| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I – “A” – Empreendimentos Turísticos e Imobiliários, Lda., intentou acção com processo especial de insolvência contra “B”.
Citado, deduziu o Requerido oposição.
Realizada que foi a audiência de julgamento – nela se operando a condensação processual, com subsequente produção das provas – veio a ser proferida sentença que julgou a acção procedente, por provada, declarando a insolvência de “B”, e observando ainda o disposto nas alíneas d), f), g), i), j), e l) do art.º 36º, do C.I.R.E.
Inconformada, recorreu a Requerente, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1.ª O Recorrente impugna, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 685.° B e 712.° 1 b) do CPC, a resposta à matéria de facto dada pelo Tribunal "a quo" aos quesitos 2.º, 6.° a 8.º da Base Instrutória;
2.ª Os meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa são os seguintes: documentos (certidões de registo comercial de sociedades e certidões de registo predial relativas a prédios inscritos em nome do Requerido) que provam a existência de bens susceptíveis de penhora em nome do Requerido. Estes documentos impunham resposta diversa da que foi proferida em relação aos quesitos 6.º, 7.º e 8.º da Base Instrutória.
3.ª Por outro lado, não foi produzida qualquer prova documental relativa à "existência de créditos vencidos de algumas centenas de milhares de euros para cobrança", nomeadamente, certidões de acções executivas, das quais conste o valor da quantia exequenda e a inexistência de qualquer acordo de pagamento, sendo certo que a prova testemunhal não é suficiente para o facto em causa.
4.ª Mútuos de milhares de euros teriam que revestir a forma legal escrita, (documento autêntico, autenticado ou, no mínimo, documento particular), conforme resulta do disposto no artigo 1143.° do CC. Assim sendo, não pode este documento escrito ser substituído por qualquer outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior. Ao considerar provado o quesito 2.° da Base Instrutória, violou a sentença recorrida o disposto no artigo 364.° do Código Civil.
6.ª A alegação e prova dos factos-base da presunção de insolvência, que são os enumerados no n.º 1 do artigo 20.° cabe ao Requerente da Insolvência. Ao considerar o contrário, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 20.° 1 do CIRE, 342.° e 350.° do CC.
7.ª A Requerente não alegou, nem provou, o montante do passivo global do Requerido, nem o valor do seu património, não tendo cumprido os seus ónus de alegação e prova, consubstanciados nos artigos 264.° do CPC e 342.º do CC.
8.° Os critérios a que se deve atender para efeitos de aferição do preenchimento ou não, do facto-índice previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.° do CIRE são os relativos às circunstâncias do incumprimento ou ao montante de uma determinada obrigação no âmbito do conjunto do passivo do devedor.
9.ª As circunstâncias do incumprimento não permitem deduzir a denominada "penúria generalizada" atendendo a que: se está perante um crédito que tem a sua origem na subscrição de uma letra de câmbio emitida em 09 de Junho de 2008; que, apesar desse crédito ter sido litigioso, veio a ser reconhecido pelo Requerido apenas em 21 de Março de 2011, três meses e meio antes da propositura da acção de insolvência; o Requerido tinha bens susceptíveis de penhora, apesar da Solicitadora de Execução não os ter "encontrado", conforme resulta dos documentos juntos pelo Requerido; Violou a sentença recorrida, o disposto no artigo 20.° 1 b) do CIRE.
10.ª Uma declaração subscrita pela solicitadora de execução nomeada para o processo executivo movido pelo Requerente contra o Requerido não é suficiente para se provar e constatar efectivamente, a insuficiência de bens penhoráveis em sede de processo executivo, nos termos e para os efeitos previstos na alínea e) do n.º 1 do artigo 20.° do CIRE;
11.ª A verificação do facto-índice previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 20.° do CIRE pressupõe uma sentença que julgue a execução extinta, nos termos do disposto no artigo 919.° 1 c) do CPC, exigindo, para além do facto de não terem sido encontrados bens, que Exequente e Executado tenham sido notificados para indicar bens à penhora e este último ainda, para pagar, e não o tenha feito, conforme decorre do disposto nos artigos 832.° 3 e 833.° B 6 do CPC.
