| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
C, SA, propôs acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra J, L e mulher S, alegando que instaurou uma acção executiva contra o réu O e outros, na qualidade de fiador e principal pagador da sociedade P, Ld.ª, com base em dois empréstimos no valor global de 32.000.000$00 de capital, e respectivos juros vencidos e vincendos.
Mais alega que o referido réu, na pendência daquela acção executiva, vendeu aos 2º réus (irmão e cunhada), um prédio urbano que identifica, subtraindo este prédio à satisfação dos créditos da autora, agindo de modo concertado nesse sentido.
Conclui, assim, que deve ser declarado o acto de compra e venda impugnado e ineficaz em relação à autora, ou, subsidiariamente, ser declarada nula tal venda, por simulação.
Os réus contestaram, por excepção, alegando a sua ilegitimidade, a nulidade das fianças e a extinção destas. Contestaram, ainda, por impugnação, e, a final, concluíram pela sua absolvição da instância ou do pedido.
A autora respondeu, concluindo como na petição inicial.
No despacho saneador, foi julgada improcedente a excepção dilatória de preterição de litisconsórcio necessário, considerando-se as partes legítimas, tendo-se seleccionado a matéria de facto relevante dada como assente e a que passou a constituir a base instrutória da causa.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, onde os depoimentos foram gravados, a requerimento dos réus, foi, após decisão de facto, proferida sentença, em 2/2/09, julgando a acção procedente e declarando, em relação à autora, a ineficácia da compra e venda em questão.
Inconformados, os réus interpuseram, em 13/2/09, recurso de apelação daquela sentença.
Em 27/2/09, os réus, alegando que o recurso de apelação incide, também, sobre a matéria de facto, requereram a gravação em CD – Rom da prova produzida na audiência de julgamento que decorreu no dia 26/11/08 (cfr. fls.488).
Tal requerimento foi deferido por despacho proferido em 3/3/09 (cfr. fls.489), tendo, em 10/3/09, sido lavrado no processo termo de entrega de um CD, contendo os depoimentos das testemunhas, ao Sr. Dr. L (cfr. fls.490).
Em 12/3/09, os réus arguíram a nulidade por omissão ou deficiência que impossibilita a audição da gravação de todos os depoimentos prestados na audiência final, a determinar a repetição de toda a produção de prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes à audiência final, ou então, caso se verifique que a impossibilidade de audição do CD é tecnicamente resolúvel, deverá ser novamente gravada a prova produzida em novo CD.
A autora respondeu, concluindo pelo indeferimento da pretensão dos réus.
Em 16/7/09, foi proferido o seguinte despacho:
«Informe a Secretaria especificadamente se o registo da prova gravada na audiência é de todo em todo inaudível ou se se trata, ao invés, de um problema técnico com a gravação do CD entregue ao M.I. mandatário dos RR.».
Em 20/7/09, foi aberta conclusão ao Exm.º Juiz de Círculo, com a seguinte informação:
« … a gravação no sistema Habilus-Media Studio não é audível devido ao ruído. Informo ainda que houve alguns problemas noutras gravações em Audiência de Julgamento que são do conhecimento dos srs. Funcionários. Embora não sendo técnica de som, é do conhecimento geral que existem programas específicos para «filtrar» os ruídos e mais não sabe sobre o assunto».
Nessa conclusão foi, com a mesma data, proferido o seguinte despacho:
«Sem embargo de poder vir a entender o Venerando Tribunal ad quem que o suprimento da invocada nulidade implica a repetição de toda a produção de prova e a anulação de todos os actos subsequentes à audiência de julgamento, o certo porém é que aquela concretamente arguida nulidade não consta das causas de nulidade da sentença de que é lícito ao Tribunal a quo, aliás, ao juiz que proferiu a sentença em primeira instância, conhecer e eventualmente reparar ou suprir, atento o princípio da extinção do poder jurisdicional com a sua prolação – cfr. arts.666º e 668º do CPC.
Termos em que se indefere o requerido, quer a título principal, quer, por força do teor do antecedente termo de conclusão, a título subsidiário, devendo os RR., ora recorrentes, apresentar, querendo, no prazo legal, as suas Alegações de recurso».
De novo inconformados, os réus interpuseram recurso de agravo daquele despacho, que foi admitido como tal e para subir diferidamente.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Haverá que conhecer, em 1º lugar, do recurso de agravo, uma vez que no mesmo é colocada uma questão que é prévia relativamente ao recurso de apelação.
2 – Fundamentos.
2.1. DO AGRAVO
2.1.1. Os recorrentes rematam as suas alegações com as seguintes conclusões:
a) Inconformados, vêm os Apelantes recorrer do despacho proferido, no qual foram violadas e incorrectamente aplicadas as normas constantes nos artigos 206°, n.° 3, 515° e 517° do Código de Processo Civil.
b) No requerimento de 12 de Março de 2009, os Agravantes arguíram expressamente a nulidade processual e requereram a repetição de toda a produção de prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes á audiência final, uma vez que verificaram que o CD com a prova gravada, cuja entrega lhes foi efectuada a 10 de Março de 2009, é totalmente inaudível.
c) A Secretaria Judicial reconheceu que a prova gravada é inaudível, na informação que prestou ao Mm.0 Juiz de Circulo, a 20 de Julho de 2009, na qual é expressamente referido que: "(...) a gravação no sistema Habilus-Media Studio não é audível devido ao ruído (...)".
d) Ao contrário do requerido pelos Agravantes, o Tribunal a quo proferiu despacho considerando-se impedido de se pronunciar sobre a mencionada nulidade processual.
e) Este entendimento é violador do artigo 206°, n.º 3 do Código de Processo Civil, assim como dos princípios da economia e celeridade processuais.
f) Independentemente do despacho proferido pela 1a Instância sobre esta matéria, a invocada nulidade processual verifica-se, aqui se deixando, mais uma vez, invocada.
g) No âmbito do presente processo, os Agravantes apresentaram requerimento solicitando a gravação da prova, sobre o qual recaiu despacho de fls. 322 do seguinte teor: "Admito a gravação da audiência final, nos termos do artigo 522°-B do CPC".
h) A circunstância da gravação da audiência final ser inaudível prejudica a defesa dos Agravantes e influi directamente no exame e na decisão da causa, pois impede que a apresentação de recurso da matéria de facto, designadamente quanto às respostas aos artigos 3° e 4° da Base Instrutória, o que constitui parte fundamental da defesa e é essencial ao apuramento da verdade.
i) A deficiência verificada na gravação da prova produzida em julgamento configura nulidade processual, nos termos do artigo 201º, n.01 do Código de Processo Civil, e foi arguida pelos Agravantes no prazo de dez dias (12 de Março de 2009) a contar da data em que tiveram conhecimento da mesma (10 de Março de 2009).
j) Devendo, consequentemente, ordenar-se a repetição da totalidade da produção da prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes à audiência final (artigos 201° e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 9° do Decreto-Lei N.° 39/95, de 15 de Fevereiro).
