pericial entregue com data de 27 de Abril de 2006, o mesmo situa-se num intervalo entre o valor determinístico ou contabilístico € 15.468,00) e o valor económico, estimado o goodwill associado à empresa pelo método directo € 172.285, 00) ";
- esta foi a conclusão a que a Senhora Perita nomeada pelo Tribunal chegou num esclarecimentos que prestou a fls. 204 e segs. sendo a única que tem conexão com o relatório pericial propriamente dito, de fls. 165 e seguintes, já apontava conexão estabelecida pela própria Perita, conforme se alcança da expressão "( .. ) em conformidade com o relatório pericial entregue a 27.4. 2006;
- mais adiante a Senhora Perita vem dizer, que o método misto de avaliação goodwill, método directo, tem preferência técnica sobre as restantes, concluindo que em 1995 o valor da empresa seria de ( 172.285.00. com o pressuposto de uma taxa de crescimento de vendas de 8%;
- esta afirmação, desde logo, não se enquadra no conceito de esclarecimento no âmbito do qual a mesma foi proferida: o verdadeiro esclarecimento como resulta da formulação da frase, o que consta da conclusão transcrita;
- a aludida afirmação esta em total oposição com outra que constava do relatório pericial, onde a Senhora Perita afirmava que “actualmente o método mais usual é o valor económico com o método indirecto de determinação do goodwill”, pelo que, com base nos valores constantes do relatório para estes dois métodos (acima transcritos). a avaliação resultante da conjugação dos mesmos, andaria na ordem dos € 65.000.00 ou (70.000,00, no máximo;
- o pressuposto com base no qual o relatório pericial chega àquele valor máximo. que foi aceite como adequado pelo Tribunal serviu de fundamento à condenação (€ 172.285.00) uma taxa de crescimento de 8% – está errado, como se alcança das próprias premissas constantes do relatório pericial;
- dos esclarecimentos de fls. 205, no parágrafo 3º que “Esta taxa de crescimento (os referidos 8%) foi enquadrada na conjuntura externa caracterizada da economia à data a saber: fase de expansão económica que se manteve até 1999, com taxas de crescimento do PIB na ordem dos 6%, entre 1988 a 1995, 3,4%, de 1995 até 1999 (ver anexo 1), taxas de juro a médio prazo de 6% (ver evolução gráfica em anexo 2)”;
- Ora, do anexo 1, para onde a Senhora Perita remete na afirmação supra transcrita, não resulta que o PIB per capita português tenha tido um crescimento de 6%, mas antes que tal percentagem de taxa média de crescimento do PIB per capita só se verificou entre 1986 e 1988, sendo que no período entre 1988 e 1995 fixou-se, apenas, em 2,7% e de 1995 a 1999 em 3,4%;
- o erro do relatório pericial e respectivos esclarecimentos influenciou, depois, decisivamente o Tribunal a quo — a quem tal erro passou despercebido —, pois o quantum indemnizatório fixado na sentença recorrida corresponde ao valor a que a Senhora Perita chegou com base no referido erro;
- na qualificação jurídica destes factos, há um duplo erro sobre os motivos, o primeiro da Senhora Perita e o segundo do Tribunal que dá lugar à modificação, em primeira linha, do relatório pericial e esclarecimentos (adequando-os a correcta taxa média de crescimento do PIB para o período de 1988-1995 e 1995-1999, ou seja, 2,7% e 3.4% respectivamente) e, em segunda linha, a própria sentença (que deverá, assim, adequar-se ao "novo" relatório pericial) conforme disposto no art. 252º, n.º 2, do Cód. Civil;
- a conclusão a que se chega no parágrafo antecedente sai reforçada com base num outro erro do relatório pericial que se surpreende da afirmação constante dos esclarecimentos, a fls. 205 6º parágrafo, a saber, a de que "quanto ao Resultado líquido, basta verifìcar que de 94 para 95 houve uma taxa de variação 34%, em conformidade os 20% utilizados no modelo de avaliação, afiguram-se ajustados, observando numa perspectiva conservadora”;
