| Decisão Texto Integral: | I - Relatório
1. A, LDA, veio deduzir oposição ao arresto do alvará, mediante embargos de terceiro, contra B, SA, C, LDA., e D, LDA., pedindo o levantamento do arresto do alvará de que é titular e a notificação do Infarmed – Instituto da Farmácia e do Medicamento, correspondente.
2. Alega para que é proprietária do estabelecimento de farmácia instalado na fracção autónoma designada pela letra B, com a entrada pelo número…, da R…., estabelecimento que foi adquirido à embargada D, conforme escritura pública, por trespasse de 20 de Fevereiro de 1997, incluindo este o alvará, sendo o Infarmed informado por escrito da aludida aquisição em 26 de Fevereiro de 1997.
Em 16 de Janeiro de 2006, o Infarmed ainda não tinha devolvido o alvará com o averbamento, o que não impediu o funcionamento do estabelecimento, respondendo o Infarmed em 5 de Abril de 2006, que o averbamento no alvará da transmissão do estabelecimento face ao processo n.º .., pendente.
Na sequência da providência cautelar requerida em 25.3.1997, pela sociedade B, contra C , Lda. e D Lda., foi ordenado em 26.3.1997, o arresto do alvará e do direito ao trespasse e ao arrendamento do estabelecimento da D, no entanto à data da apresentação quer da acção principal, quer da providência, os bens arrestados, direito ao trespasse e ao arrendamento do estabelecimento de farmácia e o alvará já tinham sido adquiridos pela Embargante.
No âmbito da oposição deduzida pela Farmácia D, Lda., foi ordenado o levantamento do arresto do direito ao trespasse e ao arrendamento, mantendo-se o arresto do alvará, sendo que o trespasse a favor da Embargante não enferma de qualquer vício.
Mais acresce que em 12.10.2000, no apenso ao processo de falência da C, o respectivo Liquidatário apresentou acção de impugnação pauliana das duas transmissões por trespasse do estabelecimento de farmácia denominado C, sito na Rua, a primeira em 18.10.95 a favor da D , Lda, e a segunda a favor da embargante, A, Lda, a qual foi julgada improcedente, por sentença confirmada por Acórdão da Relação e do Supremo Tribunal de Justiça, resultando de tais decisões que os credores da C, Lda, designadamente a B, não podem ver satisfeitos os seus créditos à custa do património do estabelecimento e titular do respectivo alvará, uma vez que esta não é a devedora, ofendendo o acto judicialmente ordenado o direito de propriedade, de que a Embargante é titular.
3. A B veio contestar, alegando que não tendo sido averbado no alvará de farmácia o trespasse realizado, a outorga da referida escritura pública de trespasse, em data anterior à entrada do pedido de arresto, não produziu a sua eficácia translativa da esfera patrimonial do trespassante para a Embargante, o contrato celebrado não incidiu validamente sobre o alvará, e decorrentemente não se verificou o trespasse, alegando também que a Embargante tem conhecimento, há mais de trinta dias, dos presentes autos, concluindo que devem os embargos ser indeferidos por extemporâneos, ou caso assim não se entenda, improcedentes, mantendo-se o arresto.
4. A Embargante veio responder.
5. Realizado o julgamento foi proferida sentença que julgou procedentes os embargos, e consequentemente ordenou o levantamento do arresto do alvará.
6. Inconformada, veio a Embargada B interpor recurso formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
· Os embargos de terceiro deduzidos foram apresentados a juízo em 16 de Maio de 2006.
· A Apelada invoca que só em 28 de Abril é que teve conhecimento do arresto.
· O conhecimento dos autos de arresto nessa data, não colhe.
· O gerente da Apelada, Dr. E tinha conhecimento da existência de um outro processo, no qual a Apelada era parte, e cujo objecto também versava sobre o estabelecimento de farmácia dos autos, o qual é um apenso aos autos de falência da Farmácia C de, que correu termos na Vara Cível, , com o processo n.º …C. Nesse processo – autos de impugnação pauliana – a Apelada era Ré.