k) Acresce que a mencionada decisão padece de outra nulidade.
l) O Tribunal a quo solicitou à Secretaria Judicial que fornecesse informações sobre o estado da gravação da audiência final,
m) A Secretaria Judicial, por intermédio da Escrivã Adjunta, veio declarar o seguinte: "(...) ao Ex.mo Juiz de Circulo, informando V. Exa que a gravação no sistema Habilus-Media Studio não é audível devido ao ruído. Informo ainda que houve alguns problemas noutras gravações em Audiência de Julgamento que são do conhecimento dos srs. funcionários. Embora não sendo técnica de som, é do conhecimento geral que existem programas específicos para "filtrar" os ruídos e mais não sabe sobre o assunto.".
n) Apenas com base nesta informação o Tribunal a quo, desconsiderando os meios de prova indicados pelos ora Agravantes, decidiu o seguinte: "(...) Termos em que se indefere o requerido, quer a título principal, quer, por força do teor do antecedente termo de conclusão, a título subsidiário (...)".
o) Os ora Agravantes entendem que o Tribunal a quo não pode fundamentar a sua decisão, nem sequer a título subsidiário, apenas nas informações, de carácter genérico e de mero senso comum, prestadas pela Secretaria Judicial, cujos funcionários não têm conhecimentos técnicos suficientes, como, aliás, foi admitido pelos próprios.
p) Acresce que o Tribunal a quo não ordenou a produção dos meios de prova indicados pelos Agravantes relativamente ao "estado" da gravação da audiência final, o que viola os artigos 515° e 517° do Código de Processo Civil.
q) Consequentemente, esta situação configura uma omissão com influência directa na decisão tomada pelo Tribunal a quo e afectou o exercício dos direitos de defesa dos Agravantes.
r) Os efeitos desta omissão repercutem-se nos actos processuais subsequentes, o que constitui uma nulidade processual, nos termos do artigo 201°, número 1°, 2a parte, do Código de Processo Civil.
São pois termos em que, tendo sido violadas todas as disposições legais acima apontadas, de Vossas Excelências se espera juízo de procedência, devendo conceder-se inteiro provimento ao presente recurso de agravo, e em consequência, deve o mesmo ser reparado.
Caso assim não se entenda e o despacho recorrido seja sustentado, são termos em que se espera que o Tribunal ad quem revogue a decisão recorrida, substituindo-a por decisão que, face à deficiência verificada na gravação da prova produzida em julgamento, declare a nulidade processual, nos termos do artigo 201°. n.° 1 do Código de Processo Civil, ordenando, em consequência, a repetição da totalidade da produção da prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes à audiência final, nos termos dos artigos 201° e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 9° do Decreto-Lei N.° 39/95, de 15 de Fevereiro.
2.1.2. A recorrida contra-alegou, concluindo que deve ser julgado improcedente o presente recurso.
2.1.3. A questão fulcral que importa apreciar no presente recurso consiste em saber se a deficiência da gravação da prova, no caso, constitui ou não nulidade, nos termos do art.201, nº1, do C.P.C. e quais as respectivas consequências.
Tendo os réus interposto recurso de apelação da sentença final em 13/2/09, requereram, em 27/2/09, a gravação em CD – Rom da prova produzida na audiência de julgamento que decorreu no dia 26/11/08, alegando que o recurso incidirá sobre matéria de direito e de facto.
Entregue aos réus, em 10/3/09, um CD contendo os depoimentos das testemunhas, arguíram aqueles, em 12/3/09, a nulidade por omissão ou deficiência que impossibilita a audição da gravação de todos os depoimentos prestados na audiência final, devendo, no caso de se verificar que a impossibilidade de audição do CD é tecnicamente resolúvel, ser novamente gravada a prova produzida em novo CD.
Por isso que, no despacho proferido em 16/7/09, se determinou que a Secretaria informasse especificadamente se o registo da prova gravada na audiência era de todo inaudível ou se se trata, ao invés, de um problema técnico com a gravação do CD entregue aos réus.
Daí que, quando, em 20/7/09, se abriu conclusão com a informação de que a gravação no sistema Habilus – Media Studio não é audível devido ao ruído, isso significa que é o registo da prova gravada na audiência que está inaudível, isto é, que se trata de deficiências ocorridas aquando do registo inicial, e não de problemas técnicos surgidos na ocasião em que se gravou o CD entregue aos réus. Aliás, nesta segunda hipótese, nem sequer se colocaria qualquer questão, porquanto, para a ultrapassar bastaria proceder à gravação de novo CD, como os próprios réus sugeriram no seu requerimento de 12/3/09. Acresce que, o CD que nos foi enviado pelo tribunal de 1ª instância é, na verdade, inaudível, tornando imperceptível o registo de toda a prova produzida na audiência de discussão e julgamento.
Por conseguinte, dúvidas não restam que estamos perante deficiências da gravação da prova que tornaram imperceptíveis os depoimentos das testemunhas inquiridas no julgamento. O que pode constituir nulidade, nos termos do art.201º, nº1, do C.P.C. (serão deste Código os demais artigos citados sem menção de origem), conforme entendimento praticamente uniforme do STJ (cfr., entre outros, os Acórdãos de 2/2/10, 14/1/10, 13/1/09, 16/9/08, 27/11/07, 6/7/06 e 14/12/05, disponíveis in www.dgsi.pt).
No entanto, apesar de arguida aquela nulidade, a respectiva arguição foi indeferida, por se ter entendido que a mesma não consta das causas de nulidade da sentença, caso em que seria lícito ao juiz supri-la, nos termos do art.668º, nº4, sendo que, com a prolação da sentença, ficou esgotado o poder jurisdicional, atento o disposto no art.666º, nº1.
Dir-se-á, antes do mais, que já se defendeu que a nulidade consistente em omissão ou imperceptibilidade do registo magnético da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, só havendo motivo para ser detectada após o início da instância de recurso para a Relação, em fase de preparação de alegações em que seja impugnada matéria de facto, determina a existência de nulidade da própria sentença, considerando-se aplicável, pelo menos, por analogia, o disposto no citado art.668º, nº4, isto é, podendo o juiz da 1ª instância suprir essa nulidade (cfr., neste sentido, o citado Acórdão do STJ, de 13/1/09).
Seja como for, uma coisa é certa, não havia que invocar, no caso, o princípio da extinção do poder jurisdicional para justificar o indeferimento da arguição da nulidade. Na verdade, o poder jurisdicional do juiz, nos termos do disposto no nº1, do art.666º, só fica imediatamente esgotado, com a prolação da sentença, quanto à matéria da causa (sublinhado nosso). O que significa, como refere Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Anotado, vol.V, págs.126 e 127, que «Relativamente à questão ou questões sobre que incidiu a sentença ou despacho, o poder jurisdicional do seu signatário extinguiu-se. Mas isso não obsta, é claro, a que o juiz continue a exercer no processo o seu poder jurisdicional para tudo o que não tenda a alterar ou modificar a decisão proferida».