- admitindo como verdadeiro que a taxa de variação se situasse nos 34%, a percentagem de 20% utilizada no modelo de avaliação, não pode, também reputar-se de conservadora, sendo que recomendava a cautela que, no limite, se utilizasse no modelo de avaliação uma taxa de 17% pelo menos, correspondente à metade do limite máximo daquela taxa de variação, o que seria já bastante optimista, pois, como é consabido, só muito raramente a actividade das empresas, reportada ao período temporal cm causa (1994 1995), conseguia alcançar níveis de rendibilidade operacional das vendas superiores a 10%;
- o prudente arbítrio impunha ao Tribunal que perante vários, distintos e contraditório; resultados e erros detectados, optando por não determinar uma a realização de uma segunda perícia que corrigisse todas estas inexactidões ( art. 589,. n.º 2 e 3 do CPC, a que se aludiu supra, optasse por aquele transcrito na alínea G) supra_ pois é o único cujo teor se enquadra no contexto do relatório pericial e dos esclarecimentos que o complementaram e, bem assim, não está exposto aos erros revelados no mesmo, não sendo de admitir a opção pela solução mais gravosa para o Apelante que veio a ser a adoptada na sentença recorrida (a avaliação da Apelada pelo montante máximo e a sua fixação;
- pelas razões supra expostas, a resposta ao artigo 5º da Base instrutória devia ter sido, no limite, provado apenas que a sociedade exequente no ano de 1995 tinha um valor entre ( 15.468,00 e €172.285,00);
- sem prejuízo da adequação deste valor máximo às correctas taxas medias de crescimento das vendas, na casa dos 3% a 4% e de rendibilidade operacional de 17% no máximo;
- com recurso à equidade (cfr. 566º, n.º 3. do C. C.), que apela ao bom senso, ao equilíbrio e à noção das proporções, atendendo à, circunstâncias concretas de cada caso, sem esquecer os padrões geralmente adoptado pela jurisprudência (vd. Ac. do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12 2004, in, CJ, 2004, T III, pág. 137 e segs.) deveria concluir por um valor dentro daqueles limites;
- porém, o valor que viesse a ser fixado à Apelada pelo Tribunal a quo em conformidade com o supra exposto, não poderia, ainda assim, corresponder ao valor que o Apelante seria condenado a pagar;
- porque se apurou que a Apelada possuía activos, conforme consta dos esclarecimentos prestados ao relatório pericial ( ponto 8 a fls. 206), facto que levou o Tribunal a dar como não provado que a Apelada não possui hoje nenhum valor;
- activos, esses, que teriam necessariamente que ser deduzidos ao valor da avaliação da Apelada para a fixação correcta do montante da indemnização condenação do Apelante. sob pena de cairmos numa situação de enriquecimento sem causa por parte daquela;
- a denominada Teoria da Diferença que determina que a indemnização tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (iu caso, 1995) e a que teria nessa data se não existissem danos — v d. art. 566, n.º 2, do C.P.C.;
- não havendo outros elementos nos autos, para a determinação do valor dos activos da sociedade, o Tribunal deveria ter recorrido ao balanço de 1997 junto ao relatório pericial 184, onde consta que o activo líquido da Apelada ascendia a € 36.779.99 / 7.373.726$00;
- na determinação do quantum indemnizatório, o Tribunal deveria igualmente ter atendido à matéria constante no Ponto 2º alíneas a), n), p), y) e z), pois os mesmos demonstram que foi o Apelante quem teve a ideia e resolveu constituir a Apelada, foi o Apelante o único sócio que sempre se dedicou, em exclusivo, a ela, o único sócio que trabalhou para ela, sendo que os restantes sócios tinham uma participação totalmente residual, como se alcança da matéria provada e, aliás, a apelada não nega, pelo contrario, admite expressamente;
- daí se depreendendo que a constituição da sociedade “E” por parte do Apelante não teve como objectivo prejudicar a Apelada, pelo contrário o que o Apelante, na altura, pretendeu foi potenciar a actividade desta, reservando-lhe a venda directa ao público dos produtos em causa, dedicando-se a "E” à comercialização dos mesmos por via postal;
- ao julgar nos termos constantes da sentença recorrida, o Tribunal violou o art. 566, n.ºs 2 e 3, do Código Civil entre outras disposições legais.