· Em 14 de Julho de 2003, o Infarmed remeteu para esses autos de impugnação pauliana uma informação, nos termos da qual refere que o trespasse a favor da Apelada não foi averbado no alvará: “porquanto o Infarmed foi entretanto notificado de uma decisão de arresto proferida nos autos de procedimento cautelar, n.º…., proferido no Juízo do Tribunal (oficio datado de Maio de 1998), pelo que foi emitido, em 16.06.1198, parecer no sentido da suspensão do averbamento” (carta junta aos autos).
· Na contestação aos autos de impugnação pauliana supre referidos (processo n.º 1332/96, Apenso C), a mandatária da Apelada era a Exma Senhora Doutora F.
· Conforme consta da sentença recorrida, o documento foi notificado ao mandatário da Apelada, pelo que nos termos do art.º 253, do CPC, a Apelada considera-se notificada do teor da carta da Infarmed data de 14 de Julho de 2003, pelo que a partir dessa data, sabia que havia sido decretada um arresto relativamente ao estabelecimento de farmácia objecto da escritura pública de trespasse feita a seu favor.
· À data em que foi proferido o arresto, a actual 4ª Vara, era de facto o 4º Juízo, tendo mudado para vara cível em Setembro de 1999.
· Qualquer advogado tem facilidade em, com os elementos constantes da carta do Infarmed data de 14 de Julho de 2003 aceder ao processo em causa.
· Não é crível que tendo a mandatária da Apelada sido notificada do teor da carta do Infarmed em Julho de 2003 e ainda não tendo o alvará actualizado em termos de transmissão de propriedade do estabelecimento de farmácia dos autos, tenha a Apelada esperado mais de 3 anos para solicitar informações ao Infarmed quanto à delonga do averbamento (carta de Janeiro de 2006).
· Também não é crível que a mandatária da Apelada tendo tido conhecimento da existência do arresto não tenha informado da sua constituinte de tal.
· Em face do disposto no art.º 253º, do CPC, não colhe a argumentação e o sentido decisório da sentença quando refere que a junção da carta ao Infarmed datada de 4 de Julho de 2003 aos autos de impugnação pauliana não se pode retirar o conhecimento do arresto porque o documento em causa foi notificado apenas ao mandatário da Apelada e não aos legais representantes, pelo que a partir da data da notificação à Apelada da carta do Infarmed datada de 14 de Julho de 2003, estava a mandatária, e por consequência da Apelada em condições de querendo tomar conhecimento das circunstâncias em que o arresto foi decretado, contando-se o prazo para a apresentação dos embargos de terceiro.
· A mandatária que assinou a petição de embargos de terceiro ao arresto foi a mesma que outorgou a contestação à impugnação pauliana supre identificada, ou seja a Exma Senhora Doutora F .
· Na petição de embargos de terceiro a própria mandatária faz menção aos autos de impugnação pauliana, mostrando perfeito conhecimento dos mesmos.
· Toda a argumentação deduzida pela Apelada na petição de embargos justificando o prazo de interposição dos mesmos falece a partir do momento em que se constata que a mandatária e a Apelada tinham conhecimento do arresto em 2003.
· Com a carta de 14 de Julho de 2003, emitida pelo Infarmed, qualquer declaratário normal teria entendido a existência de um arresto decretado, com o número do processo …. e teria procurado identificar o mesmo nessa altura, como posteriormente alega a Apelada que o fez com a carta de 5.4.2006, emitida pela mesma entidade.
· O mesmo se diga da carta de 5 de Abril de 2006 do Infarmed, em que não restam dúvidas que a Apelada entendeu e bem o sentido da declaração, até porque foi procurar o processo e conseguiu encontrá-lo. Nessa carta, a identificação do processo era igual à constante da carta de 14 de Julho de 2003, pelo que daqui tem de decorrer que no caso de a Apelada quisesse conhecer os autos de arresto poderia tê-lo feio em 2003 tal como o fez em 2006, com os mesmos elementos informativos.