12.ª Ora, no caso dos autos, nada do acima referido foi alegado, nem provado, pelo que, não podia o Tribunal "a quo" decidir encontrarem-se verificados os factos-índice previstos nas alíneas b) e e) do n.º 1 do art. 20.° do CIRE.
13.ª Uma vez que a sentença declaratória da insolvência aplicou erroneamente os factos índice previstos nas alíneas b) e e) do n.º 1 do artigo 20.° do CIRE, considerando-os provados e logo, verificados, para efeitos de retirar dos mesmos, a presunção de insolvência do Requerido, violou aquela sentença o disposto no referido artigo 20.° 1 b) e e), os artigos 342.°, 349.° e 350.° do CC, bem como o artigo 264.° e 517.º do CPC.”
Requer a substituição da sentença recorrida por outra que julgue não provados os factos-índice previstos no artigo 20.° 1 do CIRE e em consequência, “que julgue improcedente a acção de insolvência proposta por inexistência dos factos-índice da situação de insolvência.”.
Não houve contra-alegações.
II – Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de fato nos termos pretendidos pelo Recorrente.
- se em qualquer caso não são de julgar verificados os pressupostos da declaração de insolvência considerados na sentença recorrida.
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Considerou-se assente, na 1ª instância, a fatualidade seguinte:
“- A Requerente exerce a actividade de construção de empreendimentos imobiliários e turísticos - (da alínea A dos Factos Assentes).
- O Requerido é empresário do ramo da construção civil – (da alínea B).
- Em 3 de Junho de 2009, a Requerente instaurou contra o Requerido a execução para pagamento de quantia certa que correu seus termos pela 1ª Secção das Varas de Competência Mista do Funchal sob o n° 302/09.OTCFUN – (da alínea C).
- Em que solicitava o pagamento da importância de uma letra de € 125.000,00, emitida em 9 de Junho de 2008, que lhe foi entregue pelo requerido, acrescida das despesas de devolução e dos juros contados até então, no valor global de € 1 64.237,34 – (alínea D).
- Foram indicados à penhora no requerimento inicial de execução o recheio da moradia do executado, todas as contas bancários pelo mesmo tituladas e bem assim quaisquer quotas sociais – (alínea E).
- Em sede de audiência de julgamento realizada em 21/03/2011, o Requerido confessou integralmente o pedido exequendo e foi proferida sentença determinando o prosseguimento da execução – (alínea F).
- Até ao momento a requerente não logrou obter do requerido o pagamento do seu crédito – (alínea G).
- Quando em 27 de Outubro a solicitadora de execução “C” tentou penhorar o recheio da moradia do executado, já que não encontrara contas bancárias nem quotas em sociedades, foi surpreendida com a exibição de um contrato de comodato pelo que tal penhora foi frustrada – (do art.º 1º da B.I.).
- Outros credores encontram-se com créditos vencidos de algumas centenas de milhar de euros para cobrança, com quem o Requerido mantém a mesma postura: não paga nem apresenta plano de pagamento – (do art.º 2º da B.I.)
- Só a solicitadora de execução “C” tem mais quatro processos para além do da requerente, em que o Requerido é executado – (do art.º 3º…).
- O Requerido nenhuma solução ou compromisso apresenta aos seus credores – (do art.º 4º…).
Pondo em risco a subsistência destes e muito especialmente da Requerente – (do art.º 5º…).
- Não existem bens que pudessem ser objecto de penhora – (do art.º 6º…).
- Quer no processo instaurado pela Requerente que, pelo menos, nos outros quatro que estão a cargo da solicitadora de execução “C” – (do art.º 7º…).
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II -1 – Da impugnação da matéria de fato.
1. Logo caberá observar que o Recorrente não actuou de modo efectivo o ónus de especificação dos “concretos meios probatórios, constantes do processo” que impunham decisão sobre os n.ºs 6 a 8 da Base Instrutória, “diversa da recorrida”, como impõe o art.º 685º-B, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil.