Factos
1º- Foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, já transitado em julgado, no âmbito do processo que correu seus termos no 1º juízo do Tribunal de Círculo de com o n.º …, de que a execução é apenso, no qual se decidiu conceder provimento ao recurso de apelação interposto, revogando a decisão recorrida e condenando o R. a pagar à Autora a título de indemnização por perdas e danos a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, nos termos do artigo 661º, n.º2 do C.P.C.” (al. A) dos factos assentes)
2º- Foi a seguinte a Matéria de Facto dada como provada nesse mesmo acórdão (cfr. fls. 493 a 496) ( al. B) dos factos assentes)
a.“O R. é sócio gerente da autora desde o ano de 1986, sendo titular de uma quota representativa de 81% do capital social de 1.530.000$00.
b. Os restantes sócios da A., A e V, são titulares, respectivamente, de quotas no valor nominal de 810.000$00 e 660.000$00 representativas de 49% do capital.
c. Em 4-08-1995 o R. constituiu uma sociedade por quotas denominada “E, Lda.” tendo por objecto social exportação, importação, comercialização e distribuição de produtos alimentares, chás, artigos de desporto, cosmética, vestuário, produtos áudio e imagem.
d. O R. foi nomeado gerente de tal sociedade.
e. A Sociedade encontra-se matriculada na C.R.C. de O com o n.º .
f. A Autora tem como objecto social a exportação, importação de produtos nacionais e estrangeiros, respectivamente.
g. O R. resolveu constituir a Autora, tendo desafiado para tal projecto, A e um amigo da família, V, os quais aceitaram participar naquela, tendo sempre olhado para a mesma como um projecto do R.
h. Extracção de factos contidos nos documentos de fls. 27 a 37 dos autos. Do Documento de fls. 27 consta que “Em linha, Lda.” em 8-04-96 comercializava “A Fl” (várias modalidades). Do documento de fls. 28 consta que “R, Lda.” em 21-11-96 comercializava “Amg”, “SGr”, “SB e outros produtos. Do documento de fls. 31 dirigido à “E, lda” consta que esta firma comercializava em 2-04-97, entre outros produtos: A ”, “SGr”, “SB. Comparando o documento de fls. 29, emitido por “R, Lda.”, em 03/04/97, vê-se que esta empresa comercializava, entre outros produtos, “ S. Ga(morango) e do documento de fls. 34, emitido por “E Lda” em 17-07-96, comercializava, igualmente, “S. Ga (morango). Cotejando o doc. de fls. 30, emitido por “R, Lda.” em 3-04-97 e o documento de fls. 35, emitido por “E, L.da” em 4-07-96, verifica-se que aquelas duas empresas comercializavam “MMor”.Na carta de fls. 37, em papel timbrado da “R, Lda.” escrita em língua inglesa, sem tradução junta, dirigida a “Dear J”, pede-se, entre outras coisas, para se proceder à seguinte alteração: “Companhia: E, Lda.”, morada: Rua Portugal Vat:. Isto é uma nova companhia que criei para os pedidos por correio”. Do documento de fls. 39, escrito em língua inglesa, sem tradução, consta: “ C envia mensagem fax, para todos os distribuidores, com data de 7-03-96, pedindo a todos os distribuidores europeus que lhe escrevessem o número V, em baixo, e que lhe fosse enviado por fax, o mais rapidamente possível. Na parte fundeira do documento de fls.39 foi manuscrito, em inglês: “R, Lda., V No futuro mudarei para: ELda., V”.
i. No ano de 1995, a facturação anual da Autora foi de 78.050.885$00, valor resultante do declarado no IRC.
j. Os empregados da sociedade aludidos em c) são os mesmos da sociedade Autora.
k. O sistema informático é comum.
l. Os arquivos das duas sociedades estão juntos.
m. Ambas as sociedades funcionam no mesmo local.
n. O R. era o único sócio gerente da A. a ser remunerado.
o. Entre o R. e os restantes sócios da A. havia uma relação de confiança mútua.
