| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa,
1. RELATÓRIO.
A, por apenso ao processo de insolvência n.º 18172/16.0T8LSB, intentar a presente acção com processo comum contra R1, representada pelo seu Administrador da Insolvência, R2 e R3, pedindo que:
a) se declare que a 1.ª ré incumpre culposa e ilicitamente com as obrigações decorrentes do contrato promessa dos autos, decretando-se a execução específica do contrato promessa dos autos, e proferindo-se sentença que produza os efeitos jurídicos da declaração negocial da 1.ª ré faltosa;
Caso assim não se entenda,
b) se declare que a recusa do cumprimento do contrato pela 1.ª ré constitui abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, decretando-se a execução específica do contrato promessa dos autos, e proferindo-se sentença que produza os efeitos jurídicos da declaração negocial da 1.ª ré faltosa;
Caso ainda assim não se entenda,
c) se condenem as rés a pagar à autora a quantia de 465.000,00€ referentes à devolução do sinal prestado (250.000,00€) acrescido de indemnização correspondente à diferença entre o valor do imóvel à data da promessa e a data da recusa do cumprimento (210.000,00€), o qual deverá ser graduado como dívida da massa insolvente nos termos previstos na al. c), d), e), f) e h) do n.º 1, do artigo 51.º do CIRE, e o seu pagamento ser efectuado precipuamente, com as legais consequências.
Para tanto, alegou, em síntese, que a 3ª Ré recusou cumprir o contrato-promessa de compra e venda que havia celebrado com a Autora, o que, para além de não respeitar as exigências de forma, resulta em claro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, na medida em que tendo aceite e autorizado o cumprimento do contrato e levado a autora, por força de tal, a avançar com mais adiantamentos por conta do sinal já após a declaração da insolvência, vem agora a 1ª a ré recusar o cumprimento do contrato.
Regularmente citados, apenas a 1ª Ré apresentou contestação, articulado em que, para além de invocar a caducidade do direito de propositura da presente acção, alegou que a decisão de recusa de cumprimento do contrato-promessa foi categórica e inequívoca, respeitou a lei e foi feita dentro dos limites das competências atribuídas ao AI, concluindo ter ficado demonstrado que este não actuou com abuso de direito e que a prerrogativa que a Autora invoca para exigir o cumprimento do contrato-promessa não é legalmente admissível, o que se traduz na impossibilidade legal de cumprimento do contrato-promessa com fundamento no exercício do direito à execução específica do contrato.
Finalmente, realizada a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença que julgou:
a) improcedente o pedido de execução específica do contrato-promessa objeto dos presentes autos e, em consequência, absolver os réus deste pedido;
b) procedente o pedido subsidiário formulado pela autora e, consequentemente, julgar verificado o crédito da autora, no montante de € 465.000,00 (quatrocentos e sessenta e cinco mil euros), devendo o mesmo ser pago como crédito comum sobre a insolvência, devendo ser graduado no lugar que lhe competir; e
c) improcedente o pedido de condenação da autora como litigante de má-fé.
É desta sentença que vem interposto recurso, pela Autora, ora Recorrente, que o termina alinhando as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença datada de 27/03/2021, notificada à autora, ora recorrente, por ofício via CITIUS, cuja elaboração foi certificada pelo sistema em 29/03/2021, pela qual julgou improcedente o pedido de execução específica do contrato-promessa objeto dos presentes autos e, em consequência, absolveu os réus deste pedido e julgou procedente o pedido subsidiário formulado pela autora e, consequentemente, julgar verificado o crédito da autora, no montante de € 465.000,00 (quatrocentos e sessenta e cinco mil euros), devendo o mesmo ser pago como crédito comum sobre a insolvência, devendo ser graduado no lugar que lhe competir.
2. A recorrente não se conforma com a douta sentença porque entende que o Tribunal a quo errou quer no juízo decisório produzido quanto à matéria de facto que considerou dada como provada e não provada, quer quanto ao juízo de direito que produziu sobre os factos que foram e deveriam ter sido apurados na sequência do julgamento realizado.
3. No que respeita à matéria de facto, a prova produzida em julgamento, cuja reapreciação se irá realizar, impunha que:
a. Relativamente às escrituras de Abril de 2016, fossem dados como provados os seguintes factos:
65) Nos dias que antecederam a realização da escritura agendada para 08-04-2016, a 3.ª ré tentou obter as guias para pagamento do IMT e IS.
66) Porém, nessa ocasião o Serviço de Finanças informou que face à pendência do PER, as guias deveriam ser solicitadas diretamente pelo Sr. AJP.
67) Para a superação desta situação foi tentado o contacto telefónico com o Sr. AJP, no sentido de proceder à solicitação da emissão das guias em falta.
68) A escritura de compra e venda do imóvel dos autos não se realizou porque o Sr. AJP não solicitou as guias para pagamento do IMT e IS, o que impediu a realização de tal contrato.
Removendo-se os pontos 8), 9) e 10) da lista de factos dados como não provados.
b.Relativamente à não comunicação ao AJP do contrato e seu aditamento, deveria ter sido dado como provado o seguinte facto.
69) Quer o contrato, quer o aditamento ao contrato, quer o acordo de prorrogação supra referidos, foram comunicados ao Sr. Administrador da Insolvência (AI).
c. Relativamente aos reforços de sinal pagos em 21/12/2015 e 23/03/2016, deveria ter sido dado como não provados os factos constantes dos pontos n.ºs 62) e 63) da matéria de facto assente.
d.Relativamente à comunicação à recorrente da autorização do negócio, deveria ter sido dado como provado que
70) A 3.ª ré informou a autora que o Sr. AJP havia autorizado o negócio nos termos descritos.
Removendo-se o ponto 5) da lista de factos dados como não provados.
e. Relativamente à não autorização para a venda do imóvel prometido vender à recorrente, deveria ter sido dado como não provado o facto constante do ponto 64) da matéria de facto dada como provada.
4. Os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, e que importa reapreciar, são:
a. No que respeita à matéria de facto constante da al. a) da conclusão 3.ª:
1. Depoimento do AJP, prestado na audiência de 25/09/2020, entre as 14:21:26 e as 14:59:19, conforme consta da respectiva acta, gravado no ficheiro 20200925142125_19489627_3998049.wma, no segmento compreendido dos 07m32s aos 08m56s;
2. Depoimento da legal representante da recorrente, prestado na audiência de 25/09/2020, entre as 15:00:12 e as 15:38:44, conforme consta da respectiva acta, gravado no ficheiro 20200925142125_19489627_3998049.wma, no segmento compreendido dos 12m51s aos 13m38s;
3. Documento n.º 19 da p.i.;
4. Documento n.º 20 da p.i.
b.No que respeita à matéria de facto constante da al. b) da conclusão 3.ª:
1. Depoimento do AJP, prestado na audiência de 25/09/2020, entre as 14:21:26 e as 14:59:19, conforme consta da respectiva acta, gravado no ficheiro 20200925142125_19489627_3998049.wma, no segmento compreendido dos 35m04s aos 35m35s;
c. No que respeita à matéria de facto constante da al. c) da conclusão 3.ª, a absoluta inexistência de prova sobre os mesmos;
d.No que respeita à matéria de facto constante da al. d) da conclusão 3.ª:
1. Presunção judicial resultante dos factos provados n.ºs 22), 29), 30), 31), 32), 34) e 36).
e. No que respeita à matéria de facto constante da al. e) da conclusão 3.ª:
1. Documento n.º 17 da p.i.
5. A prova dos factos descritos na al. a) da conclusão 3.ª resulta dos meios de prova indicados na al. a) da conclusão 4.ª, cuja reapreciação se impõe, na medida em que dos indicados depoimentos do AJP, e da legal representante da recorrente conjugado com o teor dos documentos 19 e 20 da petição inicial (os emails enviados pela legal representante da 3.ª ré ao AJP) resulta cristalinamente que antes da escritura de compra e venda agendada para 08/04/2016 a 3.ª ré tentou obter as guias de pagamento do IMT e IS, tendo o serviço de finanças informado que face à pendência do PER quem tinha de as requerer era o AJP, o qual não providenciou por tal, o que determinou directamente a impossibilidade de celebração do negócio.
6. Assim, o Tribunal recorrido devia ter dado como provados os factos n.ºs 65), 66), 67) e 68), tal qual constam da conclusão 3.ª, al. a), removendo os factos 8), 9) e 10) da lista dos não provados, e não o fazendo violou o disposto no artigo 413.º do Código de Processo Civil, pelo que deve tal decisão ser revogada e substituída por outra que julgue a matéria de facto, neste segmento, nos termos expostos.
7. A prova do facto descrito na al. b) da conclusão 3.ª resulta dos meios de prova indicados na al. b) da conclusão 4.ª, cuja reapreciação se impõe, uma vez que o próprio Administrador Judicial Provisório confessou que os documentos em questão foram-lhe enviados por email pela recorrente.
8. Assim, o Tribunal recorrido devia ter dado como provados o facto n.º 69) tal qual consta da conclusão 3.ª, al. b), e não o fazendo violou o disposto no artigo 413.º do Código de Processo Civil, pelo que deve tal decisão ser revogada e substituída por outra que julgue a matéria de facto, neste segmento, nos termos expostos.
9. Os factos descritos na al. c) da conclusão 3.ª deveriam ter sido dados como não provados, por inexistir qualquer prova sobre os mesmos, pelo que ao decidir de forma diversa o Tribunal violou o disposto nos artigos 413.º e 414.º do Código de Processo Civil, pelo que deve, neste aspecto ser revogada e substituída por outra que os julgue não provados.
10. A prova do facto descrito na al. d) da conclusão 3.ª é alcançada através da presunção judicial que resulta dos factos provados n.ºs 22, 29, 30, 31, 32, 34, 36 uma vez que demonstram que a 3.ª ré comunicou à recorrente que o AJP havia aprovado o negócio nos termos descritos, porque há evidência de contactos estabelecidos entre a 3.ª ré e o AJP, com conhecimento da então advogada da autora aqui recorrente, bem como de todas as diligências levadas a cabo no sentido de se proceder à marcação de tal escritura.
11. Assim, o Tribunal recorrido devia ter dado como provados o facto n.º 70) tal qual consta da conclusão 3.ª, al. d), e não o fazendo violou o disposto nos artigos 342.º, 349.º e 351.º do Código Civil e 413.º do Código de Processo Civil, pelo que deve tal decisão ser revogada e substituída por outra que julgue a matéria de facto, neste segmento, nos termos expostos.
12. O facto descrito na al. e) da conclusão 3.ª deveria ter sido dado como não provado porque o documento indicado na al. e) da conclusão 4.ª (doc 17 da p.i.) demonstra que o Sr. AI, então como AJP autorizou a realização do negócio em causa, pelo que ao decidir de forma diversa o Tribunal violou o disposto nos artigos 413.º do Código de Processo Civil, pelo que deve, neste aspecto ser revogada e substituída por outra que o julgue em conformidade.
13. No que respeita à matéria de direito, mal andou o Tribunal recorrido quando julgou não verificado o abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, uma vez que os seus requisitos estão verificados.
14. O abuso de direito na referida modalidade encontra-se previsto no art. 334.º do CC, sendo na doutrina e jurisprudência definidos como pressupostos do mesmo: a existência dum comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança; a imputabilidade das duas condutas (anterior e actual) ao agente; a boa fé do lesado (confiante); a existência dum “investimento de confiança”, traduzido no desenvolvimento duma actividade com base no factum proprium; o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o “investimento” que nela assentou.