Mas será que a arguição de nulidade poderia ser indeferida por outro motivo que não aquele?
Vejamos.
Resulta do disposto no art.201º, nº1, que a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
No caso, a lei não declara expressamente que a deficiência da gravação da prova, em termos de tornar imperceptíveis os depoimentos, constitua nulidade. O que o DL nº39/95, de 15/2, que veio estabelecer o registo da prova nas audiências finais, aditando ao C.P.C. os arts.522º-A, 522º-B e 522º-C, determina, no seu art.9º, é que «Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade». Previsão esta que está em sintonia com o disposto na parte final, do nº1, do art.201. Assim, por um lado, a irregularidade cometida só produz nulidade se puder influir no exame ou na decisão da causa, e, por outro lado, a prova só se repete quando for essencial ao apuramento da verdade.
Deste modo, a questão fundamental que se coloca consiste em saber se, no caso dos autos, a irregularidade cometida (deficiência da gravação da prova) pode influir no exame ou na decisão da causa, que o mesmo é dizer, se é essencial ao apuramento da verdade.
Antes de se entrar na análise dessa questão, dir-se-á que, a nosso ver, a arguição de nulidade foi tempestiva, atento o disposto no art.205º, nº1. Aliás, ninguém pôs em causa a sua tempestividade. Todavia, sobre essa matéria há, pelo menos, três correntes no STJ, como nos dá conta o Acórdão daquele Supremo Tribunal, de 14/1/10. Uma que defende que a nulidade pode ser arguida nas alegações do recurso de apelação, como se sustenta naquele Acórdão e, ainda, entre outros, no Acórdão de 2/2/10; outra que entende que o prazo para a arguição é de 10 dias a contar da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal (por exemplo, os Acórdãos de 27/11/07 e de 6/7/06); e outra, ainda, que sustenta que o prazo de 10 dias se conta da data limite em que deveria ter-se solicitado a entrega do registo áudio da prova produzida em audiência (cfr. o Acórdão de 16/9/08).
No caso sub judice, haverá que considerar tempestiva a arguição da irregularidade por parte dos recorrentes, quer na 1ª, quer na 2º daquelas orientações, pois que, tendo eles recebido o CD em 10/3/09, arguíram a irregularidade em 12/3/09. Ou seja, dentro do prazo de 10 dias a contar da data da disponibilização do registo da prova, e muito antes até de terem apresentado as suas alegações no recurso de apelação. Refira-se, por último, que a mencionada 3ª orientação é claramente minoritária, tanto quanto nos pudemos aperceber das consultas efectuadas.
Voltando, agora, à atrás aludida questão fundamental, haverá que ter em consideração o alegado pelos recorrentes para convencer o tribunal de que a repetição da prova é essencial ao apuramento da verdade.
Assim, referem os recorrentes, nas conclusões da sua alegação no recurso de agravo, que a circunstância da gravação da audiência final ser inaudível prejudica a sua defesa e influi directamente no exame e na decisão da causa, pois impede a apresentação de recurso da matéria de facto, designadamente, quanto às respostas aos arts.3º e 4º da base instrutória, o que constitui parte fundamental da defesa e é essencial ao apuramento da verdade. Por outro lado, nas conclusões da sua alegação no recurso de apelação, referem, ainda, os recorrentes, nomeadamente, o seguinte:
«k) Inconformados com a decisão sobre a matéria de facto, vêm, ainda, os Apelantes recorrer da decisão que considerou provado, por referência aos pontos 13 e 14 dos factos provados (respostas ao artigos 3° e 4° da base instrutória), que os Réus sabiam da divida à Autora e que os Réus L e S sabiam que o Réu O se encontrava com dificuldades económicas.
l) Esta decisão não tem qualquer apoio na prova efectuada, uma vez que as testemunhas inquiridas a esta matéria - todas as testemunhas da Autora - declararam não conhecer pessoalmente, nem nunca ter falado com qualquer um dos Réus.
m) Resulta ainda da sentença recorrida que o Tribunal a quo fez uso incorrecto de presunção judicial, pois não tendo sido efectuada prova directa quanto aos mencionados factos presumiu que os Réus tinham conhecimento dos mencionados factos, apenas porque l e S são, respectivamente, irmão e cunhada de O, o que é manifestamente inadmissível.
n) O Tribunal a quo, ao entender que não se demonstrou que os Réus estivessem desavindos ou que se verificasse qualquer motivo impeditivo ao seu estreito relacionamento, efectuou a inversão (ilegal) do ónus da prova.
o) O ónus da prova relativamente a esta matéria, de acordo com o artigo 342°. n.° 1 do Código Civil, é da Autora, uma vez que configura facto constitutivo do seu direito.
p) Assim, relativamente à decisão de facto, verificam-se cumulativamente as condições previstas no n.0 1 do artigo 712° do Código de Processo Civil, o que determina a modificação da matéria de facto nos termos expostos nas presentes alegações.
q) Em alternativa, deverá ser anulada a decisão do Tribunal a quo por ser contraditória, deficiente e obscura relativamente aos pontos da matéria de facto supra referidos, nos termos previstos no n.° 4 do artigo 712° do Código de Processo Civil.».
E terminam, dizendo:
«São pois termos em que, tendo sido violadas todas as disposições legais acima apontadas, se espera que o Tribunal ad quem, face á deficiência verificada na gravação da prova produzida em julgamento, declare a nulidade processual, nos termos do artigo 201°, n.° 1 do Código de Processo Civil, ordenando, em consequência, a repetição da totalidade da produção da prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes à audiência final, nos termos dos artigos 201° e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 9° do Decreto-Lei N.° 39/95, de 15 de Fevereiro. Caso assim não se entenda, hipótese que apenas se coloca por mero dever de patrocínio, tendo sido violadas as normas referidas nas presentes alegações, designadamente as constantes nos artigos 280°, 342°. 351°, 610°. 611°, 612°, 628° e 654° do Código Civil, deverá a decisão sobre a matéria de facto ser modificada nos termos indicados nas presentes alegações, conforme artigo 712°, n.° 1 do Código de Processo Civil ou anulada nos termos do n.° 4 do artigo 712° do Código de Processo Civil, por se entender deficiente, obscura e contraditória, ou, em alternativa, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra nos termos defendidos nas presentes alegações.».
As questões colocadas nos pontos 3º e 4º da base instrutória são as seguintes:
- ponto 3º: «Os RR. tinham conhecimento que com a venda referida em D) prejudicariam a A., pois sabiam da dívida à A. e os adquirentes sabiam que os alienantes não tinham mais bens?»
Resposta: «Provado apenas que os RR. sabiam da dívida à Autora. No mais, contém matéria conclusiva, pelo que não se responde»
- ponto 4º: «Os RR. L e S sabiam que o R. O se encontrava com dificuldades económicas?»
Resposta: «Provado».