p. O papel desempenhado pelos restantes sócios era apenas procederem a garantias pessoais para os financiamentos pretendidos e assinaturas de documentos.
q. Quer a sociedade A. quer a sociedade ”E” dedicam-se à comercialização e distribuição de produtos alimentares dietéticos complementares, chás, artigos de desporto e vestuário.
r. A sociedade “E” passou a vender produtos que até então eram comercializados pela A.
s. Vindo a publicitar produtos que eram vendidos pela A.
t. O R. comercializava produtos que a A. já comercializava anteriormente.
u. O R. pediu a fornecedores da A. que lhe enviassem produtos anteriormente fornecidos a esta, dizendo-lhes que se tratava de uma nova companhia por si criada.
v. O pedido mencionado na alínea supra foi feito à “C”.
w. O mailling da A. foi utilizado pela “E”.
x. Facturas da “E” foram emitidas e processadas nas instalações da A. apenas se alterando o timbre da A. pelo timbre da “E”.
y. Os sócios A e V foram tendo algum conhecimento da sociedade Autora.
z. O R. tinha reuniões periódicas com os restante sócios, relativas a actividades da sociedade Autora.
aa. Na porta das instalações onde funciona a sociedade A. e a “E” encontra-se escrito: “E” por cima de um cartaz amarelo, com as seguintes inscrições: C– P- V N L”.
bb. Muitas vezes o sócio A e o sócio V se deslocaram às instalações da sociedade A.
3º- A facturação da exequente “R, Lda.” em 1995 foi de 78.050.885$00, e em 1996 foi de 35.703.904$00. (resposta ao art. 1º da b.i.)
4º- Se não tivesse ocorrido a constituição da sociedade “E, Lda.” pelo executado, a sociedade “R, Lda.” teria o mesmo desenvolvimento que a sociedade “E” logrou alcançar desde 1995, uma vez que utilizava e continuou a utilizar as mesmas instalações, o mesmo pessoal, os mesmos produtos e o mesmo know how. (art. 2º da b.i.)
5º- A sociedade exequente no ano de 1995 tinha o valor de 172.285,00 euros, com o pressuposto de uma taxa de crescimento de vendas de 8%. (art. 5º da b.i.)
6º- O decréscimo do valor da sociedade exequente começa no ano de 1996. (art.7º da b.i.)
7º- A sociedade exequente deixou de ter actividade em 1998. (art. 8º da b.i.)
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
II – Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
O apelante/embargante veio recorrer da decisão que julgou improcedente a sua oposição à liquidação, e fixou o valor da embargada à data de1995, em €172.285,00.
Fundamentalmente ataca a decisão com a errada interpretação dos factos a que a o relatório pericial chegou.
Concluiu pedindo a alteração da matéria de facto dada como provada, no art. 5 da BI em face dos elementos do relatório pericial e esclarecimentos que foram prestados sobre o mesmo.
1.Alteração da matéria de facto dada como provada, no art. 5 da BI em face dos elementos do relatório pericial e seus esclarecimentos.
Defende o apelante que este art. devia ter sido respondido da seguinte forma:
Provado apenas que a sociedade exequente no ano de 1995 tinha um valor entre €15.468,00 e €172.285,00.
Não houve gravação da prova e como tal apenas podemos sindicar o entendimento que foi dado na interpretação da perícia, que serviu de base a esta afirmação do valor da empresa em 1995.
De qualquer modo, as provas produzidas têm de ser apreciadas não apenas por aquilo que isoladamente valem, mas também valorizadas globalmente, isto é no sentido que assumem no conjunto de todas elas.
Há, uma profunda diferença entre a posição do juiz que, dirigindo a audiência, assiste à prestação dos depoimentos, ouvindo o que as testemunha dizem e vendo como se comportam enquanto ouvem as perguntas que lhes são feitas e a elas respondem, e a outra, bem diversa, daquele que apenas tem perante si a transcrição, nas alegações, do teor dos depoimentos e a possibilidade de ouvir as respectivas gravações sonoras (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, "Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil", LEX, 1997, pp. 399-400, António Abrantes Geraldes, "Temas da Reforma do Processo Civil", vol. II, 2ª ed., pp. 270-271, e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.04.2001, Proc. nº 435/01).