Pois se limitou a alegar “que constam do processo certidões de registo comercial e predial que provam a existência de bens susceptíveis de penhora, nomeadamente, quotas em sociedades”, e “Foram ainda juntas aos autos, duas certidões de registo predial que provam que o requerido é dono de dois prédios”.
Sem individualizar tais certidões, seja com referência às folhas do processo a que as mesmas se mostram juntas, seja por via da identificação das sociedades comerciais e dos prédios a que as mesmas reportariam.
Isto, sem prejuízo de não serem em qualquer caso consideráveis “outros bens”, cuja existência para além dos “nomeadamente” – e genericamente – referidos, tais certidões, apenas aludidas, supostamente demonstrariam.
Circunstância esta que seria determinante da imediata rejeição do recurso, no tocante à parte assim afectada da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de fato, cfr. art.º 685º-B, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil.
2. Porém, desde que neste segmento, e como visto, se reporta o Recorrente a “meios probatórios, constantes do processo que impunham decisão diversa”, apontando – genericamente, repete-se – para documentos com força probatória plena no âmbito da eficácia respectiva, e assim tendo presente o disposto no art.º 712º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, outras considerações se justificam.
É que fundamentando-se a decisão da 1ª instância quanto à matéria de fato também nos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas em audiência, e não se mostrando que os mesmos hajam sido gravados, quando aqueles outros elementos – fornecidos pelo processo, impondo solução diversa, porque insusceptível de ser destruída por qualquer outro meio de prova – se mostrassem incorporados neste caderno de recurso de apelação em separado, sempre teriam que ser valorados nesta instância de recurso.
No entanto, devendo as partes, nos termos do art.º 691º-B, n.º 1, do Código de Processo Civil – preceito aditado pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto – indicar, “após as conclusões das alegações, as peças do processo de que pretendem certidão para instruir o recurso” de apelação com subida em separado, ponto é que nada fez a Recorrente nesse sentido.
Como anotam José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, “o artigo compreende um preceito equivalente ao do anterior art.º 742-2, que regia para o agravo com subida imediata em separado”.[1]
Aquele artigo tinha, na redacção anterior à reforma processual civil de 1995, e no que agora interessa, a seguinte redacção:
“1. O despacho que admita o recurso é notificado às partes no prazo de cinco dias.
2. Se o agravo houver de subir imediatamente e em separado, as partes indicarão, por meio de requerimento, nos cinco dias seguintes à notificação, as peças do processo de que pretendem certidão para instruir o recurso.
3. São sempre transcritos, por conta do agravante, a decisão de que se recorre e o requerimento para a interposição do agravo; e certificar-se-á narrativamente a data da apresentação do requerimento de interposição, a data da notificação ou publicação do despacho ou sentença de que se recorre e o valor da causa. Se faltar algum destes elementos, o tribunal superior requisitá-lo-á directamente ao tribunal por simples ofício.”.
Sendo pacífico, no domínio de tal normativo, o entendimento de que as deficiências de instrução do agravo em separado não obstavam ao conhecimento do recurso, recaindo sobre a parte as consequências da falta ou insuficiência da sua instrução, vd., entre tantos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15-05-1997[2] e de 09-07-1998,[3] e o Acórdão desta Relação de 11-11-1993.[4]
Com a reforma processual levada a cabo com o Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12-12, passou o mesmo art.º a ter a seguinte redacção:
“1. O despacho que admita o recurso é notificado às partes.
2. Se o agravo houver de subir imediatamente e em separado, as partes indicarão, após as conclusões das respectivas alegações, as peças do processo de que pretendem certidão para instruir o recurso.
3. São sempre transcritos por conta do agravante, a decisão de que se recorre e o requerimento para a interposição do agravo; e certificar-se-á narrativamente a data da apresentação do requerimento de interposição, a data da notificação ou publicação do despacho ou sentença de que se recorre, a data da notificação do despacho que admitiu o recurso e o valor da causa.”.
4. Se faltar algum elemento que o tribunal superior considere necessário ao julgamento do recurso, requisitá-lo-á por simples ofício.”.