A motivação daquelas respostas baseou-se no seguinte, conforme consta do respectivo despacho:
«Para prova dos factos contidos na resposta aos quesitos 3° e 4°, o tribunal teve em consideração que o Réu O aceitou ser fiador (cfr. os fundamentos da resposta ao quesito 5°) no âmbito os contratos de financiamento bancário cujo incumprimento deu origem à acção executiva a que se refere a alínea a) da especificação e que aí foi demandado na qualidade de executado, pelo que teve, como facilmente se intui, conhecimento da existência da divida á Autora.
Acresce que, como decorre da alínea h) do elenco dos factos provados, o Réu L (casado com a Ré S) é irmão do Réu O. Por outro lado, O, como se salientou, foi demandado na qualidade de executado na acção executiva, na qual não foi possível à exequente obter o cumprimento coercivo integral do seu crédito (cfr. alíneas a) e c) da especificação), o que denota que o mesmo atravessava dificuldades económicas, já que não conseguiu satisfazer a obrigação de pagamento que sobre si também impendia.
Não se divisando, face à prova produzida, que os RR. estivessem desavindos ou que existisse qualquer motivo que os impedisse uns e outros de manterem entre si um estreito relacionamento, é de presumir, face os dados da experiência corrente sobre a dinâmica e a interactividade das relações familiares de grande proximidade (como seria, certamente, o caso, já que o Réu O vendeu aos demais RR, um imóvel - cfr. alínea d) da especificação), que o seu irmão e cunhada sabiam da divida à Autora e das dificuldades económicas do Réu O.».
Verifica-se, pois, que são os próprios recorrentes que afirmam que a decisão dos pontos 3º e 4º da base instrutória não tem qualquer apoio na prova efectuada, uma vez que as testemunhas inquiridas a essa matéria, ou seja, todas as testemunhas da autora, que são ou foram funcionárias desta (cfr. fls.431 e 432), declararam não conhecer pessoalmente, nem nunca ter falado com qualquer um dos réus. O que, aliás, é confirmado pelo teor do despacho de fundamentação, nessa parte, onde nunca se alude a tais depoimentos para justificar as respostas dadas aos mencionados pontos 3º e 4º.
Mas, assim sendo, não se vê que utilidade possa ter a repetição, em julgamento, dos aludidos depoimentos, já que, os mesmos foram inócuos no que respeita ao sentido da decisão dos pontos de facto em questão. Dir-se-á, até, que tal repetição não poderia deixar de ser considerada um acto inútil, cuja prática a lei veda ao juiz.
Não demonstraram, deste modo, os recorrentes que os referidos depoimentos têm influência no exame ou na decisão da causa, isto é, como se diz no citado art.9º, do DL nº39/95, de 15/2, que a sua repetição seja «essencial ao apuramento da verdade». Estamos, assim, perante uma mera irregularidade, que não compromete o conhecimento regular da causa e, portanto, a instrução, discussão ou o julgamento dela. Note-se que a incorrecta gravação não impediu a apresentação de recurso da decisão de facto, como resulta, manifestamente, do teor das conclusões da alegação aí apresentada, atrás transcritas.
Haverá, pois, que concluir que a deficiência da gravação da prova, no caso, não constitui nulidade, nos termos do art.201º, nº1, do C.P.C., pelo que, não há que proceder à pretendida repetição da totalidade da prova produzida, antes havendo que negar provimento ao agravo.
Mantém-se, destarte, o despacho que indeferiu a arguição da invocada nulidade, embora com fundamentos substancialmente diversos dos aí aduzidos.
2.2. DA APELAÇÃO
2.2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1. Em escrito datado de 24 de Julho de 1992 e remetido a "P, Lda." por Intermédio do oficio n.° 1598, a Autora declarou "(...) Para formalização do financiamento em epígrafe, propõem-se as seguintes cláusulas 1. MONTANTE 1.000 (Mil) Contos) elevável pela Caixa até 16 (Dezasseis Mil) Contos elevação a que a mutuária dá desde já o seu acordo 2. FINALIDADE: Suprir eventuais défices de tesouraria e/ou fazer face a quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela mutuária perante a C, incluindo pagamentos que esta venha a efectuar a terceiros, em nome e por conta da mesma. 3. PRAZO 6 meses automaticamente renovado, salvo denúncia prévia (...) 4 Taxa de Juro: 22.5% ao ano (...) 7. PAGAMENTOS a) Dos juros: trimestralmente. B) Do capital: no termo do prazo referido em 3 ou no termo do último prazo renovado (...) 3. MORA: até 4% ao ano, a acrescer à taxa contratual em vigor. 9. GARANTIAS (...) b) Fiança de O e esposa E e J (…) nos termos da minuta em anexo. (...) 14. No caso de se verificarem as previstas operações de importação, ficam desde já acordadas as seguintes condições: FINANCIAMENTO À IMPORTAÇÃO - Montante em M.E.: até 15.000 contos. - Valor mínimo por operação: 2.500 contos. - Prazo de reembolso: até 90 dias, por cada utilização. Taxa de juro: Libor até 6 meses, acrescida de um Spread de 0,5% + 0,25% "Flat" por operação. Para perfeição deste contrato deverão V. Exas: 1. Enviar a esta Caixa: Uma carta assinada pela Empresa e pelos fiadores, nos termos da minuta em anexo (...)" (facto extraído da cópia certificada de documento constante de fls. 14 a 17 e alegado pela Autora no artigo 1° da petição inicial e no artigo 17° da réplica).
2. Em escrito datado de 6 de Janeiro de 1993 e dirigido à Autora, J e outros declararam, além do mais, ''(...) responsabilizar-se, solidariamente, como fiadores e principais pagadores de todas e quaisquer obrigações pecuniárias a assumir por P, LDA. para com a C decorrentes do contrato a que se refere o ofício supra mencionado (...)"(resposta ao quesito 5°).
3. No escrito referido em 2., "P, Lda." declarou "(...) . dar o seu acordo ao v/Ofício N.° 1598 de 24/07/92, de que têm pleno conhecimento e cujos termos, cláusulas e condições se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais. (...)" e J e outros declararam ainda: (...) a) Ter conhecimento do oficio acima referido (...)" (facto extraído da cópia certificada da carta de fls. 18 a 21 v. e alegado pela Autora no artigo 1° da petição inicial e no artigo 17° da réplica).
4. Em escrito datado de 12 de Fevereiro de 1993 e encimado pela expressão "Abertura de Crédito", J e outros, aí identificados como "3ºs", declararam, além do mais, constituírem-se "(...) por este acto fiadores solidários e principais pagadores, do que à C venha a ser devido em capital, juros incluindo juros capitalizados e demais encargos, e dão desde já o seu acordo a eventuais alterações da taxa de juro, prazo, moratórias, ou a quaisquer outras alterações, que venham a ser fixadas ou convencionadas entre a Caixa e a Sociedade (...)"(resposta ao quesito 5°).