15. Está verificada a existência de um comportamento anterior do Sr. AJP – a aprovação do negócio constante do facto provado n.º 28) - susceptível de basear uma situação objectiva de confiança que, no caso dos autos, efectivamente aconteceu, resultando do facto dado como provado sob o n.º 36) que a recorrente ficou convencida que o negócio era para concretizar.
16. Tanto a conduta de aprovação, como de posterior recusa são imputáveis ao Sr. AJP, sendo-lhe directamente imputável a não realização da escritura, cuja realização, depois da sua aprovação do negócio, foi numa primeira fase impedida por não ter requerido a emissão das guias para pagamento dos necessários impostos, e numa fase posterior recusada.
17. No que respeita à autorização para a prática de actos de especial relevo, as atribuições do AJP e do AI são exactamente as mesmas, conforme entendido nos pontos 8 e 9 da anotação ao artigo 17.º-E do CIRE por LUIS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3.ª Ed., Lisboa, 2015, motivo pelo qual não há razão para, neste aspecto, distinguir a vestes de ambos os sujeitos processuais.
18. Verifica-se a boa fé da recorrente que confia nas indicações que recebe quanto à celebração do negócio, tanto que acontece até um reforço do chamado investimento de confiança, visto que acaba por reforçar o sinal com o pagamento de 25.000,00€ (factos provados n.ºs 29 e 30) a uma empresa que estava em situação de PER.
19. É evidente que estes reforços de sinal têm a sua origem no facto proprium do AJP, ou seja, na autorização que este deu para a realização do negócio, sendo que há um nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o investimento que nela assentou: todos os actos de pagamento praticados pela recorrente aconteceram porque sempre acreditou no cumprimento do contrato promessa.
20. Encontrando-se verificados os pressupostos do abuso de direito na modalidade em apreço, e tendo decidido de forma diversa, o Tribunal recorrido violou o disposto no artigo 334.º do Código Civil e 102.º, n.º 1 do CIRE, pelo que deverá ser revogada a decisão recorrida, substituída por outra que declare que a recusa do cumprimento do contrato pela 1.ª ré constitui abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, decretando-se a execução específica do contrato promessa dos autos, e proferindo-se sentença que produza os efeitos jurídicos da declaração negocial da 1.ª ré faltosa.
21. Na hipótese de improcedência do anteriormente concluído, sempre se dirá que mal andou o Tribunal a quo ao ter qualificado o crédito que reconheceu à recorrente como comum, porque resulta das als. d) e h) do n.º 1 do art. 51.º do CIRE que as dívidas resultantes da actuação do administrador da insolvência no exercício das suas funções e as constituídas por actos praticados pelo administrador judicial provisório no exercício dos seus poderes são dívidas da massa insolvente.
22. O Sr. AI ser nomeado AJP em 27/08/2015, no âmbito do processo 22500/15.8T8LSB, Processo Especial de Revitalização e tendo o mesmo dado autorização para a realização do negócio, nos termos do artigo 17º-E, nº 2, do C.I.R.E, os pagamentos realizados pela recorrente no cumprimento do contrato prometido passam a enquadrar o conceito de dívidas da massa nos termos indicados na conclusão anterior.
23. No âmbito das competências, previstas no n.º 1 do artigo 33.º do CIRE, competia ao Sr. AJP a administração do património do devedor, tendo autorizado a venda objeto do contrato promessa celebrado com a recorrente, não poderia recusar o seu cumprimento na qualidade de AI.
24. A recusa de cumprimento de contrato autorizado enquanto AJP, deve ter as mesmas consequências imputáveis ao incumprimento dos contratos celebrados enquanto AI, e como tal serem os créditos daí resultantes para o credor ser qualificados como dívidas da massa insolvente, porquanto resultam de actos e da actuação do Sr. Administrador, seja nas vestes de AJP ou nas vestes de AI.
25. Decidindo de forma diversa o Tribunal a quo violou o disposto nas als. d) e h) do n.º 1 do art. 51.º, artigo 17º-E, nº 2 e 161.º, todos do CIRE.
26. Sem prescindir, entendemos que os montantes pagos após a nomeação do Sr. AJP, em face do estatuído no n.º 2, do artigo 17.º H, do CIRE, devem gozar de privilégio creditório mobiliário geral.
27. Tendo decidido de forma diversa, o Tribunal violou o n.º 2, do artigo 17.º H, do CIRE.
A Recorrida apresentou contra-alegações que conclui do seguinte modo:
1. Na apreciação da modificação da matéria de facto deve o Tribunal “ad quem” ter em consideração a decisão da fundamentação da matéria de facto, sobre a apreciação dos depoimentos do Administrador de Insolvência, Dr. e da legal representante da autora, Sra. ;
2. Deve ser mantido como provado que: i) o Sr. AJP não autorizou a Autora a reforçar o sinal na quantia de € 12.500,00, em 21.12.2015 (facto provado número 62; ii) o Sr. AJP não autorizou a Autora a reforçar o sinal na quantia de € 12.500,00, em 22.3.2016 (facto provado número 63); iii) o Sr. AI da Ré não aceitou cumprir o contrato promessa de compra e venda supra referido, nem garantiu à Autora que o iria cumprir em sede de processo de insolvência, e não autorizou a venda do imóvel prometido vender à Autora (-facto provado número 64);
3. Os factos provados números 62, 63 e 64 correspondem à alegação feita pela recorrida em sede de contestação quando impugnou o alegado pela autora nos artigos 36, 39 e 64 da petição inicial;
4. Na defesa por impugnação, o réu toma posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor -nº1 do artigo 574º do C.P.C.;
5. A recorrida, na sua contestação, por impugnação tomou posição em relação aos factos da petição inicial nos artigos 36, 39 e 64, negando a sua veracidade;
6. Cabia, por isso, à recorrente fazer prova dos factos alegados nos artigos 36, 39 e 64 da sua petição inicial, nos termos dos artigos 341º e 342º, nº1, ambos do C.C., o que manifestamente não fez;
7. Em sede de contestação, a recorrida requereu as declarações de parte do Sr. AI aos factos que o tribunal deu por provados com os números 62, 63 e 64;
8. Pelo depoimento do Sr. AI, registado no ficheiro com o nº20200925142125_19489627_3998049, dos minutos 00:01:14 aos minutos 00:10:40, dos minutos 00:10:40 aos minutos 00:41:31, dos minutos 00:14:31 aos minutos 00:15:28, dos minutos 00:15:39 aos minutos 00:17:44, dos minutos 00:2309 aos minutos 00:23:40 e dos minutos 00:29:30 aos minutos 00:29:47, em respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, devem manter-se por provados os factos constantes dos números 62, 63 e 64, do elenco dos factos provados;
9. O AJP durante o PER manteve contacto com a sociedade gestora do Fundo e com a sua mandatária;
10. O AJP durante o PER não teve contactos com a autora;
11. Só em 8.11.2016, pela primeira vez, a Autora se dirigiu por email ao Sr. AI;
12. O sinal e reforço de sinal pagos pela autora entraram na conta bancária e na contabilidade do “Fundo”;
13. Na conta da massa insolvente não entrou qualquer valor entregue pela A. a pedido do Sr. Dr. ;
14. Só no dia do leilão o Sr. AI conheceu pessoalmente a legal representante da autora;
15. Não resulta dos autos, por a autora não ter feito prova nesse sentido, em que conta bancária foi depositado o cheque nº66381269, do Banco BIC Português, S.A., no valor de € 12.500,00 cobrado a 21.12.2015;
16. Não resulta dos autos, por a autora não ter feitos prova nesse sentido, em que conta bancária foi o cheque nº66381271, do Banco BIC Português, S.A., no valor de € 12.500,00 cobrado a 22.3.2016,
17. Não resulta dos autos que os depósitos dos cheques identificados em XV e XVI estão suportados em aditamento ao contrato promessa de compra e venda de 13.5.2015, o que seria expectável já que a entidade gestora do “Fundo” e a recorrente o fizeram em 13.5.2015 para justificar o reforço do sinal;
18. Em face do depoimento do Sr. AI e perante a ausência de outra prova, cujo ónus competia à recorrente, bem andou o juiz “a quo” em dar por provados os factos números 62, 63 e 64, do elenco dos factos provados, pelo que os mesmos foram corretamente julgados e devem manter-se n sentença recorrida;
19. A presunção judicial está definida no artigo 352º do C.C. e só é admitida nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal;
20. Pelo facto provado número 36, está provado que: tendo a autora ficado convencida que o negócio era para concretizar, pagou, a título de sinal e reforços de sinal, o montante de total de € 250.000,00, apenas permanecendo em dívida a quantia de € 535.000,00, para perfazer o montante global do preço previsto pelas partes do contra promessa de compra e venda;
21. Dos factos provados números 22, 29, 30, 31, 34 e 36, através da presunção judicial não é possível dar por provado o facto não provado com o número 5;
22. Deve ser mantido por não provado que a 3º ré informou a autora que o Sr. AJP havia autorizado o negócio nos termos descritos;
23. Dos autos não consta qualquer documento a demonstrar que a 3º ré requereu a obtenção das guias de IMT e IS, como também não existe resposta escrita e fundamentada do SF a exigir que as guias fossem solicitadas pelo Sr. AJP, o que seria essencial para prova daquela factualidade em complemento com os documentos números 19 e 20 juntos com a p.i.;
24. Pelo depoimento de, gravado dos 12m51 s aos 13m38, resulta que foi a Silverlevel quem solicitou a emissão das guias e não a 3º ré, o contraria a factualidade constante do facto não provado número 8.;
25. Das declarações do Sr. Dr. , registadas do minuto 07m32s ao minuto 08m56s, apenas se pode extrair que a Dra. o informou da necessidade de ser o AJP a pedir a guias para efeitos fiscais, o que também se afere pelos emails de 7 e 11 de abril, documentos 19 e 20 juntos com a p.i.;
26. Não existe base legal para o SF recusar a emissão das guias aos interessados no negócio, conforme se extrai da nota de imprensa (facto provado nº4);
27. Do segmento das declarações do Dr., registadas dos minutos 07m32s aos minutos 08m56s, este ficou surpreendido e estranhou o pedido que lhe foi feito para a emitir as referidas guias;
28. Do segmento das declarações do Sr. Dr., registadas dos minutos 07m32s aos minutos 08m56s, também não resulta que este tenha confirmado que foram feitos contactos telefónicos para o seu escritório para proceder à emissão das guias em falta;
29. Por prova insuficiente, devem ser mantidos por não provados os factos 8 a 10 do elenco dos factos não provados;
30. O Dr. assumiu o cargo de Administrador de Insolvência a partir de 19.8.2016.
31. O conhecimento da existência do contra promessa, do aditamento, dos cheques foram feitos ao Administrador Judicial Provisório no decurso do PER;
32. Logo, não se pode dar provado que, quer o contrato, quer o aditamento ao contrato, quer o acordo de prorrogação suprarreferidos foram comunicados ao Sr. Administrador de Insolvência, pelo que se deve manter por não provada a factualidade descrita no número 4 do elenco dos factos não provados.