No caso vertente, no requerimento executivo, e quanto à liquidação da obrigação, a exequente alegou, que os danos que sofreu correspondem ao valor que a sociedade tinha em 1995, último ano em que não tem reflectida na sua facturação a actividade da sociedade concorrente “E”, pertença do executado, pois o decréscimo do valor da exequente começa em 1996, com a actividade desta última, vindo a culminar com o seu fecho, deixando de ter qualquer actividade a partir de 1998.
E, juntou 2 relatórios de avaliação da sociedade, elaborados por 2 entidades distintas, um fixando o valor da sociedade em 180.759,00 euros, e outro em 184.056,42 euros.
O embargante impugnou tais valores, pondo em crise os critérios utilizados nesses relatórios, e juntou 2 relatórios de avaliação da exequente, constantes de fls. 50 e 55, que lhe atribuem, o primeiro, um valor de 22.019,00 euros, e o segundo um valor compreendido entre 14.825,61 euros e 15.650,23 euros.
Para a fixação do valor de uma sociedade existem inúmeros critérios, fundamentando assim a disparidade de valores, e que nenhum dos critérios pode ser considerado como prevalente sobre outro, dado que uns se fundam apenas em elementos objectivos contabilísticos da empresa, e outros em dados de mercado mais variáveis, havendo ainda critérios mistos.
Consta dos autos a fls. 165 e seguintes e 204 e seguintes o Relatório Pericial realizado à sociedade exequente, por perito do Tribunal, o qual conclui que em 1995 o valor da embargada seria de 172.285,00 euros, com o pressuposto de uma taxa de crescimento de 8%.
Tendo havido produção de prova testemunhal não é possível alterar esta resposta, mas o tribunal pode sempre fazer a interpretação dos dados constantes do relatório pericial, de uma forma diferente em conformidade com os elementos que dele constarem para concluir de forma diferente se for o caso.
Quanto ao relatório pericial, o recorrente insurgiu-se ainda, e na linha da sua discordância quanto à matéria de facto, sobre o modo como foi considerado o relatório pericial, na decisão impugnada.
O juiz não pode esquecer o relatório dos peritos mas ele é mais um elemento para ponderação e decisão. O magistrado não fica inibido de o apreciar e ponderar para a melhor decisão.
Como se decidiu no Acórdão do STJ de 7/11/06 - P.º 3460/06, 1ª secção - valem quanto aos pareceres e relatórios periciais os princípios da liberdade de convicção do juiz.
No relatório em causa nos autos e dos esclarecimentos podemos tirar algumas conclusões a saber:
- o valor da empresa é susceptível de se situar num intervalo entre o valor determinístico ou contabilístico e o valor económico com o goodwill obtido através de metodologia directa;
- actualmente o método mais usual é o valor económico com o método directo de determinação goodwil;
- quanto ao valor da exequente, em conformidade, com o relatório pericial, o mesmo situa-se num intervalo entre o valor determinístico ou contabilístico (€15.468,00)e o valor económico estimado o goodwwill associado à empresa pelo método directo (€172.825,00);
- o método misto de avaliação goodwill, método directo tem preferência técnica sobre os restantes, concluindo que m 1995 o valor da empresa seria de € 172.285,00 com o pressuposto de crescimento de venda de 8%.
Como consta das conclusões o valor de uma empresa situa-se entre o valor contabilístico e o valor económico com o gooddwill obtido através da metodologia directa.
E após analisar os vários critérios/ metodologia de avaliação concluiu que o método mais usual é o valor económico com o método indirecto de determinação do goodwill que não entra com a subjectividade decorrente da taxa de rendibilidade do investimento alternativo (no relatório utilizou 5%); as metodologias actuais de avaliações consideram sempre que as empresas não são exclusivamente o que os valores contabilísticos identificam mas têm uma “marca” e uma envolvente externa posicionamento face aos shareholders que são indispensáveis para a evolução e perspectiva de crescimento da empresa.