5. No escrito referido em 4., a Autora, "P. Lda.", aí identificada como sociedade, J e outros declararam ainda: "(...) Pelo presente contrato a C concede à Sociedade um financiamento nos seguintes termos e condições: 1. Montante: Até 16 000 contos 2. Finalidade: Apoio ao investimento, como complemento aos incentivos financeiros previstos no S.I.M.C. 3. Prazos: Prazo global - 3 anos Período de Utilização - 6 meses Período de Amortização - 2,5 anos 4. Utilização: A pedido expresso da Sociedade e após prévia automação da C. 5. Taxa de juro: APB a 180 dias. (...) 8. Pagamentos: 6 prestações semestrais, postcipadas, sendo a primeira só de juros e as restantes cinco iguais de capital de juros. (...)" (facto extraído da cópia certificada de documento constante de fls. 29 a 33 e alegado pela Autora no artigo 1° da petição inicial e no artigo 18° da réplica).
6. J foi gerente da sociedade "P, Lda." (facto admitido pelos RR. e alegado pela Autora no artigo 21º da réplica).
7. A A. instaurou uma acção executiva contra o R. J, bem como contra J e E, na qualidade de fiadores e principais pagadores da sociedade "P, Lda.", com base em dois empréstimos no valor global de Esc. 32 000 000$00 de capital e respectivos juros vencidos e vincendos, a qual corre termos no juízo cível da Comarca (alínea a) da especificação).
8. Para garantia destas obrigações os executados J e mulher E constituíram e registaram hipoteca sobre as fracções designadas pelas letras "I" e "E" do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial (alinea b) da especificação).
9. Penhoradas aquelas fracções, a execução foi sustada nos termos do artigo 871° do Código de Processo Civil em virtude de sobre elas incidir penhora anterior, efectuada no âmbito do processo 1196/94, a correr termos pelo Juízo Cível do Tribunal da Comarca, e na qual a A. reclamou os seus créditos, tendo recebido por precatório cheque € 74 126,57 (alínea c) da especificação).
10. Por escritura outorgada no 20° Cartório Notarial de Lisboa a 24 de Julho de 2002, o R. J vendeu aos 2°s RR., L e S, o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais (alinea d) da especificação).
11. Na escritura referida em 10. consta que o Réu L declarou: "Que aceita a venda nos termos exarados e destina o seu imóvel a habitação permanente." (alínea l) da especificação).
12. A sociedade "P, Lda." foi declarada falida por sentença de 2 de Maio de 1996, transitada em julgado, proferida nos autos n° 1019/94, que correm termos pelo juízo Civel do Tribunal da Comarca, tendo aí sido arrolado o direito ao trespasse e arrendamento das instalações comerciais (alíneas e) e f) da especificação).
13. No âmbito do processo falimentar, a A. nada recebeu (alínea g) da especificação).
14. Os RR. l e S são, respectivamente, irmão e cunhada do R. J h) da especificação).
15. Os RR. compradores celebraram um contrato de mútuo com hipoteca para aquisição do prédio aludido em 6. (alínea i) da especificação).
16. O pai dos RR. J e l reside no imóvel aludido em 4 (alínea j) da especificação).
17. Após o pagamento referido em 9., ficaram ainda em divida € 218.048,88 (resposta ao quesito 1°).
18. Os RR. sabiam da dívida à Autora (resposta ao quesito 3°).
19. Os RR. L e S sabiam que o R. J se encontrava com dificuldades económicas (resposta ao quesito 4°).
20. O Réu L reside no prédio aludido em 6., no qual se encontra sedeada uma empresa de que aquele é sócio (resposta ao quesito 7°).
2.2.2. Os apelantes rematam as suas alegações com as seguintes conclusões:
a) Inconformados, vêm os Apelantes recorrer da sentença proferida, na qual foram violadas e incorrectamente aplicadas as normas constantes nos artigos 280°, 342°, 351°, 610°. 611°, 612°, 628° e 654° do Código Civil.
b) No requerimento de 12 de Março de 2009, os Apelantes arguíram expressamente a nulidade processual e requereram a repetição de toda a produção de prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes á audiência final, uma vez que verificaram que o CD com a prova gravada, cuja entrega lhes foi efectuada a 10 de Março de 2009, é totalmente inaudível.
c) A Secretaria Judicial reconheceu que a prova gravada é inaudível, na informação que prestou ao Mm,0 Juiz de Circulo, a 20 de Julho de 2009. na qual é expressamente referido que: "(...) a gravação no sistema Habilus-Media Studio não é audível devido ao ruído (...)".
d) Ao contrário do requerido pelos Apelantes, o Tribunal a quo proferiu despacho considerando-se impedido de se pronunciar sobre a mencionada nulidade processual.
e) Este entendimento é violador do artigo 206°, n.° 3 do Código de Processo Civil, assim como dos princípios da economia e celeridade processuais.
f) Independentemente do despacho proferido pela 1a Instância sobre esta matéria, a invocada nulidade processual verifica-se, aqui se deixando, mais uma vez, invocada.
g) No âmbito do presente processo, os Apelantes apresentaram requerimento solicitando a gravação da prova, sobre o qual recaiu despacho de fls. 322 do seguinte teor: "Admito a gravação da audiência final, nos termos do artigo 522°-B do CPC".
h) A circunstância da gravação da audiência final ser inaudível prejudica a defesa dos Réus e influi directamente no exame e na decisão da causa, pois impede que a apresentação de recurso da matéria de facto, designadamente quanto às respostas aos artigos 3° e 4° da Base Instrutória, o que constitui parte fundamental da defesa e é essencial ao apuramento da verdade.
i) A deficiência verificada na gravação da prova produzida em Julgamento configura nulidade processual, nos termos do artigo 201°, n.° 1 do Código de Processo Civil, e foi arguida pelos Réus no prazo de dez dias (12 de Março de 2009) a contar da data em que tiveram conhecimento da mesma (10 de Março de 2009).
j) Porquanto V. Exas, não deixarão de ordenar a repetição da totalidade da produção da prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes á audiência final (artigos 201° e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 9° do Decreto-Lei N.° 39/95, de 15 de Fevereiro).
k) Inconformados com a decisão sobre a matéria de facto, vêm, ainda, os Apelantes recorrer da decisão que considerou provado, por referência aos pontos 13 e 14 dos factos provados (respostas ao artigos 3° e 4° da base instrutória), que os Réus sabiam da dívida á Autora e que os Réus L e S sabiam que o Réu O se encontrava com dificuldades económicas.
l) Esta decisão não tem qualquer apoio na prova efectuada, uma vez que as testemunhas inquiridas a esta matéria - todas as testemunhas da Autora - declararam não conhecer pessoalmente, nem nunca ter falado com qualquer um dos Réus.
m) Resulta ainda da sentença recorrida que o Tribunal a quo fez uso incorrecto de presunção judicial, pois não tendo sido efectuada prova directa quanto aos mencionados factos presumiu que os Réus tinham conhecimento dos mencionados factos, apenas porque L e S são, respectivamente, irmão e cunhada de O, o que é manifestamente inadmissível.