Tendo-se assim como principal alteração a circunstância de, segundo o anterior texto, o tribunal superior só estar obrigado a requisitar ao tribunal inferior os elementos em falta mencionados no n.º 3, sendo que de harmonia com o “novo” n.º 4, esse poder foi estendido a qualquer elemento que o tribunal superior considere necessário ao julgamento do recurso, ainda que não seja um dos enunciados no n.º 3.
Contudo não retiramos de tal alteração a instituição de um poder-dever recaindo sobre o tribunal superior, impondo-lhe que supra a própria inércia absoluta do Recorrente, com a total omissão do ónus que a lei continuou a fazer recair sobre aquele, de indicação das peças do processo de que – naturalmente por as considerar necessárias – pretende certidão para instruir o recurso.
Finalmente, o sobredito art.º 691º-B deixou de dispor em termos correspondentes aos do n.º 4 do anterior art.º 742º.
O que, para José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes,[5] era aliás desnecessário, por ser uma tal iniciativa do tribunal ad quem “uma decorrência do princípio do inquisitório: art.º 265, n.ºs 1 e 3”.
Note-se porém que o referido art.º 265º, regendo – epigrafadamente – sobre o poder de direcção do processo e princípio do inquisitório, dispõe que “Iniciada a instância, cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, providenciar pelo andamento regular e célere do processo…” (o sublinhado é obviamente nosso).
Ora esse ónus, como visto já, mostra-se estabelecido no n.º 1 do citado art.º 691º-B, e, nas palavras de Abrantes Geraldes,[6] “recai, em primeira linha, sobre o recorrente.”.
Também, e desde logo, referindo Fernando Amâncio Ferreira,[7] que “Para cumprir este ónus, os mandatários procedem ao exame do processo através de página informática de acesso público do Ministério da Justiça, com obrigação para a secretaria de facultar, no prazo de cinco dias, as peças processuais, documentos e demais elementos que não estiverem disponíveis na referida página informática.”.
A propósito da noção de ónus – não se tratando aqui, como é meridiano, da figura jurídica do ónus real – ensina Luís A. Carvalho Fernandes,[8] que “enquanto a não adopção do comportamento imposto, no dever, se traduz na violação de uma norma, gerando ilicitude, o não acatamento do ónus só acarreta consequências desfavoráveis, traduzidas, justamente, em não se atingir o resultado tido como desejável.”.
E “A ideia de ónus jurídico representa, assim, a relevância, no campo do Direito, da noção corrente de esforço como contrapartida da obtenção de certo resultado vantajoso ou desejado pelo agente.”.
Correspondendo à “necessidade de observar certo comportamento como meio de realização de certo interesse do onerado, por este seleccionado.”.
Ora não vemos, deveras, como o princípio do inquisitório – que continua nitidamente circunscrito pelo princípio do dispositivo, no nosso direito processual civil, como decorre, v.g., do disposto no art.º 264º, do Código de Processo Civil – poderia justificar a substituição do tribunal à própria parte, no que toca à definição das peças do processo de que será de extrair certidão, para documentar os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das prova, quando, como assim é o caso, se impugne a decisão da 1ª instância quanto à matéria de fato.
E, ademais, não tendo a parte recorrente especificado nas suas alegações os documentos “juntos aos autos” que imporão a solução diversa da recorrida.
Numa tal perspectiva, remete-se para o tribunal de recurso o suprimento da não actuação do ónus que sobre a parte recai, impondo àquele o dever de…ir consultar o processo principal, que continuou a correr termos na 1ª instância – e que assim veria os ditos temporariamente suspensos – “escolhendo”, dos juntos aos autos, os documentos que se lhe afigurasse melhor convirem à deduzida impugnação da matéria de fato…
Não é esse, temos para nós como certo, o sentido dos poderes conferidos ao tribunal de recurso – já não expressamente, mas na consideração do disposto no art.º 265º, do Código de Processo Civil – em matéria de requisição de documentos à 1ª instância.
Sendo mesmo que a dever prevalecer aquele, tal conduziria, no limite, a que o disposto no art.º 685º-B, n.º 1, alínea b), daquele Código, no tocante aos ónus a cargo do recorrente que “impugne a decisão relativa à matéria de fato”, se tornasse letra morta.