· Ainda que se não tomasse em conta o regime jurídico supra expresso, sempre teria que se tomar em conta o regime jurídico das presunções judiciais.
· Da prova carreada para os autos pela Apelante resulta que a mandatária da Apelada, a Exma Senhora Dr. F, era a mandatária da Apelada nos autos de impugnação pauliana tendo sido notificada do teor da carta do Infarmed de 14 de Julho de 2003.
· Por aplicação do regime jurídico das presunções judiciais terá que se considerar como provado que a Apelada tinha conhecido o arresto em 2003, pelo que o prazo para dedução de embargos de terceiro teria que se contar dessa altura, pelo que na data em que foram os mesmos interpostos, são estes extemporâneos.
· De quanto o alegado pela Apelada resulta que foi comunicado ao Infarmed em 1997 a realização da escritura pública de trespasse.
· Resulta também que só em 2006 a Apelada foi pedir informação sobre o averbamento do alvará do estabelecimento de farmácia dos autos.
· Pela aplicação dos juízos correntes de probabilidade, dos princípio da lógica, terá que se considerar que não é credível que quem celebra uma escritura pública de trespasse de um estabelecimento de farmácia em que estão envolvidos milhares de contos aguarde nove anos por um averbamento, sem fazer nada, ainda mais quando relativamente a esse estabelecimento de farmácia correm autos de impugnação pauliana em que a Apelada foi parte.
· Provou a Apelante que a Apelada há mais de 30 dias, por referência à data da instauração dos embargos de terceiro, conhecia o arresto.
· Já com a carta de 14 de Julho de 2003 do Infarmed, era exigível que o destinatário da mesma, no caso, a mandatária da Apelada (jurista), tomasse conhecimento do arresto considerando-se ainda a Apelada devidamente notificada na pessoa da sua mandatária.
· Toda a documentação carreada para os autos pela Apelante na qual é evidente a relação do Ex.mo Senhor Doutor E, anterior gerente da Apelada com a D Lda, e a C de, Lda, das quais foi advogado é prova clara do conhecimento pela Apelada de todo o enredo processual existente pelo que também por esta razão não colhe o desconhecimento do arresto invocado.
· Deveria ter concluído o Mmº Juiz a quo pela extemporaneidade dos embargos deduzidos, seja pelo accionamento do regime constante do artigo 236 e seguintes do CC, seja por accionamento do regime jurídico das presunções judiciais, pelo que a resposta ao quesito único deveria ter sido no sentido que ficou provado que a Apelada em Julho de 2003 teve conhecimento do processo … da 4ª Vara Cível, e do arresto que nele foi ordenado.
· Para que haja fundamento para os embargos é necessário que o acto judicialmente ordenado de apreensão ofenda a posse de que seja titular quem não é parte na causa.
· Estando o alvará (título) na posse do Infarmed que o detinha – aquando da ordenação do arresto e o detém em sem poder, daí decorre que a Apelada não tem, nem teve o corpus, pelo que não tem a posse do mesmo, pois não tem, nem tinha a apreensão material do alvará quando o arresto foi judicialmente ordenado.
· Para ser titular do alvará (que é um título nominativo) tinha este que estar já inscrito em nome da Apelada, como natural reconhecimento por parte da autoridade administrativa competente, o que não se verifica à data pelas razões que constam do ofício do Infarmed (existência de dívidas à Fazenda Nacional, processo de falência dolosa em investigação e o arresto agora apelado) e por isso permitiu que o referido arresto fosse considerado procedente.