n) O Tribunal a quo, ao entender que não se demonstrou que os Réus estivessem desavindos ou que se verificasse qualquer motivo impeditivo ao seu estreito relacionamento, efectuou a inversão (ilegal) do ónus da prova.
o) O ónus da prova relativamente a esta matéria, de acordo com o artigo 342°, n.° 1 do Código Civil, é da Autora, uma vez que configura facto constitutivo do seu direito.
p) Assim, relativamente á decisão de facto, verificam-se cumulativamente as condições previstas no n.° 1 do artigo 712° do Código de Processo Civil, o que determina a modificação da matéria de facto nos termos expostos nas presentes alegações.
q) Em alternativa, deverá ser anulada a decisão do Tribunal a quo por ser contraditória, deficiente e obscura relativamente aos pontos da matéria de facto supra referidos, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 712º do Código de Processo Civil.
r) É nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha.
s) Dos escritos que compõem as fianças em causa nos presentes autos resulta que os fiadores, incluindo o ora Apelante O, constituíram-se garantes de todas e quaisquer obrigações junto da Autora, sem qualquer discriminação.
t) Assim sendo, o objecto das fianças é indeterminável, o que as torna nulas por violação do disposto no artigo 280°, n.° 1 do Código Civil.
u) O artigo 654° do Código Civil prevê, no caso das obrigações futuras em que as partes não fixaram prazo, a extinção das fianças decorridos cinco anos sobre a sua prestação.
v) As fianças em causa nos presentes autos enquadram-se na definição supra referida.
w) Resulta da matéria de facto provada nos presentes autos que as fianças aqui em discussão se encontram extintas, uma vez que a fiança prestada a 6 de Janeiro de 1993 extinguiu-se a 6 de Janeiro de 1998 e a fiança prestada a 12 de Fevereiro de 1993 extinguiu-se a 12 de Fevereiro de 1998.
x) Nos presentes autos nenhum dos requisitos da impugnação pauliana se verifica, com excepção do requisito da anterioridade do crédito reclamado relativamente ao acto que se impugna.
y) A Autora não provou, como lhe cabia, que a compra e venda em causa nos presentes autos tenha determinado qualquer diminuição da garantia patrimonial do Réu alienante - O.
z) Se é certo que o Réu alienou um prédio urbano - sobre o qual incidia um crédito hipotecário -, também é certo que recebeu o preço respectivo, que, aliás, não foi sequer colocado em causa pela Autora.
aa) Igualmente, não se verifica a impossibilidade ou agravamento da impossibilidade de satisfação integral do crédito, uma vez que o Réu alienante recebeu o preço correspondente ao valor do prédio urbano transaccionado.
bb) Não tendo a Autora logrado efectuar a prova, que lhe cabia (cfr. 341°, n.° 1 do Código Civil), de que o Réu O e os restantes executados não têm quaisquer outros bens susceptíveis de penhora, antes se provando que, efectivamente, são proprietários de outros bens (quotas da sociedade comercial “A.”, dois veículos automóveis e conta bancária).
cc) Também não se provaram quaisquer factos dos quais resulte que o devedor – O - e os terceiros - L e S - tinham consciência do prejuízo que o acto causa ao credor, até porque nada ficou demonstrado quanto a eventual diminuição do património do Réu alienante - O -, não tendo ficado provado qualquer prejuízo - muito menos consciência do mesmo -, uma vez que o Réu alienante recebeu uma contraprestação - preço - pela alienação do imóvel.
dd) Sendo ainda de referir que o Réu O constituiu hipoteca sobre o imóvel em causa, a favor do Banco, S.A., pelo montante máximo de 41.292.500$00 (cfr. documento n.° 1 junto com a contestação - inscrição C-3. apresentação de 12/02/1993), cujo cancelamento se encontra registado (cfr. documento n.° 1 junto com a contestação).
ee) Refira-se, por último, que a própria cronologia dos acontecimentos torna improcedente toda a argumentação apresentada pela Autora, designadamente no que respeita á má fé entendida como consciência do prejuízo.
ff) Durante um longo período de tempo, o prédio urbano em causa nos presentes autos permaneceu no património do Réu alienante, sem que a Autora nada fizesse, sendo totalmente improvável que uma instituição bancária como a C, que intentou acção executiva em 1994, desconhecesse, durante 8 anos, que um dos executados - o ora Réu O - era proprietário de um imóvel e que só tenha intentado a presente acção, solicitando a impugnação pauliana, 4 anos depois da compra e venda.
São pois termos em que, tendo sido violadas todas as disposições legais acima apontadas, se espera que o Tribunal ad quem, face à deficiência verificada na gravação da prova produzida em julgamento, declare a nulidade processual, nos termos do artigo 201°. n.° 1 do Código de Processo Civil, ordenando, em consequência, a repetição da totalidade da produção da prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes á audiência final, nos termos dos artigos 201° e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 9° do Decreto-Lei N.° 39/95, de 15 de Fevereiro. Caso assim não se entenda, hipótese que apenas se coloca por mero dever de patrocínio, tendo sido violadas as normas referidas nas presentes alegações, designadamente as constantes nos artigos 280°, 342°, 351°, 610°. 611", 612°, 628° e 654° do Código Civil, deverá a decisão sobre a matéria de facto ser modificada nos termos indicados nas presentes alegações, conforme artigo 712°, n.° 1 do Código de Processo Civil ou anulada nos termos do n.° 4 do artigo 712° do Código de Processo Civil, por se entender deficiente, obscura e contraditória, ou, em alternativa, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra nos termos defendidos nas presentes alegações.
2.2.3. A apelada contra-alegou, concluindo pela improcedência de todas as conclusões da alegação dos apelados.
2.2.4. São as seguintes as questões que importa apreciar no presente recurso:
1ª – saber se a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode, no caso, ser alterada pela Relação, nos termos pretendidos pelos apelantes;
2ª – saber se aquela decisão pode ser anulada, por se revelar contraditória, deficiente e obscura, relativamente aos pontos 3º e 4º da base instrutória;
3ª – saber se as fianças prestadas pelo apelante J são nulas, por indeterminabilidade do seu objecto;
4ª – saber se as referidas fianças se encontram extintas, por terem decorrido 5 anos sobre a sua prestação;
5ª – saber se, no caso, se verificam os requisitos da impugnação pauliana.
2.2.4.1. Segundo os apelantes, a decisão sobre os pontos de facto nºs 3 e 4 da base instrutória não tem qualquer apoio na prova efectuada, uma vez que, por um lado, as testemunhas inquiridas sobre essa matéria declararam não conhecer pessoalmente, nem nunca terem falado com qualquer um dos réus, e, por outro lado, o tribunal fez uso incorrecto de presunção judicial.