Verifica-se que houve erro na indicação dos métodos de goodwill como os mais indicados, uma vez o directo outra o indirecto, mas dos esclarecimentos prestados não há dúvida que a perita se fixou no método directo, como o mais fiável para a pretendida avaliação, o que resulta do valor que foi indicado e também dos esclarecimentos que foram dados ao relatório, conf. fls. 204.
Podemos com segurança retirar dos seus esclarecimentos que o método directo é o mais utilizado.
A decisão a tomar não é de fácil resolução para encontrar valores concretos e objectivos a esta distância, basta analisar os relatórios juntos, para se concluir da dificuldade de tal tarefa. Na verdade, conforme as perspectivas e métodos que se usarem são encontrados valores completamente díspares.
O que se entende, pois não há em economia nada seguro tudo são projecções e é com elas que tem de trabalhar e por vezes, (quase sempre) estas não se concretizam. Basta pensar nas várias taxas que podem ser aplicadas, as contingências do próprio mercado, dos consumidores e também o produto comercializado.
O relatório apresentado foi elaborado com os dados que a exequente forneceu da declaração de rendimentos ( modelo 22de IRC) do exercício de 1995, a perita não conferiu se os mesmos eram ou não coincidentes. Utilizou também a informação referente a 1994, 1996 e 1997. Não desenvolveu qualquer análise de mercado para perspectivar a evolução do negócio da empresa que permitisse suportar a taxa de crescimento consideradas para as vendas.
No entanto, observando em detalhe as diferenças não são tantas assim. Ou seja, em face dos elementos fornecidos temos uma empresa que aumenta as venda de mercadorias e os resultados líquidos do exercício sobe nas vendas, entre 1993 e 1994, de €291.460,89 para €354.159,04 e o resultado de €1.833,25 positivos para €- 8.763,02 conf. fls. 55 da avaliação, ou seja, apesar do aumento de vendas não aumentaram os lucros.
Neste relatório o valor contabilístico encontrado foi de €15.650,23 fls. 56
Numa avaliação EVA – Economic Value Added era de €22.019,00 fls. 51.
No balanço realizado para 1997, fls. 52 a empresa tinha de activo, €36.780, capital próprio mais passivo.
O valor encontrado pela perita nomeada pelo tribunal confere no mínimo e distancia-se bastante no máximo, conforme a técnica utilizada para o cálculo.
Se tivermos em conta as taxas que lhe aplicou e o que do relatório consta talvez não seja uma diferença tão considerável.
Conforme a metodologia usada encontrou:
1. para o saldo contabilístico € 15.4668
2.para o valor económico rendimento € 67.749
3. métodos mistos goodwill método indirecto €63. 652 à taxa de 8% e de €70.700 para a taxa de crescimento de vendas de 10%.
4. goodwill método directo €172.285 à taxa de crescimento de 8% e € 192.745, para a taxa de crescimento vendas 10% .
Na verdade, no relatório de avaliação indicou-se como método mais usual como sendo o método indirecto de determinação do goodwill e, após os esclarecimentos prestados a fls. 205 foi indicado o método directo como tendo preferência técnica obre os restantes. Ora, não é indiferente, pois os montantes a que chegou com a aplicação de um e outro são muito diferentes.
Além disso, quando se indicaram as taxas de crescimento do PIB, há uma errada indicação em face dos dados que foram considerados e os constantes dos dados oficiais.
3. teoria da diferença
Por outro lado, também há um elemento que não foi levado em consideração e que tem de ser impreterivelmente ponderado no valor final encontrado, que é o valor da empresa contabilizado em 1997. Ora, esse valor tem que ser abatido ao valor global da empresa, uma vez que, dois anos após, tinha activos e, se a avaliação era reportada a Dezembro de 1995 esse valor que está assente e que era de €36.780, de capital próprio mais passivo, da empresa tem que ser abatido ao valor total encontrado.
3. Factos provados que não forma valorizados
O apelante insurge-se pelo facto de que no valor a fixar à empresa há que ponderar a matéria de facto provada nas al. a), n),p)y) e z). o que não foi feito.