33. Não existe obrigação legal de, em sede de PER, caber ao AJP a responsabilidade de pedir as guias de IMT e IS, atento aos direitos e obrigações previstos nos artigos 17.º D, 17.º E, 17.º F, 17.º G, 17.º I, 32º a 34º, todos do CIRE e no artigo 19º do CIMT;
34. Pelo que não se pode dar por provado que a compra e venda do imóvel não se realizou por o Sr. Dr., no exercício do cargo de AJP, não ter solicitado as guias ao SF;
35. Em abril de 2016, já era do conhecimento da 3º ré e da sua entidade gestora, que desde 22.3.2016 o credor hipotecário Banco Santander Totta, S.A. ia votar contra ao PER e condená-lo ao insucesso;
36. Como resulta da comunicação de 15 de outubro de 2015, a que se refere o documento nº15 junto com a p.i. o adiamento da escritura de compra e venda até à data limite de 31.12.2015, deveu-se à necessidade de obter um acordo com a arrendatária do imóvel prometido vender, para sua desocupação, e ainda se estar a aguardar pelo consentimento da alienação do credor hipotecário;
37. Do facto dado provado número 42, referente à decisão de não aprovação do PER pelo BST em 21.1.2016 e a sua comunicação ao PER em 22.3.2016, extraise a conclusão que em 7 e 11 de abril de 2016, datas em que foi exigido ao Sr. AJP o pedido de emissão das guias de IMT e IS, que o consentimento para alineação do imóvel pelo credor hipotecário não tinha sido alcançado, mantendo-se um dos fundamentos que levaram ao adiamento da escritura até 31.12.2015;
38. Das declarações do Sr. Dr., registadas dos minutos 00:18:43 aos minutos 00:23:06, à data em que foi anunciado o leilão e nos dias em que foram feitas visitas ao imóvel prometido vender pelos interessados na sua compra, o mesmo estava na posse da arrendatária e a sua entrega à massa insolvente ainda estava por concretizar, o que demonstra que também um dos entraves à não realização da escritura até 31.12.2015 ainda estava por ser resolvido;
39. Não pode, por isso, ser dado por provado que a não realização da escritura de compra e venda em abril de 2016 é imputável ao AJP, Dr.;
40. A decisão sobre a matéria de facto não violou o disposto no artigo 413º do C.P.C., devendo a mesma ser mantida na integra;
41. No despacho de nomeação do Sr. AJP não foram atribuídos poderes exclusivos de administração do património do devedor, tal como prevê o nº1 do artigo 33º do CIRE;
42. A atuação do Sr. Dr., enquanto administrador judicial provisório de R3, foi feita dentro dos limites e competências que a lei lhe atribui e dentro dos poderes e deveres determinados no despacho de nomeação;
43. A gestão do “Fundo” continuou durante o PER na esfera da sociedade gestora, tendo esta mantido o acompanhamento do contrato promessa de compra e venda da fração B, correspondente ao 1º andar, esquerdo, do prédio sito na Av. Eng. Duarte Pacheco, nº21, A e B, em Lisboa e respetivo aditamento, celebrado com a recorrente, conforme se alcança dos factos provados números 2 a 21;
44. Nos termos do artigo o 19º nº1 do CIMT a liquidação do IMT é de iniciativa dos interessados, para cujo efeito devem apresentar, em qualquer serviço de finanças ou por meios eletrónicos, uma declaração de modelo oficial devidamente preenchida;
45. Da conjugação da referida nota de imprensa do Ministério das Finanças e do disposto no artigo 19º nº1 do CIMT resulta inequivocamente que o SF não podia ter recusado a emissão das guias de IMT e IS e que a recorrente e, ou, a 3º ré, que mantinha a gestão do “Fundo”, tinham o direito de pedir a emissão das referidas guias;
46. A solicitação de emissão de guias de IMT e IS não constitui um ato de especial relevo, que exija a intervenção do Sr. AJP, sendo que este em 30.10.2015 tinha autorizado a venda, estando ainda, naquela data, a decorrer negociações com o arrendatário para a desocupação do imóvel em causa e pagamento das rendas devidas e negociações com o credor hipotecário;
47. Não resulta do disposto 17.º D, 17.º E, 17.º F, 17.º G, 17.º I, 32º a 34º, todos do CIRE, bem como do despacho de nomeação do Sr. Dr. como AJP, que este tinha a obrigação de solicitar a emissão de guias de IMT e IS;
48. Dos autos não também resulta qualquer despacho do SF a fundamentar a sua exigência, nem a 3º ré, no âmbito do PER solicitou ao tribunal recorrido para se pronunciar sobre a obrigação do Sr. AJP proceder ao pedido de emissão das guias de IMT e IS, atento à falta de resposta do Sr. Dr.;
49. Nada impedia a concretização do negócio prometido realizar, não sendo por isso imputada à recorrida, ou ao seu AJP, qualquer responsabilidade pelo adiamento da escritura marcada para o dia 7.4.2016;
50. Ao Sr. AJP, também não podem ser assacadas responsabilidades pela falta de emissão das guias de IMT e IS necessárias para a escritura de compra e venda, que foi marcada para os dias 8 e 11 de abril de 2016;
51. Para além da falta de base legal para o Sr. AJP pedir as guias de IMT e IS, é de reter a posição do Banco Santander Totta S.A., credor hipotecário, em 21.1.2016 de que não ia aprovar o PER, e cujo sentido de voto foi dado a conhecer ao Tribunal em 22.3.2016, remetendo ao insucesso o PER requerido pela 3º ré- facto provado número 41;
52. A tomada de posição do Banco Santander Totta, S.A., de votar contra o PER e condená-lo ao insucesso, foi anterior à marcação da escritura de compra e venda para os dias 7.4.2016 e de 11.4.2016, pelo que desde 22.3.2016 que a requerente do PER, a 3º ré sabia da decisão do credor hipotecário, sendo plausível que a autora também soubesse desse desfecho;
53. O sinal e reforço de sinal anteriormente identificados foram feitos antes da nomeação do Sr. Dr. para o cargo de AJP da 3º ré, pelo que não se pode tirar a ilação que o comportamento deste contribuiu para o convencimento que o negócio se fazia e para o pagamento do sinal e reforço de sinal no valor global de € 200.000,00;
54. O reforço de sinal provado em 27 foi feito antes da comunicação feita pelo Sr. AJP a autorizar o negócio, pelo que não resultou da atuação do Sr. AJP;
55. Quanto ao reforço do sinal feito em 21.12.2015, no valor de € 12.500,00 (facto provado número 29), não resulta dos autos, nem se fez qualquer prova nesse sentido, que o seu pagamento foi feito imposição ou atuação do Sr. AJP, ou que este tenha concorrido para o tal convencimento;
56. O mesmo se diga do reforço de sinal feito em 22.3.2016, no valor de € 12.500,00 (facto provado número 30), o qual curiosamente foi cobrado no dia em que foi dado a conhecer que o Banco Santander Totta ia votar contra o PER (facto provado número 42);
57. Era exigível, atento ao aditamento ao contrato promessa feito em 13.5.2013 que a autora e a sociedade gestora do “Fundo” tivessem celebrado novo aditamento para sustentar o reforço de sinal feitos em 21.12.2015 e 22.3.2016, o que não resulta dos autos;
58. Do elenco dos factos provados não consta em que data, em que momento, em que contexto, o Sr. Dr. , quer no exercício das funções de AJP, quer no desempenho do cargo da AI, tenha diretamente atuado de forma a convencer a autora de que o negócio era para concretizar, como se alcança do depoimento do Sr. Dr., anteriormente transcritos;
59. Do elenco dos factos provados, e atenta à cronologia dos mesmos, a atuação do Sr. Dr. , quer com o AJP, quer como AI, foi pautada pelo respeito da legalidade e dentro das obrigações e deveres que cada uma daquelas funções exige;
60. No período em que desempenhou a função de AJP, entre 27.8.2015 e 31.5.2016, o Sr. , quando interpelado em 15.10.2015, pela mandatária do “Fundo”, sobre a necessidade de se alienar o imóvel objeto do contrato promessa firmado com a autora, em 30.10.2015, cumprindo o estabelecido no despacho de nomeação de AJP e o previsto no artigo 17º E do CIRE, apesar de só ter nesse momento tomado conhecimento dos contornos do negócio e de existirem negociações com inquilino para desocupar a fração prometida vender e pagar as rendas e ainda existirem negociações com o credor hipotecário, manifestou a sua autorização ao negócio;
61. No período de 27.8.2015 a 31.1.2016 a gestão do “Fundo” era da responsabilidade da sociedade gestora, sendo esta a entidade que recebeu os reforços do sinal da parte da recorrente, pelo que os reforços de sinal, concretizados em 21.12.2015 e 22.3.2016, foram feitos por acordo entre a promitente compradora e sociedade gestora, ou, por iniciativa da recorrente, já que o Sr. AJP não foi ouvido ou, consultado para sobre os mesmos;
62. Não faz qualquer sentido alegar que o AJP contribuiu para o reforço do sinal feito em 22.3.2016, quando este já sabia que desde 21.1.2016 que o Banco Santander Totta S.A., entidade que ficou o Banco Banif, não ia aprovar o PER requerido pela 3º ré;
63. Não deixa de ser curioso que na data em que foi dado a conhecer sentido de voto do Banco Santander Totta, em 22.3.2016, o qual que ia remeter ao insucesso o PER requerido pela 3º ré, a recorrente tenha reforçado o sinal, dado que esteve sempre acompanhada de advogados e manteve contactos com pessoas ligadas à sociedade gestora do “Fundo”;
64. No período de 27.8.2015 a 31.1.2016, não existe qualquer facto alegado ou provado em que a recorrente se dirigiu ao Sr. AJP a interpela-lo para cumprir o contrato promessa de compra e venda;
65. No período de vigência do PER a recorrente negociava com a sociedade gestora do “Fundo” e que o seu convencimento de que o negócio se ia realizar apenas pode resultar das conversas com a promitente vendedora;
66. A partir da declaração da insolvência do “Fundo”, ocorrida em 19.8.2016, no período de 18.10.2016 e 5.5.2017, a recorrente nunca contactou o AI, Dr. para cumprir o contrato promessa de compra e venda da fração B, correspondente ao 1º andar, esquerdo, do prédio sito na Av. Eng. Duarte Pacheco, nº21, A e B, em Lisboa;
67. A recorrente nunca interpelou a Massa Insolvente, nos termos do artigo 805º, nº1 e nº2 do C.C. para cumprir o contrato promessa de compra e venda;
68. Não tendo a recorrente feito aquela interpelação, a recorrida não se colocou em mora quanto ao cumprimento do contrato promessa;
69. Após a declaração de insolvência do “Fundo” o Sr. AI atuou e praticou os atos previstos no CIRE e dentro da legalidade recusou o cumprimento do contrato promessa, pela sua comunicação de 23.11.2017;
70. Dos factos provados, supra descritos, não se pode retirar que o Sr. Dr., quer como AJP, quer com o AI tenha praticado atos que preenchem os pressupostos do referido abuso de direito;
71. A autorização para a realização do negócio foi feita em respeito pelo despacho de nomeação do AJP e das normas do CIRE que regulam a atuação do exercício da aquela função;
72. Está provado que a recorrente ficou convencida da realização do negócio, mas não está provado que aquele convencimento tenha decorrido apenas e só da autorização dada pelo AJP em 30.10.2015, já que a recorrente se relacionava diretamente a entidade gestora do “Fundo”;
73. A recusa de cumprimento do negócio foi dada pelo AI e não pelo AJP, nos termos do artigo 106ºdo CIRE;
74. Os reforços do sinal, feitos em 21.12.2015 e 22.3.2016, no valor de € 12.500,00, cada um, não foram feitos por indicação do AJP, dado que não está provado que este tenha dado instruções para o efeito;
75. Sobre o reforço do sinal, feitos em 21.12.2015 e 22.3.2016, seria expectável que a entidade gestora do “Fundo” e a recorrente tivessem feito um aditamento ao contrato promessa, tal como o fizeram em 13.5.2015, a prever o reforço do sinal, o que não foi feito e reforça a ideia que a recorrente os fez por iniciativa própria, sendo que um deles foi feito quando se sabia que o credor hipotecário ia chumbar o PER;
76. O reforço do sinal, feito em 21.12.2015 e 22.3.2016, não resultou de qualquer obrigação contratual ou de qualquer instrução do AJP, cujo prova não foi feita;
77. Sobre o nexo de causalidade, parte dos pagamentos feitos pela recorrente decorreram do previsto no contrato promessa e seu aditamento, tudo negociado e acordado com a gestora do “Fundo” antes mesmo da nomeação do Dr. para AJP, pelo que este não contribuiu para o investimento feito e acordado antes da sua nomeação;
78. Quanto aos reforços de sinal, feitos em 21.12.2015 e 22.3.2016, por inexistência de prova, não ocorreram por indicação do Sr. AJP ou por aditamento ao contrato promessa, tal como já havia sido feito em momento anterior com a entidade gestora do “Fundo”;
79. Como refere o Sr. Juiz “a quo”, “a autorização prestada pelo Sr. Dr. para efeitos do disposto no artigo 17.º-E do CIRE, v.g. n.º 2, não poderia nunca de modo algum limitar a sua liberdade (não pessoal, mas vinculada para com as finalidades do processo de insolvência e orientada para a satisfação dos credores) de opção pelo não cumprimento do contrato prevista no artigo 102.º do mesmo diploma legal”;
80. Não existe, nem se verifica abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium;
81. O crédito da autora resultou da recusa do cumprimento do contrato promessa nos termos do artigo 106º, nº1 do CIRE;
82. O nº2 do artigo 106º do CIRE, prevê que em caso de recusa do contrato promessa de compra e venda pelo AI é aplicável o nº5 do artigo 104º do mesmo código;
83. O nº 5 do artigo 104º do CIRE prevê que ,os efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador, quando admissível, são os previstos no n.º 3 do artigo 102.º, entendendo-se que o direito consignado na respetiva alínea c) tem por objeto o pagamento, como crédito sobre a insolvência, da diferença, se positiva, entre o montante das prestações ou rendas previstas até final do contrato, atualizadas para a data da declaração de insolvência por aplicação do estabelecido no n.º 2 do artigo 91.º, e o valor da coisa na data da recusa, se a outra parte for o vendedor ou locador, ou da diferença, se positiva, entre este último valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o locatário;
84. Por remissão do nº5 do artigo 104º do CIRE, os efeitos da recusa são os previstos no nº3 do artigo 102º do mesmo código: o qual prevê que recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso: a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou; b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efetuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte; c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada; d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento: i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b); ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c); iii) Constitui crédito sobre a insolvência; e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respetivos montantes.