Das respostas àqueles pontos resulta que «Os RR. sabiam da dívida à autora» (ponto 3) e que «Os RR. L e S sabiam que o R. J se encontrava com dificuldades económicas» (ponto 4). Para justificar tais respostas, o tribunal teve em consideração que o réu J aceitou ser fiador e que foi demandado na qualidade de executado, pelo que, tinha conhecimento da dívida à autora, sendo que, na acção executiva, a exequente não conseguiu obter o cumprimento coercivo da totalidade do seu crédito, o que denota que o referido executado atravessava dificuldades. E, ainda, que o réu L, casado com a ré S, é irmão do réu J, pelo que, não se vislumbrando, face à prova produzida, que os réus estivessem desavindos, antes se indiciando a existência de relações familiares de grande proximidade, já que o réu J vendeu aos demais réus um imóvel, é de presumir que estes sabiam da dívida daquele à autora e das suas dificuldades económicas.
Por conseguinte, as respostas aos referidos pontos de facto não se basearam directamente na prova testemunhal, mas sim em presunções, que são meios de prova previstos no art.349º, do C.Civil. Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado, vol.I, 2ª ed., pág.289, nas presunções judiciais, simples ou de experiência, previstas naquele artigo, supõe-se a prova dum facto conhecido (base da presunção), do qual, depois, se infere o facto desconhecido. Assentam, pois, no simples raciocínio de quem julga e inspiram-se nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana. Por isso que a sua força persuasiva pode ser afastada por simples contraprova. Ao contrário do que se passa com as presunções legais, que são as estabelecidas pela lei e importam o reconhecimento de certo facto, se não se provar o contrário (cfr. os arts.344º e 350º, do C.Civil).
Ora, no caso dos autos, não se vê que se tenha feito uso incorrecto da presunção judicial, ao considerar-se que da circunstância de os réus L e mulher serem, respectivamente, irmão e cunhada do réu J, e de não constar que estivessem desavindos ou que não existisse um estreito relacionamento entre eles, havia que inferir, «face aos dados da experiência corrente sobre a dinâmica e a interactividade das relações familiares de grande proximidade», como se diz no despacho de fundamentação, que o irmão e cunhada do réu J sabiam da dívida à autora e das dificuldades económicas deste.
Por outro lado, não nos parece que, deste modo, se tenha operado uma inversão do ónus da prova. O que se passou foi que os réus, ora apelantes, não lograram afastar aquela presunção por simples contraprova. Refira-se, ainda, que a prova de um facto não visa obter a certeza absoluta da verificação deste, mas tão só a certeza subjectiva, traduzida na convicção positiva do julgador, caso contrário, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação da justiça, como refere Antunes Varela, in R.L.J., Nº3716, pág.339.
Haverá, deste modo, que concluir que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto não pode, no caso, ser alterada pela Relação, nos termos pretendidos pelos apelantes, por não se verificar qualquer das circunstâncias previstas no nº1, do art.712º, do C.P.C..
2.2.4.2. No que respeita à pretendida anulação da decisão do tribunal a quo, por ser contraditória, deficiente e obscura, relativamente aos pontos 3º e 4º da matéria de facto, nos termos do nº4, do art.712º, do C.P.C., os apelantes limitam-se a afirmar isso mesmo na conclusão q) da sua alegação. Isto é, não invocam, nem nas conclusões da alegação, nem nesta, quaisquer fundamentos que justifiquem a conclusão de que se está perante uma deficiência nas respostas, uma obscuridade ou uma contradição. Sendo que, por nossa parte, também não se vê que elas existam.
Assim, sem necessidade de mais considerações, entende-se que não há que anular a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, relativamente aos pontos 3º e 4º da base instrutória, por não ocorrer qualquer das circunstâncias a que alude o citado art.712º, nº4.
2.2.4.3. Segundo os apelantes, dos escritos que compõem as fianças em causa, resulta que os fiadores, incluindo o ora apelante J, se constituíram garantes de todas e quaisquer obrigações junto da autora, sem qualquer discriminação, pelo que, o objecto das fianças é indeterminável, o que as torna nulas, por violação do disposto no art.280º, nº1, do C.Civil.
Mas não é assim, como bem se decidiu na sentença recorrida, com fundamentos que, pela sua justeza e pertinência, ora poderíamos dar por reproduzidos ou para eles remeter, o que é consentido pelo art.713º, nº5, do C.P.C..
De todo o modo, sempre se dirá, realçando o que aí foi referido, que decorre da matéria de facto constante dos pontos 1 a 5, elencados naquela sentença, que o objecto das duas fianças prestadas pelo apelante O(únicas que estão em causa no presente recurso), no momento da sua constituição, não era indeterminável. Assim, no que concerne à primeira, a que se reportam os pontos 1 a 3, o texto da mesma alude expressamente às obrigações «decorrentes do contrato a que se refere o ofício supra mencionado», de que os seus subscritores declararam ter conhecimento. Ora, nesse contrato, faz-se referência ao montante máximo da operação de financiamento, à finalidade, às taxas de juro aplicáveis, aos prazos de pagamento de capital e juros e às taxas de juro em caso de mora. Quanto à segunda fiança, a que se reportam os pontos 4 e 5, a mesma está inserida num contrato de financiamento bancário, onde se mencionam o montante máximo que poderia ser entregue pela autora à sociedade afiançada, os respectivos juros remuneratórios, o prazo e o procedimento de utilização dos montantes disponibilizados. Acresce que o apelante J foi gerente da sociedade afiançada (cfr. o ponto 6 da matéria de facto considerada assente), pelo que, estava numa posição privilegiada para conhecer as responsabilidades daquela sociedade para com a autora.
Verifica-se, pois, que, além do mais, foi fixado, em ambas as fianças, um limite máximo do valor a garantir, o chamado tecto ou plafond, sendo que, tal fixação é a maior garantia de protecção contra a leviandade ou excesso de voluntarismo na assunção de responsabilidades por parte dos obrigados. Mas, além disso, o fiador estava, ou podia estar, a par da natureza das operações bancárias, do destino das quantias colocadas à disposição da afiançada e da estipulação de prazos. O que significa que, logo no momento da prestação das fianças, estavam fixados critérios objectivos, resultantes de um determinado programa negocial, que permitiam no futuro avaliar o conteúdo da prestação. Isto é, o fiador podia conhecer, logo de início, os limites da sua obrigação, ou, pelo menos, os aludidos critérios que lhe facultavam tal conhecimento (cfr. o Acórdão uniformizador de jurisprudência nº4/2001, de 23/1/01, publicado no D.R., I-A Série, de 8/3/01, bem como, a jurisprudência e doutrina aí citadas).
Haverá, assim, que concluir que as fianças prestadas pelo apelante J não são nulas, já que o seu objecto não é indeterminável (cfr. os arts.280º, nº1 e 628º, nº2, do C.Civil).
2.2.4.4. Entendem os apelantes que as fianças em causa se encontram extintas, por terem decorrido 5 anos sobre a sua prestação e atento o disposto no art.654º, do C.Civil.
Na sentença recorrida considerou-se que o fiador que pretende libertar-se da obrigação afiançada deve dirigir ao credor uma declaração receptícia com esse conteúdo, e, como o apelante J nem sequer alegou ter feito tal declaração, julgou-se improcedente a excepção em apreço.