Concedendo-se que na linha dest’arte propugnada, siga Abrantes Geraldes,[9] quando refere que “Assim, sem prejuízo da eventual junção de documentos, nos termos e condições que constam do art.º 693º-B, cada uma das partes deve indicar no final das alegações as peças do processo de que pretende certidão ou que tenham idêntico valor, nos termos do art.º 691º-B, n.ºs 1 e 2e do art.º 24º da Portaria n.º 114/08, de 6 de Fevereiro.”.
“Com os referidos elementos, o apenso subirá ao tribunal superior, onde, ainda assim, o relator poderá determinar a junção de quaisquer outros que se mostrem necessários para a correcta apreciação das questões (art.º 700º, n.º 1. alínea d))”.
É que uma coisa é a junção de outros elementos, necessários à correcta apreciação das questões, mas não tendo que ver com a prova dos fundamentos da impugnação da decisão quanto à matéria de fato, e, logo, com os fundamentos de fato da acção ou da defesa.
De coisa diversa se tratando a eleição dos documentos juntos ao processo principal, que – na ausência absoluta de indicação após as conclusões das alegações, para além da falta de especificação bastante daqueles nas mesmas alegações – devam considerar-se necessários a tal prova, e deles extraída certidão para instruir o recurso.
Não sendo pois, no confronto dos elementos integrados neste caderno de recurso de apelação em separado, e na ausência de especificação suficientemente individualizadora nas alegações de recurso – de concluir fornecer o processo elementos impondo decisão diversa da recorrida, quanto à matéria dos art.ºs 6º a 8º da base instrutória.
3. E quanto à matéria do art.º 2º.
Sustenta o Recorrente que aquela apenas poderia ser provada em via documental, nomeadamente através de certidões de acções executivas, das quais conste o valor da quantia exequenda e a inexistência de qualquer acordo de pagamento, sendo certo que a prova testemunhal não é suficiente para o facto em causa.
Para além de que “Mútuos de milhares de euros teriam que revestir a forma legal escrita”, não podendo tal documento escrito ser substituído por qualquer outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior.
Ora, e desde logo, não resulta dos elementos carreados para o caderno de recurso que os créditos desses outros credores, “de algumas centenas de milhares de euros” – e em quanto se não contenha na “resposta” ao art.º 3º da B.I., que não foi alvo de impugnação de banda do Recorrente – constituam objecto de execuções já instauradas.
Sendo, por outro lado, que igualmente nada aponta no sentido de tais créditos emergirem de contratos de mútuo…
Posto o que se não pode concluir tratar-se de “dívidas” que só por documentos se pudessem provar.
Certo a propósito, e em qualquer caso, que na motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de fato se invocaram as “declarações das testemunhas inquiridas”, os “documentos juntos aos autos (nomeadamente aqueles que se reportam à acção executiva que a requerente propôs contra o requerido)”, e, bem assim, as “declarações de “C” (…) agente de execução de quatro execuções movidas contra o requerido (…)”.
Sem que o Recorrente haja acusado a falta da “devida fundamentação” e requerido que fosse determinado à 1ª instância o suprimento de uma tal insuficiência, nos quadros do art.º 712º, n.º 3, do Código de Processo Civil…
Daí igualmente decorrendo não poder – face aos elementos para este caderno carreados – concluir-se que o provado da matéria desse art.º 2º se não fundamentou, também, em documentos escritos…
Não se impondo assim, por igual aqui, e face aos elementos constantes do caderno de recurso, decisão diversa da recorrida.
II – 2 – Dos pressupostos da declaração de insolvência.
1. Julgou-se, na sentença recorrida, estarem verificados os pressupostos da insolvência, previstos no art.º 20º, n.º 1, alíneas b) e e), do C.I.R.E.
O objectivo do processo de insolvência é definido pelo art.º 1º do C.I.R.E., disposição nos termos da qual aquele “…é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista no plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente”.
É o chamado “novo paradigma da insolvência”[10] e corresponde, entre nós, à evolução do direito concursal do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência – o CPEREF, aprovado pelo Decreto-Lei nº 132/93, de 23 de Abril – para o C.I.R.E. que o substituiu.