· A prova destes elementos é factor essencial à demonstração do direito invocado pela Apelada para a propositura dos embargos de terceiro, motivo pelo qual também por esta razão os embargos de terceiro não poderiam ter sido julgados procedentes, por ilegitimidade da Apelada.
· A Apelante em momento algum invocou a nulidade do negócio jurídico de trespasse a favor da Apelada. O que a Apelante invocou foi a previsão da Base IX, n.º1, da Lei 2125, de 20 de Março, nos termos do qual os actos e contratos relativos à transferência das farmácias ou sua exploração só produzem efeitos depois de passado o competente alvará pela Direcção-Geral de Saúde.
· Na data em que foi decretado o arresto e, na presente data, não foi averbado pelo Infarmed transmissão do estabelecimento de farmácia dos autos a favor da Apelada.
· Da norma constante do n.º1, da Base IX da Lei 2125, decore que não tendo sido averbado, no alvará de farmácia dos autos o trespasse realizado, a outorga da referida escritura pública não produziu eficácia translativa da esfera patrimonial do trespassante, D , Lda, para a Apelada.
· Mantendo-se o alvará de farmácia na esfera jurídica da trespassante, resulta que contrariamente a quanto ficou consignado no texto da mesma escritura pública de trespasse, o contrato celebrado não incidiu validamente sobre o alvará.
· O contrato de trespasse não é nulo, simplesmente, a falta de averbamento do alvará impede a eficácia translativa do mesmo contrato.
· Pelo que o alvará permanece na esfera jurídica da farmácia D Lda, aí podendo ser mantido o arresto.
· Quanto à inexistência de elementos nos autos que permita, ao Tribunal concluir pela má-fé da Apelada, os mesmos abundam, remetendo-se para o exposto quanto ao conhecimento do arresto, bem como à coincidência da pessoa do gerente da Apelada com o advogado da D e Lda (Dr. E)
· Deve ser declarada a extemporaneidade dos embargos deduzidos, quando assim não se entenda, deve ser declarada a ilegitimidade da Apelada, ou quando assim não se entenda, devem ser julgados improcedentes os embargos.
7. Nas contra-alegações a Embargante pronunciou-se no sentido da manutenção do decidido.
8. Cumpre apreciar e decidir.
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II – Os factos
Na sentença sob recurso, por confissão, foram considerados como provados os seguintes factos:
1. Por escritura pública celebrada em 20.2.97, D Lda, declarou dar de trespasse a A Lda, o estabelecimento de farmácia instalado na fracção autónoma designada pela letra B com entrada pelo n.º ..da Rua…..
2. Na referida escritura D Lda, declarou (…) o trespasse compreende todos os móveis, utensílios, mercadorias alvarás, licenças e demais elementos que integram o estabelecimento, incluindo o direito ao arrendamento.
3. Em 5 de Abril de 2006 o Infarmed informou a A, Lda, a pedido desta, de que o averbamento no alvará da transmissão do estabelecimento a favor desta estava ainda pendente porque “ (…) ainda não se encontrava junta aos autos certidão da decisão proferida no Proc. …., do 4º Juízo Cível, afigura-se-nos que o presente procedimento deve manter-se pendente até nesses processos sejam proferidas decisões finais e transitadas.
4. Em 26 de Março de 97 foi ordenado o arresto do alvará e do direito ao trespasse e ao arrendamento do estabelecimento referido no ponto 1. no processo …, da 4ª Vara Cível, .
5. O Infarmed foi informado do referido ponto 1., em 26 de Fevereiro de 1997 tendo em vista o respectivo averbamento no alvará.
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III – O Direito
Como se sabe, o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, importando em conformidade decidir as questões[1] nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso[2], artigos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, 660º, nº 2, e 713º, todos do CPC, e assim, no seu necessário atendimento, saber desde logo, se como pretende a Recorrente, foram os presentes autos de embargos deduzidos extemporaneamente, e sendo tempestivos, se não podiam ter sido julgados procedentes por ilegitimidade da Recorrida para os formular, bem como face ao não averbamento no alvará do trespasse a favor da Apelada.