85. Por existir norma expressa, o crédito da recorrente tem de ser configurado como crédito comum sobre a insolvência e graduado no lugar a que tiver direito, não havendo lugar à aplicação do regime previsto nas alíneas d) e h) do artigo 51º do CIRE;
86. A sentença em crise não merece qualquer reparo ao qualificar o crédito da recorrente como comum;
87. A sentença em crise de ser mantida na integra quanto à matéria de facto provada e não provada, bem como ao direito aplicável por inexistir violação das normas indicadas pela recorrente;
88. Deve o recurso ser julgado improcedente com as legais consequências.
Após foi proferido despacho a admitir o recurso como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
2. ÂMBITO DO RECURSO.
Como é sabido, o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes define o objecto e delimitam o âmbito do recurso (artigos 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 3 e 639º, nº 1 todos do Código de Processo Civil).
Assim, as questões a apreciar são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto;
- Verificar se a opção do administrador judicial pelo não cumprimento do contrato-promessa de contra e venda resulta em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium; e
- Em caso de improcedência do pedido de execução específica do contrato-promessa de compra e venda, qualificar o crédito da Recorrente como crédito comum (como resulta da sentença) ou como dívida da massa insolvente (como pretendido pela Recorrente).
2.1. Impugnação da matéria de facto.
Nas suas alegações (conclusões 1ª a 12ª) veio a Recorrente insurgir-se contra a decisão proferida sobre a matéria de facto, sustentando, por um lado, que a matéria julgada como não provada nos nºs 5), 8), 9) e 10) deveria ser dada como provada - passando a integrar os nºs 65), 66), 67), 68), 69) e 70) dos factos provados, com a redacção que sugere - e, por outro, que a matéria julgada como provada nos nºs 62), 63) e 64) deveria ser dada como não provada.
Analisemos, então, nesta parte, as razões invocadas pela Recorrente, tendo em conta que o recurso cumpre o ónus estabelecido no artigo 640º do CPC. De todo o modo, a alteração da matéria de facto pretendida pela Recorrente só ocorrerá “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.” (artigo 662º, nº 1 do CPC).
2.2.1. No elenco da “Matéria de Facto Não Provada” que integra a sentença consta como 5) o seguinte: “A 3ª ré informou a autora que o Sr. AJP havia autorizado o negócio nos termos descritos”
Quanto a este facto, refere aquela que está provado por presunção judicial resultante dos factos provados nos nºs 22), 29), 30), 31), 32), 34) e 36).
Ora, é certo que as presunções judiciais são um meio de prova, ainda que indirecta, pese embora com uma menor força probatório, na medida em que só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351º do Código Civil). No entanto, no caso em apreço, não cremos que dos factos supra elencados e dados como provados se possa deduzir o facto que a Recorrente pretende ver provado.
Com efeito, basta ler o que consta dessa factualidade para se chegar a essa simples conclusão. Não se faz referência a qualquer declaração do AJP perante a 3ª Ré (nem esta a refere nos e-mails remetidos transcritos no nºs 32 e 34) que pudesse legitimar essa conclusão da Recorrente.
Assim, não vemos como pode ser afastada a motivação da sentença, que nos parece correcta, deste modo se indeferindo, nesta parte, a impugnação factual.
2.2.2. Pretende ainda a Recorrente que os nºs 8), 9) e 10) da Matéria de Facto Não Provada passem a integrar os factos provados, por resultarem quer dos depoimentos do AJP, e da legal representante da Recorrente, quer dos documentos nºs 19 (e-mail enviado pela Dra. ao Sr. Administrador Judicial Provisório em 07/04/2016) e 20 (e-mail enviado pela Dra. para o Sr. Administrador Judicial Provisório em 11/04/2016) juntos com a petição), “na medida em que dos indicados depoimentos do AJP (...), e da legal representante da recorrente (...), conjugado com o teor dos documentos 19 e 20 da petição inicial (os emails enviados pela legal representante da 3.ª ré ao AJP) resulta cristalinamente que antes da escritura de compra e venda agendada para 08/04/2016 a 3.ª ré tentou obter as guias de pagamento do IMT e IS, tendo o serviço de finanças informado que face à pendência do PER quem tinha de as requerer era o AJP, o qual não providenciou por tal, o que determinou directamente a impossibilidade de celebração do negócio.” (conclusão 5ª das alegações da Recorrente).
Na verdade, ficou a constar desses números o seguinte:
“8) Nos dias que antecederam a realização da escritura agendada para 08-04-2016, a 3.ª ré tentou obter as guias para pagamento do IMT e IS.
9) Porém, nessa ocasião o Serviço de Finanças informou que face à pendência do PER, as guias deveriam ser solicitadas diretamente pelo Sr. AJP.
10) Para a superação desta situação foi tentado o contacto telefónico com o Sr. AI, no sentido de proceder à solicitação da emissão das guias em falta.”
A Recorrente entende que, ao não dar como provados estes factos, o Tribunal violou o disposto no artigo 413º do CPC.
Contudo, salvo o devido respeito, não lhe assiste razão.
Com efeito, para além do que consta dos e-mails juntos como documentos nºs 19 e 20 com a petição – cujo teor foi reproduzido sob os nºs 32) e 34) dos factos provados – não resulta provado, nem daqueles documentos, nem de quaisquer outros juntos, e muito menos do depoimento do AI e das declarações da legal representante da Recorrente, aquela mencionada factualidade e nomeadamente que antes de 08/04/2016 a 3ª Ré tivesse tentado obter as guias de pagamento de IMT e IS e que o serviço de finanças houvesse informado que tinham de ser requeridas pelo Administrador Judicial Provisório. Das declarações da (...) (diga-se, pouco precisas e consistentes), o que resulta é que foi a ora Recorrente quem solicitou a emissão de guias, não a 3ª Ré. E, do depoimento do Sr. Dr. , o que se pode concluir é o que consta dos referidos e-mails que lhe foram remetido pela Dra. , isto é que o informou da necessidade de ser ele a pedir as guias para efeitos fiscais. É o que se pode retirar do teor dos e-mails e não mais do que isso, até porque a Dra. não depôs para explicar o que escreveu nos ditos e-mails. Além do mais, o Sr. Dr. foi claro ao afirmar que não lhe competia a ele a emissão de guias aos interessados no negócio, tendo demonstrado surpresa por tal pedido, que foi a primeira vez que lho formularam em toda a sua carreira de administrador judicial provisório. Por isso, é de todo ilegítimo concluir que “a escritura de compra e venda do imóvel dos autos não se realizou porque o Sr. AJP não solicitou as guias para pagamento do IMT e IS, o que impediu a realização de tal contrato”, como pretendia a Recorrente.
Pretende ainda a Recorrente que o Tribunal julgue provado que “quer o contrato, quer o aditamento ao contrato, quer o acordo de prorrogação supra referidos, foram comunicados ao Sr. Administrador da Insolvência (AI).” Mas também aqui falece qualquer razão à Recorrente, desde logo porque aquele só assumiu o cargo de Administrador da Insolvência em 19/08/2016. Ora, como o próprio referiu no seu depoimento, na qualidade de Administrador da Insolvência, apenas tomou conhecimento das condições do negócio no desempenho das suas funções de Administrador Judicial Provisório, mas sem remessa dos documentos, o que, aliás, resulta do nº 26) dos Factos Provados. Do respectivo depoimento mais nada se pode extrair para além do que consta daquele e-mail.
Assim, também nesta situação, não vemos motivo para julgar procedente a impugnação, razão pela qual se mantém a matéria de facto dada como não provada nos nºs 4), 5), 8), 9) e 10), nos seus precisos termos.
2.2.3. Por fim, entende a Recorrente que o Tribunal errou ao dar como provados os factos constantes dos nºs 62), 63) e 64 que constam do seguinte:
“62) O Sr. AJP não autorizou a Autora a reforçar o sinal na quantia de € 12.500,00, em 21.12.2015.
63) O Sr. AJP não autorizou a Autora a reforçar o sinal na quantia de € 12.500,00, em 22.3.2016.