A tal evolução não é estranho um olhar crítico sobre o passado do instituto, que se ilustra nas palavras de Menezes Cordeiro:[11] “(…) aquando das reformas vintistas das leis de falência, a problemática socio-económica ligada aos temas concursais levou os legisladores a privilegiar soluções que permitissem a recuperação das empresas (…). A prática do sistema mostrou ser mau caminho. As empresas em dificuldades não se recuperam, pela natureza das coisas, só por si. A obrigatoriedade de percorrer o calvário da recuperação para, depois, encarar a fase concursal, traduziu-se, em regra, num sorvedouro de dinheiro, com especiais danos para os credores e os próprios valores subjacentes à empresa”.
Assim, como assinala Catarina Serra,[12] o “(…) regime da falência passa a ter (com o C.I.R.E.) a missão principal de saneamento da economia («falência-saneamento») e a tarefa fundamental de identificar os agentes económicos capazes e viáveis, que merecem ser apoiados, mas também os agentes económicos (…) incapazes, que devem ser eliminados”.
Nessa perspectiva, o C.I.R.E. eliminou o primado da recuperação sobre a falência, transformando aquela numa mera possível finalidade, em alternativa à liquidação, do processo de insolvência, totalmente dependente da vontade dos credores.
“A primazia do interesse dos credores – cfr. artigo 46º/1 – pretende afastar o óbice da recuperação: esta deixa de ser o fim último do processo; surge à frente, como mera eventualidade, totalmente dependente da vontade dos credores”.[13]
2. A caracterização do pressuposto substantivo cuja verificação constitui a conditio sine qua non do desencadeamento do regime respectivo surge no art.º 3º, n.º 1, do mesmo Código: “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.”.
Como anotam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda,[14] tendo aquela, na sua literalidade, um ponto comum relativamente à do pregresso art.º 3º, n.º 1, do CPREEF, que respeita ao conceito básico de insolvência, traduzido na impossibilidade de cumprimento, pelo devedor, das suas obrigações, apresenta já contudo “duas diferenças manifestas com o dessa paralela disposição.
Assim sendo que, por um lado, omitiu-se a referência à pontualidade como característica essencial do cumprimento, sem que, porém, tal possa ser entendido com o alcance de implicar o abandono do entendimento da inerência à ideia de cumprimento, da realização atempada das obrigações a cumprir.
É “que só dessa forma se satisfaz, na plenitude, o interesse do credor, e se concretiza integralmente o plano vinculativo a que o devedor está adstrito. Neste sentido não interessa somente que ainda se possa cumprir num momento futuro qualquer, importando igualmente que a prestação ocorra no tempo adequado e, por isso, pontualmente.”.
Por outro lado, abandonou-se a indicação das causas determinantes da penúria do devedor.
No art.º 20º, n.º 1, do C.I.R.E. – com lugar paralelo no art.º 8º do anterior CPEREF – que assim introduz inovações relacionadas com a atribuição de legitimidade para a instauração da acção a quem for responsável legal pelas dívidas do insolvente, e com a finalidade da intervenção dos credores, estabelece-se, no que agora pode interessar:
“A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) …
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c)…
d)…
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f)…
g)…
h)….
2- …”.
Trata-se assim, no n.º 1 do citado art.º, da elencação daquilo que correntemente se designa por factos-índices ou presuntivos da insolvência – tal como esta é caracterizada no art.º 3º do C.I.R.E. – “tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto.”.[15]
Sendo que qualquer deles é condição suficiente da declaração de insolvência, tal como resulta dos art.ºs 30º n.º 5 e 35º n.º 4, do C.I.R.E., se a presunção de insolvência não for elidida.
Como em anotação ao n.º 1, alínea b), do art.º 20º., referem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda[16] “O estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade de, a partir daí, fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (…).
Caberá então ao devedor (…) trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice”, solução esta aliás expressamente consagrada no nº 3 do art.º 30º.