Apreciando, e antes de mais, importa em traços largos estabelecer o quadro legal no âmbito do qual as questões postas nos autos devem ser consideradas.
Assim, consta do art.º 351, do CPC, que se a penhora, ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou a diligência, de que se já titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
Configura-se este procedimento como um meio processual idóneo para efectivar qualquer direito incompatível com a subsistência de uma diligência, judicialmente determinada, de cariz sobretudo executório, assistindo legitimidade para tanto a qualquer terceiro em relação à causa em que a diligência foi ordenada, tido o mesmo como aquele que não figura como parte ou representante da mesma.
Na previsão legal a considerar, deve salientar-se que está legitimado para a formulação da oposição aquele que invoca a posse, face ao preceituado no art.º 1285, e no atendimento do disposto no art.º 1251, do mesmo diploma legal, isto é, como poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou outro direito real, comportando o que se tem entendido em termos jurisprudenciais e doutrinários, o elemento material, consistindo no domínio de facto sobre a coisa, correspondendo ao efectivo exercício de poderes materiais sobre a mesma (corpus), e o elemento volitivo (animus) traduzindo-se na intenção de agir como titular do direito real relativo ao domínio de facto.
Acontece, contudo, que a legitimidade para deduzir os embargos de terceiro vai mais além, abrangendo aquele que não sendo “juridicamente possuidor” dos bens em causa, é ainda detentor de um direito que pode ser oposto e passível de prevalecer sobre o direito que se visa acautelar com a realização da diligência[3], bem como na consideração de uma posse que embora legalmente atribuída não comporta a efectiva posse material, traduzida num verdadeiro poder de facto.
Por sua vez, diz-nos o art.º 353, n.º2, do CPC, que o embargante deve deduzir a sua pretensão mediante petição, nos 30 dias subsequentes àquele em que a diligência foi efectuada ou em que o embargante teve conhecimento da ofensa, tendo-se por bom o entendimento[4] que o prazo referenciado é um prazo de caducidade, e nessa medida, invocando o embargado um facto extintivo ou impeditivo do direito do embargante, sobre aquele, embargado, recai o ónus da prova sobre a não tempestividade dos embargos formulados, art.º 342, n.º2, do CC.
Postas estas considerações genéricas, temos no conhecimento do recurso, no que à extemporaneidade dos embargos respeita, a alegação da Recorrente no sentido que tal deve ser concluído, quer por força do regime constante do art.º 236 e seguintes do CC, quer pelo accionamento do regime jurídico das presunções judiciais, devendo decorrentemente a resposta ao quesito único formulado ser no sentido que ficou provado que a Apelada em Julho de 2003 teve conhecimento do processo …, da 4ª Vara Cível, … e do arresto que nele foi ordenado em 26.03.97.
Começando por este último aspecto temos que no quesito 1º da Base instrutória se perguntava A Embargante só em 28.04.06 teve conhecimento do processo …, da 4ª Vara Cível, …. e do arresto que nele foi ordenado em 26.03.97, referido em D?, merecendo depois da prova produzida em sede de audiência e julgamento, a resposta de “não provado”, fundamentando-se a decisão sobre a matéria de facto, despacho de fls. 698, na análise de documentos, bem como na produção de prova testemunhal.
Ora, sabendo que este Tribunal da Relação pode alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos previstos no art.º712, do CPC, se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, e se havendo gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.º 690, também do CPC. Prestados depoimentos, que foram gravados, conforme acta de fls. 660, e não tendo sido observada a previsão desta última disposição legal, configura-se como inadmissível a pretendida alteração, no que à resposta dada respeita.
Mas, e sem prejuízo do afirmado, mais relevantemente, temos que a requerida alteração não se configura como tal, porquanto, como resulta do teor do quesito 1º, e a resposta pretendida está amplamente fora do perguntado, constituindo realidade diversa.