64) O Sr. AI da Ré não aceitou cumprir o contrato promessa de compra e venda supra referido, nem garantiu à Autora que o iria cumprir em sede de processo de insolvência, e não autorizou a venda do imóvel prometido vender à Autora.”
No entendimento da Recorrente esses factos não resultam de qualquer prova produzida nos autos, pelo que não deveriam ser dados como provados, sendo certo que relativamente ao facto do nº 64), o documento nº 17 da p.i. demonstra que o Sr. Administrador da Insolvência, então como Administrador Judicial Provisório, autorizou a realização do negócio em causa. Contudo, o Tribunal considerou credíveis as declarações do Administrador da Insolvência no que respeita à factualidade em causa, o qual referiu não ter dado quaisquer instruções quanto ao pagamento do sinal e respectivos reforços. Apenas viu os cheques que titulavam esses pagamentos.
É certo que de acordo com o documento nº 17 junto com a petição, que corresponde a um e-mail enviado pelo Sr. Administrador Judicial Provisório para a Dra. (...) em 30/10/2015 e que está transcrito no nº 28) dos Factos Provados, aquele disse “nada ter a opor à venda dos bens imóveis identificados no V. e-mail do dia 15 de Outubro de 2015, o que equivale à autorização a que faz menção o artigo 17º-E, nº 2 do CIRE.” Tal facto, no entanto, não contradiz o que se refere no nº 64) dos Factos Provados, uma vez que aqui se se dá conta da actuação, não do Administrador Judicial Provisório, mas antes do Administrador de Insolvência, pese embora ambas as funções tivessem sido desempenhadas pela mesma pessoa. E, na verdade, resulta à saciedade das declarações do Dr. e do e-mail por ele enviado à ora Recorrente em 23/11/2017 (transcrito no nº 57) dos Factos Provados), que este, enquanto Administrador da Insolvência, não aceitou cumprir o contrato promessa de compra e, consequentemente, não autorizou a venda do imóvel prometido vender à Autora, nem lhe garantiu que o iria cumprir em sede de processo de insolvência. Aliás, nem a legal representante da Recorrente chegou a afirmar tal facto aquando da prestação das suas declarações.
Ora, pese embora o Tribunal de recurso possa formar a sua própria convicção por referência à prova constante dos autos e, com base nela, determinar a alteração do julgamento de facto, o certo é que apenas o poderá fazer se entender que a prova foi mal apreciada e/ou interpretada ou se constarem dos autos elementos probatórios relevantes que não foram considerados.
Não é essa a conclusão que este Tribunal retira da motivação da sentença, que nos parece correcta, assim, se indeferindo também nesta parte a impugnação da matéria de facto.
3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
Na sentença deram-se por assentes os seguintes factos:
1) A autora é uma sociedade comercial que se dedica profissionalmente à atividade de compra e venda de bens imobiliários.
2) Em 2015, a 3.ª ré era proprietária da fração autónoma identificada pela letra “B”, correspondente ao primeiro andar esquerdo do prédio urbano sito na Avenida Engenheiro Duarte Pacheco, n.ºs 21, 21-A e 21-B em Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa com o n.º 519 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Santo António sob o artigo 890.º.
3) Por escrito particular datado de 16 de janeiro de 2015, a autora, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a terceira ré, (...), gerido e legalmente representado pela F., S.A., na qualidade de promitente vendedor, um denominado contrato promessa que teve por objeto o indicado imóvel.
4) Neste ato, da parte da promitente compradora, aqui autora, interveio a sua administradora única F..
5) Conforme consta da cláusula primeira do contrato, sob a epígrafe Definições e Interpretação:
“1. Neste contrato, sempre que expressos ou iniciados por maiúscula e salvo se do texto claramente resultar sentido diferente, os termos abaixo indicados terão o significado que a seguir lhes é apontado:
Contrato: o presente contrato promessa de compra e venda;
Imóvel: a fração autónoma identificada pela letra “B”, correspondente ao primeiro andar esquerdo do prédio urbano sito na Avenida Engenheiro Duarte Pacheco, n.ºs 21, 21-A e 21-B em Lisboa, com os seguintes elementos de identificação:
Descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número 519;
Freguesia: Santo António
Concelho: Lisboa
Artigo Matricial: 890 da freguesia de Santo António
Alvará de Licença de Utilização: 16 emitida em 27 de janeiro de 1970 pela Câmara Municipal de Lisboa;
Prazo da Escritura: a celebrar até 15 de maio de 2015;
Preço Global da Compra e Venda: € 785.000,00 (setecentos e oitenta e cinco mil euros);
Valor do Sinal: € 50.000,00 (cinquenta mil euros);
Valor do Reforço do Sinal: € 50.000,00 (cinquenta mi euros);
Remanescente do Preço: € 685.000,00 (seiscentos e oitenta e cinco mil euros).”
6) Na cláusula segunda do contrato em questão foi declarado que:
“O Promitente Vendedor é dono e legítimo proprietário do imóvel.”
7) Na cláusula terceira do contrato em questão foi declarado que:
“1. Pelo presente Contrato, o Promitente Vendedor promete vender ao Promitente Comprador, e este promete comprar-lhe o imóvel, livre de quaisquer ónus, responsabilidades ou encargos registados, bem como de pessoas e bens.
As partes assumem que o Imóvel é vendido no estado e condições em que atualmente se encontra, que é do perfeito conhecimento do Promitente Comprador e pelo mesmo aceite, não podendo, por este facto, vir a invocar vícios ou a falta de qualidade no Imóvel e exigir a reparação ou substituição do mesmo, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 913.º e seguintes do Código Civil.”
8) Na cláusula quarta do contrato em questão foi declarado que:
“Para a prometida compra e venda é estipulado o Preço Global da Compra e Venda.”
9) Na cláusula quinta do contrato em questão foi declarado que:
“1. O preço melhor acordado nos termos da Cláusula Quarta será pago da seguinte forma:
i. Com a assinatura do presente Contrato, o valor do Sinal;
ii. Em 28 de fevereiro de 2015 o valor do Reforço do Sinal;
iii. O remanescente do Preço, no ato da escritura pública de compra e venda.
2.O presente Contrato servirá de documento de quitação do montante referido em 1 e 2, após a sua boa e efetiva cobrança.”
10) Na cláusula sétima do contrato em questão foi declarado que:
“1. Salvo o previsto no número seguintes, a escritura pública de compra e venda deverá ser celebrada no Prazo da Escritura, a contar da data da assinatura do presente Contrato, em data, hora e Cartório Notarial que o Promitente Vendedor designar, devendo, para o efeito notificar o Promitente Comprador através de carta registada com aviso de receção ou de escrito protocolado, no qual indique todos aqueles elementos, a enviar com a antecedência mínima de 10 (dez) dias em relação à data designada.
2. O Prazo da Escritura poderá ser prorrogado unilateralmente pela Promitente Vendedora – que deverá comunicar este facto ao Promitente Comprador – se até ao termo do mesmo esta ainda não tiver conseguido:
i. Reunir toda a documentação necessária para a outorga da escritura publica de compra e venda
ii. Não tiver sido ultrapassado o prazo para as pessoas/entidades referidas na cláusula antecedente exercerem o direito de preferência.
3. Uma vez notificado para a escritura nos termos referidos no número 1 da presente Cláusula, o Promitente Comprador fica obrigado a entregar ao Promitente Vendedor ou no Cartório Notarial por este indicado, até 5 (cinco) dias antes da data designada para o ato, todos os documentos que lhe respeitem e que sejam necessários para a preparação e outorga da escritura, incluindo o documento comprovativo do pagamento do IMT (Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis), se ao mesmo houver lugar, e do Imposto de Selo.
4. Se, por causa não imputável ao Promitente Vendedor, a escritura de compra e venda prometida não for outorgada até à data referida no número 1, nem for até essa data efetuado o pagamento do montante do Remanescente do Preço, ficará o Promitente Vendedor com a faculdade de optar (i) pela imediata resolução do presente Contrato, com todas as consequências legais, designadamente, fazendo sua a quantia recebida a título de Sinal, ou (ii) pela prorrogação do referido prazo, vencendo-se, neste caso, juros sobre o Remanescente do Preço, contabilizados à taxa Euribor, acrescida de 3%, contados a partir da data que tiver sido designada para a outorga da escritura pública, inclusive, até à data do efetivo e integral pagamento.”
11) Na cláusula nona do contrato em questão foi estipulado que:
“1. Em caso de incumprimento do presente Contrato por causa imputável ao Promitente Vendedor, poderá o Promitente Comprador optar entre o exercício dos seguintes direitos, nos termos dos artigos 442.º e 830.º do Código Civil:
1.1. Resolução do presente Contrato e recebimento em singelo da quantia entregue a título de Sinal;
1.2. Execução Específica do presente Contrato.
2.Em caso de incumprimento do presente Contrato por causa imputável ao Promitente Comprador, poderá o Promitente Vendedor, sem prejuízo do disposto no número 4 da Cláusula Sétima, optar entre o exercício dos seguintes direitos, nos termos dos artigos 442.º e 830.º do Código Civil:
2.1. Resolução do presente Contrato, fazendo sua a quantia entregue a título de Sinal;
2.2. Execução Específica do presente Contrato.”
12) Por conta do referido contrato contrato-promessa, a autora pagou o valor de 50.000,00€ a título de sinal, através do cheque n.º 66088402, do Banco BIC Português, S.A., emitido em 16/01/2015 e pago a 19/01/2015.
13) Por conta do referido contrato promessa, a título de reforço do sinal, a autora emitiu e entregou, em 02/03/2015, à requerida, o cheque n.º 8966381250, do Banco BIC Português, S.A., no valor de 50.000,00€, o qual foi pago em 04/03/2015.
14) Por escrito particular de 13 de maio de 2015, autora e 3.ª ré celebraram um «Primeiro Aditamento ao Contrato de Promessa de Compra e Venda Celebrado em 28 de julho de 2014».
15) Neste ato os intervenientes foram representados pelas mesmas pessoas que haviam já intervindo no contrato promessa inicial.
16) Estipularam as partes nos considerandos do indicado aditamento que:
“A. Em 16 de Janeiro de 2015 as Partes celebraram um Contrato de Promessa de Compra e Venda adiante designado por (“Contrato”) tendo por objeto a fração autónoma identificada pela letra “B” correspondente ao primeiro andar esquerdo do prédio sito na Av. Eng. Duarte Pacheco, n.º 21, 21-A e 21- B em Lisboa, freguesia de Santo António, concelho de Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número 519 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n.º 890 da respetiva freguesia (adiante designado por “Imóvel”);
B. Pelo presente primeiro aditamento acordam as Partes em alterar o Valor do Reforço do Sinal e correspondentemente o Remanescente do Preço e prorrogar o Prazo da Escritura;
C. É do interesse das Partes efetuar os ajustamentos ao Contrato de modo a que o mesmo reflita as alterações convencionadas.”
17) Na cláusula segunda do aditamento em questão foi estipulado que: “Pelo presente Primeiro Aditamento, as Partes acordam Valor do Reforço do Sinal e correspondentemente o Remanescente do Preço e prorrogar o Prazo da Escritura.”