Vejamos que factos são esses.
a.“O R. é sócio gerente da autora desde o ano de 1986, sendo titular de uma quota representativa de 81% do capital social de 1.530.000$00.
n.O R. era o único sócio gerente da A. a ser remunerado.
p. O papel desempenhado pelos restantes sócios era apenas procederem a garantias pessoais para os financiamentos pretendidos e assinaturas de documentos.
y. Os sócios A e V foram tendo algum conhecimento da sociedade Autora.
z. O R. tinha reuniões periódicas com os restante sócios, relativas a actividades da sociedade Autora.
Na verdade, todos os factos referidos, só demonstram como foi fácil ao embargante, ora apelante, delinear sozinho as estratégias das duas empresas. Acreditando que não vislumbrou as consequências das suas decisões, no entanto, o desenlace foi o desaparecimento da exequente. Podemos até considerar que foi mais fácil, uma vez que era ele o elemento mais forte do seu desenvolvimento e que delineava as estratégias de crescimento e publicidade.
O mencionado art. 254º, n.º1 do C.S.C., sob a epígrafe “Proibição de Concorrência”, determina que os gerentes não podem, sem consentimento dos outros sócios, exercer, por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a da sociedade, e o seu n.º 5 preceitua que:” A infracção ao disposto no n.º 1, além de constituir justa causa de destituição, obriga o gerente a indemnizar a sociedade pelos prejuízos que esta sofra.”
Não está sequer em discussão se houve concorrência desleal, com a criação da outra empresa, para comercializar os mesmos produtos, por via postal. Esse facto está assente, impõe-se apenas encontrar o montante da indemnização
Estamos no âmbito da responsabilidade civil por facto ilícito, consagrando o art. 483º, n.º1 do CC o princípio geral da obrigação de reparar as violações de quaisquer direitos
ou de preceitos de lei tendentes à protecção de interesses alheios, cujos pressupostos essenciais são: a prática de um facto voluntário por parte do agente; que tal facto seja
ilícito, a culpa, que exista um nexo de imputação do facto ao lesante, a produção de um dano, e um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.
Dos danos e sua quantificação. “O prejuízo ou dano consiste em sofrer um sacrifício, tenha ou não conteúdo económico.
A pessoa é afectada num bem, que deixa de poder gozar de todo ou de que passa a ter um gozo mais reduzido ou precário.” (cfr. Prof. Galvão Telles in “Direito das Obrigações”, 6ª ed., p. 570)
Vigora entre nós o princípio da reparação natural do dano, conforme consagrado no art. 562º do C.C., segundo o qual “ quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que c obriga à reparação”.
Mas, a indemnização será fixada em dinheiro, “sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor.” – art. 566, n.º1 do C.C.
Nestes casos, e atento o estatuído no n.º 2 deste último preceito legal, deve a indemnização ter como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria nessa data, se não existissem danos. É a chamada teoria da diferença.
Ainda, nos termos do art. 564º, n.º1, do Cód. Civil, o dever de indemnizar compreende, não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, devendo ainda o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis (n.º 2).
Assim, são danos indemnizáveis, não apenas os danos emergentes como também os lucros cessantes.
Por danos emergentes entende-se toda e qualquer diminuição do património do lesado.
Por lucros cessantes “os ganhos que se frustraram, os prejuízos que lhe advieram por não ter aumentado, em consequência da lesão, o seu património. Trata-se das vantagens que, segundo o curso normal das coisas ou de harmonia com as circunstâncias especiais do caso, o lesado teria obtido, se não fora o acto lesivo (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado).
No caso concreto dos autos, no requerimento inicial executivo, e quanto à liquidação da obrigação, a exequente alega, sumariamente, que os danos que sofreu correspondem ao valor que a sociedade tinha em 1995, último ano em que não tem reflectida na sua facturação a actividade da sociedade concorrente “Em Linha”, pertença do executado, o qual procedeu a concorrência desleal, pois o decréscimo do valor da exequente começa em 1996, com a actividade desta última, vindo a culminar com o seu fecho, deixando de ter qualquer actividade a partir de 1998.
A partir de 1996 a sua actividade comercial e facturação teve um decréscimo considerável, de 78.050.885$00 em 95 para 35.703.904$00 em 96, vindo a cessar a sua actividade em 1998, por consequência directa da actuação do embargante, ao constituir a sociedade “E”.