Na verdade, compreende-se que a Recorrente vise que se considere como provado o conhecimento do processo …., da 4ª Vara Cível, …. e do arresto que nele foi ordenado em 26.03.97, na apontada data de Julho de 2003, porquanto, sobre a mesma recai o ónus da prova da extemporaneidade da dedução dos embargos pela Embargante.
Nesse âmbito, em sede de contestação veio a Recorrente alegar o conhecimento efectivo por parte da Embargante da existência de toda a situação que se prende com o arresto do alvará, há mais de trinta de dias, quer reportando-se à tramitação dos respectivos autos, quer no âmbito das acções de impugnação propostas pelo liquidatário da C , onde a A foi parte e tomou conhecimento de toda a factualidade agora em apreciação (art.º 26), referenciando-se a carta de 14 de Julho de 2003 e o respectivo conhecimento da mesma por parte da Recorrida, tendo a Apelante vindo contrariar o afirmado, constituindo, assim, de forma indubitável matéria controvertida, que como tal deveria ter sido levada à base instrutória, e esclarecida de forma cabal, em sede própria, isto é, no julgamento.
É certo que as partes carrearam para os autos inúmeros documentos, que não sendo factos, e como tal atendíveis, são sem dúvida relevantes para a convicção a formar, como meios probatórios, não esgotando a produção de prova possível, sendo certo que não se configura uma situação que apenas possa ser provada por documento, referenciando-se, aliás a insuficiência dos documentos juntos aos autos no concerne ao que foi questionado em sede de base em termos da versão apresentada pela Embargante, que como já se salientou não é determinante no que respeita à caducidade em causa.
Refira-se, também que embora se possa admitir o recurso a presunções judiciais, na medida em que não está vedado ao julgador partir de um facto conhecido para afirmar outro desconhecido, fundando-se em regras práticas da experiência, nascidas da observação empírica, art.º 349, do CC, não pode ser esquecido que as conclusões assim retiradas terão de ser consequências necessárias ou típicas do facto apurado, e como tal apreensíveis pela generalidade das pessoas, não podendo, de alguma forma, eliminar o ónus da prova, modificar o resultado da sua repartição ou suprir a falta da mesma, casos aliás, em que, se tal resultar de forma explícita da análise da prova efectivamente produzida, poderá este Tribunal exercer a sua censura.
Daí que seja necessário submeter à fase de instrução e julgamento a factualidade relevante para o conhecimento das questões, não podendo tal ser suprido com recurso a presunções ou considerações mais ou menos consistentes sobre um conjunto de prova documental, antes se exigindo uma convicção firmemente assente na prova que deva ser produzida, no sentido que a mesma permitir.
Do exposto decorre, a necessidade da ampliação da decisão sobre a matéria de facto, com vista a ser apurada a matéria vertida na contestação sobre a extemporaneidade dos embargos deduzidos, com o correspectivo aditamento à base instrutória, o que em conformidade com o disposto no art.º 712, n.º4, do CPC, se determina, importando na anulação da sentença sob recurso, e a repetição do julgamento, com salvaguarda da decisão sobre a matéria de facto já proferida, se não contraditória com o que vier a ser decidido, e necessariamente prejudicado ficando o demais questionado no presente recurso.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação, em anular a sentença sob recurso, ordenando a repetição do julgamento, nos termos acima indicados.
Custas a final.
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Lisboa, 27 de Outubro de 2009
Ana Resende
Dina Monteiro
Isabel Salgado
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[1] As questões que devem ser conhecidas reportam-se às pretensões formuladas, não estando o julgador obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas também pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC.
[2] Com excepção daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras.
[3] Cfr. Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. I, pag. 325 e segs.
[4] Cfr., a título de exemplo, o Ac. STJ de 1.4.2008 e de 30.11.2006, in www.dgsi.pt. |