18) Na cláusula segunda do aditamento em questão foi estipulado que:
“1. Pelo presente Primeiro Aditamento, as Partes pretendem alterar a Cláusula Primeira passando a mesma a ter a seguinte redação: “CLÁUSULA PRIMEIRA
(Definições e Interpretação)
1. Neste contrato, sempre que expressos ou iniciados por maiúsculas e salvo se do contexto claramente resultar sentido diferente, os termos abaixo indicados terão o significado que a seguir lhes é apontado:
(...)
Prazo da Escritura: a celebrar até 15 de setembro de 2015;
Valor do Reforço do Sinal: 100.000,00 (cem mil euros);
Remanescente do Preço: €585.000,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil euros);
2. (Inalterado).
3. (Inalterado).
CLÁUSULA QUINTA
(Pagamento e Preço)
1. O preço melhor acordado nos termos da Cláusula Quarta será pago da seguinte forma:
a) (inalterada);
b) A título de Valor do Reforço de Sinal no montante global de €100.000,00 (cem mil euros) o qual deverá ser pago faseadamente nos seguintes termos:
i. €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) até 15 de maio de 2015;
ii. €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) até 15 de junho de 2015;
iii. €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) até 15 de julho de 2015;
iv. €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) até 15 de agosto de 2015;
c) (inalterada).
2. (Inalterado).”
19) Na cláusula terceira do aditamento em questão foi estipulado que:
“1. Quanto ao mais, e em tudo o que não tenha sido especialmente alterado pelo presente Primeiro Aditamento mantém-se integralmente em vigor o disposto no Contrato.
2. Este Primeiro Aditamento prevalece, em tudo o que for contraditório, sobre aquilo que foi acordado pelas Partes no Contrato.”
20) Na cláusula quarta do aditamento em questão foi estipulado que: “1. O presente Primeiro Aditamento produzirá a plenitude dos seus efeitos legais em 13 de maio de 2015.”
21) Por conta do referido aditamento, e a título de reforço do sinal, a autora entregou à 3.ª ré:
i. a quantia de 25.000,00€, pelo cheque n.º 1766381258, do Banco BIC Português, S.A., emitido em 20/05/2015, e pago em 22/05/2015, conforme cheque e extrato bancário que se juntam sob os documentos n.ºs 6 e 7;
ii. a quantia de 25.000,00€, pelo cheque n.º 9666381260, do Banco BIC Português, S.A., emitido em 15/06/2015, e pago em 18/06/2015, conforme cheque e extrato bancário que se juntam sob os documentos n.ºs 8 e 7;
iii. a quantia de 25.000,00€, pelo cheque n.º 6066381264, do Banco BIC Português, S.A., emitido em 2015, e pago a 31/07/2015, conforme cheque e extrato bancário que se juntam sob os documentos n.ºs 9 e 10;
iv. a quantia de 25.000,00€, pelo cheque n.º 4266381266, do Banco BIC Português, S.A., emitido em 18/08/2015, e pago a 04/09/2015, conforme cheque e extrato bancário que se juntam sob os documentos n.ºs 6 e 11.
22) Em 27-08-2015, no âmbito do processo n.º 22500/15.8 T8LSB, Processo Especial de Revitalização (CIRE), conforme anúncio publicado no Citius em 28-08-2015, foi proferido despacho em que foi nomeado administrador judicial provisório da requerida o Dr. F..
23) Por despacho de 31-05-2016, foi proferida sentença de encerramento sem aprovação do plano de recuperação apresentado no âmbito do referido Plano Especial de Revitalização.
24) Tendo sido iniciados os autos principais de insolvência aos quais estes são apensos, em 19-08-2016 foi proferida sentença que declarou a insolvência da aqui 3.ª ré e nomeou como administrador de insolvência o mesmo Dr. F..
25) Por e-mail de 15/10/2015, enviado pelas 15h27m, a mandatária da autora dava conta ao então Sr. Administrador Judicial Provisório (AJP), do seguinte:
“De: F [mailto:ss@paresadvogados.com]
Enviada: quinta-feira, 15 de Outubro de 2015 15:27
Para: paulommoura@gmail.com
Assunto: PER F. - eventuais vendas de imóveis [PARES-.FID529401]
Caro Senhor Dr. F.,
Na sequência do acordado, venho, no âmbito do PER do Fundo Lusíadas, trazer ao seu conhecimento a possibilidade de o Fundo vir a efectuar duas alienações de imóveis que fazem parte do seu activo, a saber:
(...)
II. Imóvel da Av.ª Eng. Duarte Pacheco, Lisboa
O Fundo, em 16.01.2015, celebrou um contrato promessa de compra e venda da fracção identificada pela letra “B” correspondente ao 1.º andar esquerdo do prédio sito na Av. Eng. Duarte Pacheco, em Lisboa. O preço global da venda é de €785.000,00, sendo que o promitente comprador (S., S.A.) já procedeu ao pagamento da quantia global de €200.000,00. A escritura definitiva estava prevista para 15.09.2015, tendo sido acordada a prorrogação deste prazo até à data limite de 31.12.2015, com possibilidade de reforço de sinal no montante de €25.000 em Outubro/2015 e €25.000 em Novembro/2015 caso se confirme a realização da escritura em Dezembro/2015. Este imóvel está actualmente arrendado e ocupado pela I. SGPS, S.A., participante do Fundo. Neste contexto, na presente data estamos a diligenciar pela formalização, com a promitente compradora, da prorrogação do prazo para celebração da escritura definitiva, bem como pela celebração de um acordo com a arrendatária com vista à desocupação e entrega do imóvel em causa e pagamento das rendas devidas. Os imóveis acima identificados estão hipotecados e, nesta medida, a sua alienação pressupõe o consentimento do credor hipotecário pelo qual estamos, igualmente, a diligenciar. Manifestamos a nossa total disponibilidade para qualquer esclarecimento adicional que repute de necessário. Sem prejuízo de tal, iremos mantendo-o a par de quaisquer desenvolvimentos que surjam a respeito destes temas.
Com os nossos cumprimentos,
F.”
26) O Sr. AI da 3.ª ré, então AJP, tomou conhecimento dos indicados negócios, conforme comunicou por e-mail de 15 de outubro de 2015, do seguinte teor:
“From: F. - Gmail [mailto:paulommoura@gmail.com]
Sent: quinta-feira, 15 de Outubro de 2015 20:29
To: F.
Subject: RE: PER Fundo - eventuais vendas de imóveis
[PARES-.FID529401]
Exma. Senhora
Dra.
Tomei conhecimento dos dois negócios cujos contornos V. Exa. fez o favor de me explicar. Assim, solicito a V. Exa. que, quando os termos do eventual contrato promessa de compra e venda se encontrarem acordados (no Caso I) e quando a data da outorga da escritura estiver marcada (no Caso II), me alerte, a fim de me pronunciar definitivamente sobre os mesmos.
Sinceros cumprimentos, do
F.”
27) No cumprimento do acordado com a requerida, a autora efetuou, a título de reforço do sinal, o pagamento da quantia de 25.000,00€, pelo cheque n.º 3366381267, do Banco BIC Português, S.A., emitido em 15/10/2015, e pago a 28/10/2015.
28) O Sr. AI, na altura AJP, enviou então à administração da 3.ª ré o e-mail de 30 de outubro de 2015, nos seguintes termos que aqui se reproduzem:
“From: F. - Gmail [mailto:paulommoura@gmail.com]
Sent: sexta-feira, 30 de Outubro de 2015 20:58
To: F.
Subject: RE: PER Fundo - eventuais vendas de imóveis - URGENTE
[PARES-.FID529401] [IWOV-.FID529401]
Exma. Senhora
Dra. F.
Na sequência do que transmiti a V. Exa., no passado dia 15 e por correio electrónico, informo que, na qualidade de Administrador Judicial Provisório, nada tenho a opor à venda dos dois imóveis identificados no V. “e-mail” do dia 15 de Outubro de 2015, o que equivale à autorização a que faz menção o artigo 17º-E, nº 2, do C.I.R.E.. No que concerne ao pagamento ao “BANIF, SA.”, considero que o mesmo deve ser realizado nos termos habituais, ou seja, pelo valor equivalente ao inerente cancelamento da hipoteca. Quanto à declaração a que V. Exa. alude, o credor hipotecário, caso dela necessite, terá que enviar a correspondente minuta ao signatário, a fim deste se pronunciar sobre o respectivo teor.
Apresenta os melhores cumprimentos,
F.”
29) A autora efetuou, a título de reforço do sinal, o pagamento da quantia de 12.500,00€, pelo cheque n.º 66381269, do Banco BIC Português, S.A., cobrado a 21/12/2015.
30) A autora efetuou, a título de reforço do sinal, o pagamento da quantia de 12.500,00€, pelo cheque n.º 66381271, do Banco BIC Português, S.A., cobrado a 22/03/2016.
31) Entretanto a requerente acordou com a 3.ª ré, novamente através da sua entidade gestora, a marcação da escritura pública de compra e venda, que seria realizada no dia 08/04/2016, pelas 11h00.
32) A 3.ª ré remeteu ao Sr. AJP, em 07/04/2016, o e-mail que se transcreve:
“From: F. [mailto:ss@paresadvogados.com]
Sent: quinta-feira, 7 de Abril de 2016 10:15
To: paulommoura@gmail.com
Cc: jfneves@npn.pt; '
Subject: Fundo - escritura compra e venda dia 08.04.2016, 11h
[PARES-.FID529401]
Importance: High
Exmo. Senhor Dr. F.,
Tentei contactá-lo telefonicamente e deixei mensagem no seu escritório. A razão do meu contacto prende-se com a realização da escritura de compra e venda do imóvel no Contrato Promessa de Compra e Venda em anexo, a qual está agendada para amanhã, dia 08.04.2016, às 11h.
Recordo que a venda deste imóvel já tinha sido submetida à apreciação do Sr. Dr., conforme emails em anexo. Acontece que, na tentativa de emissão das guias de IMT e IS necessárias para a realização da escritura, o Serviço de Finanças informou que face à pendência do PER é necessário que seja o Sr. Dr., enquanto Administrador Judicial Provisório, a solicitar as referidas guias, das quais deve constar a menção que se trata de um imóvel para revenda. Assim, envio em anexo a certidão permanente e caderneta predial do imóvel em causa, bem como a cópia do CPCV onde consta a identificação das partes e o valor da venda, muito agradecendo que solicite e nos envie as referidas guias de liquidação de IMT e IS de modo a assegurar a realização da escritura agendada.
Com os melhores cumprimentos,
F.”
33) Como não se logrou obter qualquer resposta do agora Sr. AI, autora e 3.ª ré combinaram alterar a data da mesma para o dia 11/04/2016.
34) Esta situação foi comunicada ao agora Sr. AI, por e-mail de 11/04/2016, do seguinte teor:
“De: F. [mailto:ss@paresadvogados.com]
Enviada: 11 de abril de 2016 07:58
Para: 'paulommoura@gmail.com'
Cc: 'jfneves@npn.pt';
Assunto: URGENTE Fundo - escritura compra e venda dia 08.04.2016, 11h [PARES-.FID529401]
Importância: Alta
Exmo. Senhor Dr. F.,
A escritura de compra e venda mencionada no meu email abaixo não se realizou devido à não emissão das guias de IMT e Imposto do Selo. Foi possível convencer o promitente comprador a alterar a data da mesma para hoje, 2.ª feira (dia 11.04.2016).
Assim, agradeço o seu contacto urgente sobre este tema.
F.”