Mas, se o embargante, ora apelante era quem representava a embargada, não é líquido que o seu valor calculado a esta distância tenha de ser o montante máximo indicado na peritagem que foi seguida na decisão.
Por um lado, não é seguro que as percentagens de crescimento de vendas e referências do PIB fossem as que foram utilizadas. E as previsões económicas, são muito falíveis e quando aplicadas às empresas maior é a sua falibilidade. Basta olhar no presente a realidade de empresas que de um momento para o outro deixaram no desemprego milhares de trabalhadores. Nunca se pode esquecer uma visão da conjuntura global, ou seja, não era seguro que tal negócio de produtos de emagrecimento tivessem sem sombra de dúvidas um crescimento nas vendas, em face da sociedade de consumo em que vivemos e a maioria pretender assegurar uma silhueta de sonho, como foi considerado. Basta pensar que há pessoas que deixaram, no presente, de comprar os medicamentos necessários e imprescindíveis em doenças crónicas.
Em suma, se em 1997 a apelada tinha activos estes têm de ser descontados no momento em que se efectua o apuramento do seu valor para a condenação. E também constava dos esclarecimentos do relatório pericial que houve um diminuição de 85% nas declarações de rendimentos, modelo 22 do IRC, face ao ano anterior (de 1996 face a 1995). Este dado resultou de uma análise do resultado líquido do decréscimo do valor da sociedade. O valor da sociedade reduzia-se aos activos existentes.
O período de facturação que foi levado em consideração foi desde 1993 observados na declaração modelo 22 do IRC.
Como consta dos esclarecimentos feitos relatório o valor da empresa situa-se num intervalo entre o valor determinístico ou contabilístico (€15.468) e o valor económico, estimado o goodwill associado à empresa pelo método directo (€172.282).
Quanto a saber se era possível a venda da empresa por esse montante a resposta foi que não era possível tal resposta, pois a mesma dependia não só do valor intrínseco da sociedade, mas das vontades antagónicas dos agentes económicos que se encontram no mercado – vendedores e compradores – e o preço da venda resulta de um processo negocial interactivo, influenciado entre outros factores pelas perspectivas assumidas pelos compradores da evolução do negócio e do valor a colocar no mercado pelos vendedores. Ou seja, bem podia acontecer, que não houvesse interessados na sua compra. Consequentemente, ficava sem valor económico para terceiros.
Também é verdade que a empresa pertencia na sua maioria ao apelante e os outros sócios eram pouco presentes na vida da sociedade, esta sobrevivia com o trabalho e a iniciativa do apelante, e só assim se entende, a situação de facto a que chegou. O apelante decidia sozinho as estratégias económicas, de mercado e de produtos a comercializar.
Uma vez que a taxa de crescimento foi enquadrada na conjuntura externa caracterizadora da economia, à data as taxas de crescimento para o PIB a considerar de 1995 a 1998 foram e 3,4% conforme o anexo de fls.208.
Atentas as perspectivas constantes do relatório o decréscimo efectivo de vendas, as taxas de crescimento, o reflexo da sociedade E”, e a sua actividade na actividade daquela, como factores levados em consideração, no relatório em questão, em face de todos os elementos apurados, conclui-se que como valor a fixar à empresa à data de 1995 deve ser de €125.000,00 valor que se mostra mais próximo da realidade daquela empresa naquela data.
Em conclusão
1- O valor da indemnização deve resultar do valor da empresa em concreto, perspectivas do negócio, a envolvente da empresa nos negócios desenvolvidos e taxa de crescimento.
2- A indemnização será fixada em dinheiro, “sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor.” – art. 566, n.º1 do C.C.
3- A indemnização tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria nessa data, se não existissem danos.
III – Decisão: em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a apelação, alterando-se o valor fixado para €125.000,00 acrescidos de juros de mora à taxa legal comercial, desde a citação.
Custas por apelante e apelados na proporção do decaimento
Lisboa, 14 de Maio de 2009
Catarina Arelo Manso
Ana Luísa Geraldes
António Valente