Assinalando Luís Manuel Teles de Menezes Leitão que “A lei refere que cabe ao devedor a prova da sua solvência (artigo 30º, nº 4), mas do que se trata é de elidir a presunção de insolvência”.[17]
E, caracterizando a mesma realidade, refere Pedro de Albuquerque: “Os factos enunciados no artigo 20º/1 do CIRE […] são meros indícios ou presunções de insolvência, podendo demonstrar-se que não obstante a respectiva verificação se não está perante uma hipótese de insolvência (artigo 3º/3 do CIRE)”.[18]
Tendo julgado esta Relação, no seu Acórdão de 12-05-2009,[19] que: “Uma vez presumida a situação de insolvência pela verificação de algum dos factos-índices em foco, que incumbe ao credor alegar e provar, recairá então sobre o devedor o ónus de ilidir tal presunção mediante a prova de que possui bens ou créditos para solver as suas obrigações, como lapidarmente preceitua o nº 4 do artigo 30º do CIRE.”.
3. Ora, perante a fatualidade subsistentemente apurada – e não aquela que o Recorrente pressupõe como demonstrada – não podemos deixar de concluir pela verificação dos primeiros dos mencionados fatos índice, não havendo o recorrente logrado ilidir a presunção do mesmo resultante.
É que está provado, recorda-se, ter o Requerido confessado integralmente o pedido exequendo na audiência de julgamento – realizada em 21-03-2011 – da oposição à execução instaurada pela ora Requerente em 3 de Junho de 2009 – e na qual prosseguia o pagamento da importância de uma letra de € 125.000,00, emitida em 9 de Junho de 2008, que lhe foi entregue pelo requerido, acrescida das despesas de devolução e dos juros contados até então, no valor global de € 164.237,34.
E que tendo prosseguido a execução, até ao momento a Requerente não logrou obter do Requerido o pagamento do seu crédito.
Encontrando-se outros credores com créditos vencidos de algumas centenas de milhar de euros para cobrança, com quem o Requerido mantém a mesma postura, não pagando nem apresentando plano de pagamento, nenhuma solução ou compromisso apresentando aos seus credores.
Tratando-se embora o mais ou menos elevado do montante da obrigação, de um conceito subjectivo, ponto é que sendo embora o Requerido empresário – em nome individual, necessariamente – ainda que da construção civil – o montante exequendo, de € 164.237,34, não poderá deixar de se considerar muito significativo, do ponto de vista da solvabilidade daquele.
E tanto assim que, está provado – sem impugnação, nessa parte, de banda do Recorrente – a falta de pagamento desse seu crédito põe em risco a subsistência da Requerente/recorrida, ela própria uma sociedade comercial por quotas, exercendo a actividade de construção de empreendimentos imobiliários e turísticos.
Acentuando-se exponencialmente o significado do incumprimento, quando considerados os tais créditos de outros credores, de centenas de milhar de euros, já vencidos – posto que “para cobrança”.
Por igual relevando as circunstâncias do incumprimento, que se mantém, pelo que ao crédito da Requerente/recorrida respeita, mesmo depois do reconhecimento pelo Requerido/recorrente em juízo, em 21-03-2011, da dívida para com aquela, cujo pagamento constitui objecto de execução instaurada mais de um ano e nove meses antes.
Sem que, como é meridiano, a circunstância de, porventura, a execução ter estado suspensa no período da pendência da deduzida oposição, retire a este arrastamento da situação de incumprimento – e assim também na consideração dos aludidos créditos de outros credores, exequendos em, pelo menos, quatro outras execuções, que igualmente continuam sem pagamento – o alcance indicativo da impossibilidade de o Requerido/recorrente, satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações
. E nem se observe, como o faz o Recorrente em citação jurisprudencial, que “não ficando demonstrado nem o valor das dívidas dos requeridos, nem o valor dos bens que integram o seu património, não pode considerar-se verificada a situação de insolvência prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 20º do CIRE.”.
Quanto ao valor das dívidas, do elenco fático apurado resultam, como visto, elementos bastantes.
No que respeita ao valor dos bens, pretende afinal o Recorrente inverter as regras do ónus da prova, sobrelevantes nesta matéria.