35) Desde esta altura que, não obstante as várias insistências, o Sr. AI não promoveu a emissão das guias para pagamento dos impostos IMT e IS.
36) Tendo a autora ficado convencida que o negócio era para concretizar, pagou, a título de sinal e reforços de sinal, o montante total de 250.000,00€, apenas permanecendo em dívida a quantia de 535.000,00€, para perfazer o montante global do preço previsto pelas partes do contrato-promessa de compra e venda.
37) À data da propositura da presente ação, a escritura pública a que se refere o contrato-promessa objeto dos autos ainda não foi celebrada.
38) O prédio em causa nos autos tinha, à data da recusa, um valor de mercado de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), o que fundamentou tal opção do Sr. Administrador de Insolvência.
39) Durante a vigência do PER, a gestão da devedora (R3) continuou a ser exercida pela Administração da sociedade gestora do “Fundo” com a vigilância do administrador judicial provisório.
40) Em 22 de setembro de 2005, o Ministério das Finanças emitiu uma nota de imprensa da qual consta que:
“1) os Serviços de Finanças não podem impedir o pagamento do IMT pelos compradores dos imóveis, em virtude de o vendedor estar em situação de incumprimento perante o Fisco, uma vez que não têm instruções nesse sentido;
2) o Sistema informático da Administração Fiscal está concebido para lançar um conjunto de alertas internos, designadamente quando existam dívidas fiscais do devedor, o que impede a liquidação e pagamento do IMT por via eletrónica e indica ao comprador que se dirija a uma Repartição de Finanças;
3) Quando o comprador vai efetuar o pagamento do IMT numa Repartição de Finanças, e a situação referida no ponto 2 se verificar, pode ser alertado de que corre o risco de adquirir um prédio com ónus. Cabe sempre ao comprador a decisão sobre se prossegue a operação.”
41) De acordo com a certidão predial permanente, referente ao prédio prometido vender, emitida em 7.10.2016, da mesma não consta qualquer penhora a favor da Fazenda Nacional, mas tão só ónus (hipotecas e penhoras) registadas pelo credor hipotecário.
42) Perante a posição do Banco Santander Totta, S.A. em não aprovar o PER, conforme comunicação de 21.1.2016, cujo sentido de voto foi dado a conhecer ao Tribunal em 22.3.2016 pelo Sr. AJP, através do requerimento com a referência nº 222188402, o Plano Especial de Revitalização requerido pelo “Fundo” ficou condenado ao insucesso, o que passou a exigir especial prudência ao AJP no exercício da sua função, em respeito pelo interesse dos credores e perante a iminência da insolvência do devedor, requerente do PER.
43) Por todos estes factos e por entender que não lhe competia a si a emissão das guias para pagamento do IMT e do IS, o Sr. AJP não respondeu ao referido email de 7.4.2016.
44) Em 25.5.2016, em face da votação do PER, o Tribunal declarou encerrado o processo negocial sem aprovação do plano de recuperação e, consequentemente, o encerramento do processo de revitalização, tendo o Sr. AJP sido notificado para juntar o parecer respeitante à situação de insolvência ou não do devedor, o que este fez em 15.6.2016.
45) Perante o parecer do Sr. AJP, o Tribunal, em 14.7.2016, ordenou a remessa dos autos de PER para serem distribuídos como processo de insolvência de pessoa coletiva.
46) Em 19.8.2016 o devedor, Fundo de Investimento Imobiliário Fechado, foi declarado insolvente, tendo o Sr. Dr. F. sido nomeado Administrador de Insolvência.
47) No caso em apreço, o Sr. AI promoveu a apreensão dos bens da devedora a favor da massa insolvente, elaborou o relatório do artigo 155.º, do C.I.R.E e elaborou a lista provisória de credores.
48) No relatório do artigo 155.º do C.I.R.E, remetido ao Tribunal em 10.10.2016, o Sr. AI propôs o encerramento definitivo e a liquidação do ativo da insolvente Fundo de Investimento Imobiliário Fechado.
49) O referido relatório foi dado a conhecer aos credores e submetido a votação na assembleia de credores de 18.10.2016.
50) Por deliberação dos credores presentes na assembleia de credores de 18.10.2016 a liquidação do ativo da insolvente foi suspensa por 45 dias, por forma a que fosse apresentado um plano de insolvência, conforme consta da ata junta aos autos principais.
51) Por despacho judicial de 2.5.2017, notificado via citius, em 4.5.2017, o Sr. AI foi notificado para esclarecer se já tinha iniciado a liquidação dos bens apreendidos nos autos, atento ao decurso do prazo para apresentação do plano de insolvência que levou à suspensão da liquidação.
52) Em resposta ao referido despacho, o Sr. AI, em 5.5.2017, informou o Tribunal que iria dar impulso à liquidação e que durante os últimos seis meses promoveu, sob condição, a venda dos imóveis apreendidos, tendo registado propostas para a sua aquisição.
53) No período de tempo compreendido entre a deliberação da suspensão da liquidação e a apresentação do requerimento referido, ou seja, entre 18.10.2016 e 5.5.2017, o Sr. AI nunca foi contactado pela Autora para cumprir o contrato promessa de compra e venda da fração B, correspondente ao 1º andar esquerdo do prédio sito na Av. Eng. Duarte Pacheco, nº 21, A e B, em Lisboa.
54) Após 5.5.2017, o Sr. AI intensificou a promoção da venda dos ativos da Ré, tendo encarregue a leiloeira “Onefix” dos atos preparatórios para a respetiva alienação, através da modalidade de leilão público, por considerar ser a mais adequada à venda do acervo de imóveis apreendidos.
55) No que diz respeito à Verba 17, constituída pela fração B, correspondente ao 1º andar esquerdo do prédio sito na Av. Eng. Duarte Pacheco, nº 21, A e B, em Lisboa, foi solicitado pelo AI ao Sr. F., administrador da sociedade S., SGPS, S.A., o acesso ao interior do imóvel para visitas dos interessados na sua aquisição, ao que este acedeu.
56) Sucede que, antes da publicação do anúncio do leilão dos ativos da Ré, o Sr. AI, recebeu, em 8 de novembro de 2017, o correio eletrónico com o seguinte teor:
“De: F. @
Enviada em: quarta feira, 8 de novembro de 2017 17:08
Para: F.@
CC:
Assunto: Proc.18172/16.0T8LSB – Insolvência Fundo – A. Eng. Duarte Pacheco, 21-1ºA e B, Lisboa
Exmo., Sr. F.
Com os melhores cumprimentos.
No âmbito do processo número 18172/16.0T8LSB, enviamos em anexo cópia da comunicação enviada à sociedade gestora do Fundo, com a qual a S., S.A. celebrou contrato promessa de compra e venda tendo pago sinal e reforço de sinal, o qual segue igualmente em anexo. Aguardamos até á presente data que a promitente vendedora nos convoque para a escritura conforme decorre daquele contrato, sendo que temos reunidas todas as condições para dar cumprimento ao mesmo. Fomos confrontados com a insolvência da proprietária do imóvel, pelo que nos servimos do presente email para comunicar a existência do referido contrato e pagamentos e de sinal, bem como, da comunicação enviada á sociedade gestora do Fundo Lusíadas á qual não tivemos qualquer resposta. Reiteramos que estamos prontos a celebrar a escritura de formalização da promessa de compra e venda pelo que solicitamos a preciosa intervenção do Sr. Administrador de Insolvência.
Estou ao total dispor para o que julgar conveniente.
Atentamente”
57) A comunicação supra recebeu a seguinte resposta do Sr. AI, por email:
De: F. – Gmail ()
Enviado em: quinta-feira, 23 de novembro de 2017 21.17
Para: S.
CC: F.
Assunto: REs: Proc. 18172/16.0T8LSB- Insolvência Fundo - Av. Eng. Duarte Pacheco, 21-1º1ª A e B, LISBOA
Exmo. Senhora F.
Tomei nota dos documentos que V.exa. me fez chegar, os quais mereceram a minha melhor atenção. Comunico a V.exa., de harmonia com disposto no artigo 102º, nº 1, do Código da Insolvência e da recuperação de Empresas, que o signatário, na qualidade de Administrador de Insolvência do processo mencionado em epígrafe, recusa o cumprimento do contrato promessa de compra e venda que lhe foi enviado, no pretérito dia 8 de novembro, sendo certo que ao mesmo não foi dada eficácia real.
Com os melhores cumprimentos.
De V.exa.
Atentamente,
O Administrador Judicial,”
58) O email referido em 57) foi recebido na caixa de correio eletrónico da autora.
59) O Sr. AI, na defesa dos interesses dos credores da massa insolvente, perante os dados recolhidos no mercado imobiliário de Lisboa, de que a venda da Verba 17 se podia realizar por um valor superior a € 1.000.000,00, tomou a decisão da venda judicial da fração autónoma em causa, em detrimento do cumprimento do contrato promessa, sem eficácia real, invocado pela Autora, cujo preço (€785.000,00) era muito inferior às ofertas conhecidas.
60) O correio eletrónico remetido pelo AI, em 23.11.2013, foi elaborado e remetido em resposta ao que lhe foi remetido pela a Autora em 8.11.2017, com o conhecimento de F..
61) O AI da Ré não recebeu qualquer comunicação da Gmail com a indicação de não recebido, nomeadamente com expressão de “failure notice/mail delivery failed”, ou outra.
62) O Sr. AJP não autorizou a Autora a reforçar o sinal na quantia de € 12.500,00, em 21.12.2015.
63) O Sr. AJP não autorizou a Autora a reforçar o sinal na quantia de € 12.500,00, em 22.3.2016.
64) O Sr. AI da Ré não aceitou cumprir o contrato promessa de compra e venda supra referido, nem garantiu à Autora que o iria cumprir em sede de processo de insolvência, e não autorizou a venda do imóvel prometido vender à Autora.
4. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.
4.1. Cumpre, em primeiro lugar, conhecer da questão fundamental deste recurso, qual seja a de saber se a opção do administrador judicial pelo não cumprimento do contrato-promessa em causa (quando antes, na qualidade de administrador judicial provisório, havia dito nada ter a opor à venda), resulta em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, como sustenta a Recorrente.
Vejamos, pois, se assim é, uma vez que a factualidade que alicerçou a sentença se manteve inalterada.
4.2. Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 334º do Código Civil apenas “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Há abuso de direito – na noção dada por COUTINHO DE ABREU - “quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.” [1]
MENESES CORDEIRO enumera as seguintes atitudes abusivas: exceptio doli, venire contra factum proprium, inalegabilidade de nulidades formais, supressio, surrectio, tu quoque e desequilíbrio no exercício jurídico.[2]
Mas, a manifestação mais clara do abuso do direito é a chamada conduta contraditória (venire contra factum proprium) em combinação com o princípio da tutela da confiança: exercício de um direito em contradição com uma conduta anterior em que a outra parte tenha confiado, vindo esta com base na confiança gerada, e de boa fé, a programar a sua vida e a tomar decisões.
Segundo BAPTISTA MACHADO, esta última figura corresponderá àquela parte da fórmula legal (artigo 334º do CC) que considera ilegítimo o exercício de um direito, “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”.[3] Especifica este Autor que na proibição do venire contra factum proprium, “a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência para, tendo em conta a situação entretanto criada, se ajuizar da legitimidade da conduta actual.”[4]
Assim, no caso dos autos, do que se trata de saber é se, no exercício do direito de opção previsto no nº 1 do artigo 102º do CIRE, o facto de o administrador da insolvência ter recusado o cumprimento do contrato-promessa de compra e venda celebrado entre a ora Recorrente e a 3ª Ré, é ou não um comportamento abusivo.
Entendemos que não.
4.3. Com efeito, no que respeita à disciplina sobre os negócios em curso, determina o nº 1 do artigo 102º do CIRE, como regra geral, o princípio da suspensão do cumprimento, isto é, o cumprimento dos negócios em curso suspende-se até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou pela recusa de cumprimento.
Este direito de opção do administrador judicial “é um direito perfeitamente enquadrado no conjunto de funções típicas do administrador da insolvência – enquanto representante da massa insolvente e defensor dos seus interesses e enquanto “órgão funcional” da insolvência, ou seja, enquanto órgão dotado de funções adequadas à realização prática dos valores tutelado pelo Direito da Insolvência.”[5] Trata-se de um direito potestativo de opção do administrador pelo cumprimento do contrato e que tem como fim a satisfação dos direitos e interesses dos credores do insolvente. Contudo, apesar de potestativo, não é um direito de exercício livre e sem critério, uma vez que está limitado pelo dever (de conteúdo positivo, de facere) de adoptar a decisão que seja “mais favorável aos interesses da massa” e pelo dever (de conteúdo negativo, de non facere) de não adoptar uma decisão que “os [prejudique] de uma forma ostensiva ou relevante.”[6] No fundo, o que se exige ao administrador da insolvência, ao optar ou pela execução ou pela recusa do cumprimento do contrato, é que respeite o princípio par conditio creditorum, isto é, prosseguindo, não uma satisfação individual ou selectiva dos credores, mas antes uma satisfação colectiva e paritária.[7] Por isso, será abusiva a opção do administrador da insolvência que desrespeite (pelo menos de uma forma grosseira) aquele princípio do igual tratamento dos credores. Aliás, “a opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável.” (artigo 102º, nº 4 do CIRE).[8]
Assim, só será abusiva a opção do administrador da insolvência conforme o disposto no nº 1 do artigo 102º do CIRE quando, optando pela execução do contrato, “o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável”, ou, optando pela recusa do cumprimento, desrespeitar, de forma grosseira, o princípio do igual tratamento dos credores.
Ora, da factualidade dada como provada, não se pode retirar que a actuação do administrador da insolvência preencheu os pressupostos do abuso de direito. Na verdade, pese embora tivesse ficado provado que a Recorrente ficou convencida da realização do negócio, pagando a título de sinal e reforço de sinal o montante de 250.000,00 € (nº 36 do factos provados), o certo é que não ficou provado que aquele convencimento tenha decorrido da autorização dada pelo, então, administrador judicial provisório em 30/10/2015, até porque a Recorrente se relacionava directamente com a entidade gestora do “Fundo”. Acontece que a recusa não foi dada por este, mas pelo administrador da insolvência, no exercício de um direito potestativo reconhecido pelo nº 1 do artigo 102º do CIRE. E, como direito potestativo[9] que é, excluídos os casos supra apontados, deverá estar fora da alçada do artigo 334º do Código Civil. Com efeito, é entendimento da doutrina que, em regra, os direitos potestativos são insindicáveis em termos de abuso de direito.
De todo o modo, a declaração do administrador da insolvência de optar pelo não cumprimento do contrato-promessa de compra e venda não representa, em si, uma atitude contraditória (venire contra factum proprium) relativamente à anterior declaração, enquanto administrador judicial provisório, de que não se opunha à celebração do contrato definitivo de compra e venda. Como acertadamente se refere na sentença, a declaração prestada para efeitos do disposto no artigo 17º-E do CIRE, não poderia limitar a sua liberdade (vinculada com as finalidades do processo de insolvência e orientada para satisfação dos credores) de opção pelo não cumprimento do contrato conforme determinado pelo nº 1 do artigo 102º do CIRE.
Acresce que aquela declaração do administrador judicial provisório e enquanto tal, não é uma conduta que, objectivamente considerada, seja de molde a criar a convicção de que ele, coerentemente, no futuro, como administrador da insolvência, não exerceria o direito potestativo de opção (no caso, pela recusa de cumprimento do contrato), até porque, desde logo, as funções não são correspondentes entre si, sendo certo que, apesar da autorização dada, o contrato poderia vir a ser incumprido pela promitente-vendedora pelos mais variados motivos. Recorde-se que, como ficou provado, o administrador da insolvência não garantiu à ora Recorrente que iria cumprir o contrato-promessa de compra e venda em sede de processo de insolvência (nº 64) dos factos provados).
Cremos, assim, que, na situação dos autos, não se poderia concluir pela ocorrência de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, por não se verificar uma “contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor.”[10]
Cabe, por último referir, que a verificar-se abuso de direito, nunca a consequência poderia ser o renascimento do direito à execução específica (como pretendia a Recorrente), que o regime do artigo 102º afasta da esfera do promitente comprador nestes casos.[11]
Falecem, pois, as conclusões 13ª a 20ª das alegações da Recorrente.
4.4. A Recorrente considera ainda que o Tribunal a quo errou ao ter qualificado o crédito que reconheceu à recorrente como comum, porque entende que, como resulta do artigo 51º, nº 1, alíneas d) e h) do CIRE, as dívidas resultantes da actuação do administrador da insolvência no exercício das suas funções e as constituídas por actos praticados pelo administrador judicial provisório no exercício dos seus poderes são dívidas da massa insolvente.
Contudo, as normas referidas não se aplicam à situação dos autos.
Na verdade, nos casos em que não se aplique o nº 1 do artigo 106º do CIRE, ou seja, mos casos em que o contrato-promessa tem eficácia real mas não houve tradição da coisa ou em que, tendo havido tradição, o insolvente não é o promitente-vendedor e os casos em que o contrato-promessa não tem eficácia real (tenha ou não havido tradição e seja o insolvente o promitente-vendedor ou o promitente-comprador), aplica-se a regra geral do artigo 102º do CIRE: o administrador pode recusar o cumprimento do contrato-promessa de compra e venda, aplicando-se, então, por remissão do nº 2 do artigo 106º, o nº 5 do artigo 104º e, finalmente, por remissão deste último, o nº 3 do artigo 102.[12] Da aplicação articulada de todas aquelas normas (imperativas, de acordo com o nº 1 do artigo 119º do CIRE) resulta que “a contraparte do insolvente tem direito ao pagamento da diferença (se positiva) entre os valores das duas prestações – uma equivalente ao valor do objecto do contrato prometido na data da recusa de cumprimento do contrato-promessa e a outra equivalente ao montante do preço convencionado actualizado para a data da declaração de insolvência –, ao que acresce o direito à restituição do sinal (em singelo).”[13]
Este é o regime indemnizatório que resulta da alínea c) do nº 3 do artigo 102º do CIRE, sendo certo que o crédito que dele resulta é expressamente qualificado como crédito sobre a insolvência (artigo 102º, nº 3, alínea d), (iii) do CIRE), portanto, crédito comum, por não beneficiar nem de garantia real, nem de privilégio geral, não sendo subordinado (artigo 47º, nº 4, alínea c) do CIRE).
Por isso, contrariamente ao referido nas conclusões 26ª e 27ª, a sentença em causa não violou o nº 2 do artigo 17º-H do CIRE, porque, como é evidente, a Recorrente não era credora da Recorrida para efeitos daquela norma: a entrega de dinheiro a título de sinal e reforço de sinal não equivale a disponibilização de capital para a sua revitalização. Aqueles montantes não forem entregues para possibilitar o prosseguimento da actividade da Recorrida, mas antes como princípio de pagamento do preço da compra e venda.
Por tudo o exposto, improcedem na totalidade as conclusões da apelação.
Sumário (do relator) – artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil (acima transcrito)
5. DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção do Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar totalmente improcedente a apelação, assim confirmando integralmente a sentença.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 25/01/2022
Nuno Teixeira
Rosário Gonçalves
Manuel Marques
_______________________________________________________
[1] Do Abuso de Direito, Coimbra, Almedina, 1983, pág. 43.
[2] Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Coimbra, Almedina, 1999, pág. 198 e ss.
[3] “Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 117º (1984/1985), pág. 363.
[4] BAPTISTA MACHADO, “Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 118º (1985/1986), pág. 171.
[5] CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência, 2ª Edição, Coimbra, Almedina, 2021, pág. 220.
[6] NUNO MANUEL PINTO DE OLIVEIRA, “Efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso: em busca dos princípios perdidos?”, in CATARINA SERRA (coord.) I Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2013, pág. 103.
[7] Nas palavras de MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, 7ª Edição, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 187-188, “[a] concessão deste direito de opção ao administrador da insolvência resulta do facto de a insolvência consistir numa impossibilidade geral de cumprimento das obrigações, que justifica a adopção de medidas em defesa dos credores. Ora, se o insolvente se visse forçado a cumprir negócios em curso, os pagamentos que efectuasse beneficiariam alguns credores em detrimento de outros, sendo, por isso, que a lei estabelece que os credores perdem, com a declaração de insolvência, a possibilidade de exigir autonomamente os seus créditos. Correspondendo, no entanto, esses negócios a contratos bilaterais, o sinalagma leva a que a outra parte não seja obrigada a cumprir, se o insolvente não o fizer. Ora, como o cumprimento destes contratos pode ser conveniente aos interesses da massa, concede-se ao administrador a possibilidade de optar entre o cumprimento do contrato e a sua recusa, consoante for ou não conveniente para a massa. Assim se consegue conciliar os interesses da massa e a tutela da igualdade dos credores com o regime característico dos contratos bilaterais.”
[8] Para NUNO MANUEL PINTO DE OLIVEIRA [“Efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso: em busca dos princípios perdidos?”, pág. 104] o facto de somente o nº 4 do artigo 102º prever um caso de opção abusiva, não impede que seja possível generalizá-lo em termos de abranger casos não previstos. Entende aquele Autor, na esteira da doutrina e jurisprudência alemã – em cuja legislação da insolvência se inspirou o legislador português – que “a opção pelo cumprimento ou pelo não cumprimento, pela execução ou pela não execução do contrato pode ser abusiva, por não considerar adequadamente os interesses da contraparte do devedor insolvente” , designadamente nos caso de o administrador declarar que opta pela não execução nas hipóteses (não previstas na lei) em que o não cumprimento do contrato comprometa a realização de princípios e de valores constitucionais, como, por exemplo, o direito fundamental à habitação.
[9] Os direitos potestativos correspondem “àqueles que conferem ao respectivo titular o poder de introduzir uma modificação na esfera jurídica de outrem (criando, modificando ou extinguindo direitos) mediante uma declaração de vontade, só de per si, com ou sem formalidades ou integrada por uma ulterior decisão judicial” - cf. COUTINHO DE ABREU, Ob. Cit, pág. 77-72.
[10] Neste sentido, cf. MENESES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, 3ª Reimpressão, Coimbra, Almedina, 2007, pág. 746.
[11] Neste sentido, cf. TRL Ac. de 07/09/2013 (proc. nº 352/16.0T8VFX-H.L2-1), publicado in www.direitoemdia.pt.
[12] CATARINA SERRA, Ob. Cit., pág. 227.
[13] CATARINA SERRA, Ob. Cit., pp. 229-230. |