Pois como se deixou dito supra a propósito dos factos índice de presunção de insolvência, sempre recairia sobre o devedor o ónus de ilidir a decorrente presunção, mediante a prova de que possui bens ou créditos para solver as suas obrigações.
Ónus que, vimo-lo já igualmente, não foi actuado pelo Recorrente.
Assinalando-se a propósito que poderá, nas palavras de Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda,[20] “a escrita revelar um activo superior ao passivo e no entanto o devedor estar impossibilitado de cumprir as suas obrigações por não dispor de meios líquidos para o efeito.”.
Ou, como sustenta Maria João Coutinho dos Santos, a “ situação de insolvência sendo, conceptualmente, um fenómeno de índole económica manifesta-se sob a forma de uma insuficiência de liquidez para solver as obrigações financeiras contratuais, a qual é resultante da incapacidade, não necessariamente transitória, da empresa gerar excedente económico”.[21].
3. O que assim se considerou torna desnecessário abordar a questão da verificação do fato índice referido na alínea e), do n.º 1. do art.º 20º do C.I.R.E.
Apenas se dirá termos para nós que a “Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor” se extrai do provado de não existirem bens que “pudessem” ser objecto de penhora, quer no processo instaurado pela Requerente quer, pelo menos, nos outros quatro que estão a cargo da solicitadora de execução “C”.
Não implicando forçosamente a discriminação – em sede de factos provados – de todos os momentos da tramitação prevista nos art.ºs 832º, n.º 3 e 833º-B, n.º 6, do Código de Processo Civil.
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Com improcedência, por igual nesta parte, das conclusões do Recorrente.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela massa insolvente.
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Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:
I - O princípio do inquisitório não pode justificar a substituição do tribunal à própria parte, no que toca à definição, após as conclusões das alegações, das peças do processo de que será de extrair certidão – a incorporar no caderno de apelação com subida em separado – para documentar os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, quando se impugne a decisão da 1ª instância quanto à matéria de fato. II - Presumida a situação de insolvência pela verificação de algum dos factos-índice enumerados na lei, que incumbe ao credor alegar e provar, recairá então sobre o devedor o ónus de ilidir tal presunção mediante a prova de que dispõe de meios para solver as suas obrigações. III – A insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor, não implica forçosamente a discriminação – em sede de factos provados – de todos os momentos da tramitação prevista nos art.ºs 832º, n.º 3 e 833º-B, n.º 6, do Código de Processo Civil.
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Lisboa, 15 de Dezembro de 2011
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 3º, Tomo I, 2ª Ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 86.
[2] Proc. 97B237, relator: JOAQUIM DE MATOS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[3] Proc. 98A423, relator: MACHADO SOARES, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[4] In C.J., Ano XVIII, tomo V, págs.122-123.
[5] In op. cit., et. loc. cit. supra.
[6] In “Recursos em Processo Civil, Novo Regime”, Almedina, 2ª ed., 2008, pág. 209.
[7] In “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª ed., Almedina, 2008, pág. 195.
[8] In “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 3ª ed., UCE, 2001, págs. 611 e 613.
[9] In op. cit., pág. 208.
[10] Expressão utilizada por Catarina Serra, in “O Novo Regime Português da Insolvência. Uma Introdução”, 2ª ed., Coimbra, 2007, pág. 9.
[11] “Introdução ao Direito da insolvência”, in “O Direito”, 2005/III, pág. 499.
[12] In op. cit., pág. 10.
[13] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 500.
[14] In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Vol. I, Quid Juris, 2005, pág. 69, nota 3.
[15] Idem, pág. 131, nota 3.
[16] Idem, pág. 133, nota 9
[17] In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, 3ª ed., Almedina, 2006, págs. 61, 62.
[18] “Declaração da situação de insolvência”, in “O Direito”, 2005/III, pág. 514.
[19] Proc. 986/08.7TBRM.L1-7, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[20] In op. cit., pág. 170, nota 4, sendo nosso o sublinhado.
[21] “Algumas Notas sobre os Aspectos Económicos da Insolvência da Empresa”, in “Direito e Justiça”, 2005/tomo II, pág. 182, sendo nosso o sublinhado. |