E, na verdade, assim é, pois que, ainda que se verifique o condicionalismo do citado art.654º, a liberação do fiador não se dá «ipso iure», conforme resulta dos próprios termos daquela disposição legal (cfr. o Acórdão do STJ, de 11/2/88, BMJ, 374º-455, onde são citados, no mesmo sentido, Pires de Lima e Antunes Varela). Por outro lado, o fiador só tem a possibilidade de se liberar da garantia, no caso de obrigação futura e enquanto a obrigação se não constituir (cfr. o citado art.654º). Ora, no caso dos autos, não se vê como possa o apelante J ver-se liberto das garantias (fianças), respectivamente, em 6/1/98 e em 12/2/98, quando é certo que, em 2/6/95, já a CGD havia instaurado execução contra si, entre outros, invocando, precisamente, a falta de cumprimento das obrigações da sociedade afiançada, no valor de 32 000.000$00, só em capital (cfr. o ponto 7 da matéria de facto assente). Isto é, o fiador pretendia considerar-se desvinculado num momento em que a obrigação já se havia constituído há muito, ao arrepio do disposto no citado art.654º.
Haverá, deste modo, que concluir que as fianças prestadas pelo apelante J não se encontram extintas.
2.2.4.5. Segundo os apelantes, a apelada não provou, como lhe cabia, que a compra e venda em causa tenha determinado qualquer diminuição da garantia patrimonial do alienante João, pois que recebeu o preço correspondente ao valor do prédio urbano transaccionado, não tendo a apelada logrado efectuar a prova de que o apelante Onão tem quaisquer outros bens susceptíveis de penhora, antes se tendo provado que este e os demais executados são proprietários de outros bens (quotas da sociedade comercial «A, Ld.ª», dois veículos automóveis e conta bancária).
Vejamos.
É certo que, como 1º requisito da impugnação pauliana, o art.610º, do C.Civil, exige que o acto envolva diminuição da garantia patrimonial, ou seja, diminuição dos valores patrimoniais que, nos termos do art.601º, do C.Civil, respondem pelo cumprimento da obrigação. No entanto, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, ob.cit., pág.550, que seguiremos muito de perto, esta exigência deve ser interpretada em harmonia com o disposto na al.b), do citado art.610º. É, pois, necessário que do acto resulte a impossibilidade para o credor de obter a satisfação integral do seu crédito, ou o agravamento dessa impossibilidade. Segundo aqueles autores, entendeu-se que a simples impossibilidade (prática) de obter a satisfação do crédito – troca, por exemplo, de um prédio por dinheiro – deve justificar o exercício da impugnação.
Por outro lado, se é certo que é ao credor que incumbe a prova do montante das dívidas, é ao devedor ou a terceiro interessado na manutenção do acto que cabe a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor, atento o disposto no art.611º, do C.Civil. O que significa, ainda segundo os mesmos autores, ob cit., pág.551, que a doutrina deste artigo se afasta em alguma medida das regras gerais sobre o ónus da prova, pois que, em princípio, devia caber inteiramente ao autor fazer a prova dos requisitos necessários à procedência do pedido de impugnação (art.342º). Isto é, a prova tanto do montante da dívida e da anterioridade do crédito, como da diminuição da garantia patrimonial. Todavia, por razões relacionadas com a dificuldade ou a impossibilidade de provar que o devedor não tem bens, o citado art.611º atribui a este o encargo de provar que possui bens penhoráveis de valor igual ou superior ao das dívidas.
Competia, assim, aos apelantes e não à apelada a prova de que a compra e venda em causa não tinha determinado qualquer diminuição da garantia patrimonial do alienante, por via da existência de outros bens penhoráveis de igual ou maior valor do que o da dívida. Prova esta que os apelantes não lograram fazer.
Refira-se que não consta da matéria de facto dada como provada que os executados são proprietários de quotas da sociedade comercial «A, Ld.ª», dois veículos automóveis e conta bancária. O que consta é uma referência a estes bens no despacho de fundamentação, no que respeita aos factos não provados. Assim, diz-se aí:
«No que respeita aos factos não provados, observa-se o seguinte. Foi demonstrado (cfr. certidão de registo comercial de fls. 419 a 421) que E (e, por arrastamento, J, já que este é casado com aquela em regime de comunhão geral, como decorre daquela certidão) e O são titulares de uma quota na sociedade comercial denominada "A, Lda.". Acresce que O traz registados a seu favor dois veículos automóveis (cfr. as certidões de registo de fls. 415 a 418) e é titular de uma conta bancária (cfr. "print" de fls. 423).
Assim, não obstante N ter referido que não foi possível localizar bens penhoráveis pertencentes os executados na acção referida na alínea a) da especificação, não se pode considerar aqueles não têm bens susceptíveis de penhora, tanto mais que os esforços a que aludiu datam de 1995 e de 1997.
Acresce que, para efeitos da resposta ao quesito e atento o modo como foi formulado, não é imperioso que aqueles tenham um valor idêntico - ou pelo menos aproximado - daquele que se encontra em dívida ou que se tenha em atenção a data em que os mesmos chegaram à sua posse, como a Autora parece defender.
Deste modo, só poderia ser negativa a resposta ao quesito 2°, formulando-se igualmente resposta apenas parcialmente positiva ao quesito 3°, uma vez que os referidos automóveis já estavam registados a favor do Réu O (cfr. as referidas certidões) à data da compra e venda referida na alínea d) da especificação».
Na sentença recorrida voltou a fazer-se referência aos aludidos elementos documentais, nos seguintes termos:
«Mesmo que se pudessem ter em conta (o que não se nos afigura viável, porquanto, repete-se, não estamos em presença de factos alegados pelas partes) os elementos documentais coligidos para fundar a resposta negativa ao quesito 2° e, concomitantemente, os factos revelados por seu intermédio (i.e. a titularidade, por parte do Réu O, de uma quota societária, de uma conta bancária com um saldo de € 109,54 e de dois veículos registados em 1996 e em 1998), sempre se diria que estamos perante bens que, de acordo com os dados da experiência corrente (os quais não foram postos em crise por qualquer meio de prova), revelam ser de valor manifestamente inferior ao do crédito da Autora.
Ademais, com excepção da quota societária, tratam-se de bens facilmente
dissipáveis, pelo que, em qualquer caso, sempre se verificaria a impossibilidade prática a
que supra se aludiu».
Por conseguinte, ainda que houvesse que ter em consideração a existência daqueles bens, nunca estaria feita a prova de que os mesmos fossem de valor igual ou superior ao da dívida. Facto este que é fundamental para fazer valer a pretensão de improcedência da impugnação pauliana e cuja prova incumbia aos apelantes.
Alegam estes, ainda, que também não se provaram quaisquer factos dos quais resulte que tinham consciência do prejuízo que o acto causava ao credor, porquanto, nada ficou demonstrado quanto a eventual diminuição do património do alienante e não ficou provado qualquer prejuízo, uma vez que foi recebida uma contraprestação – preço – pela alienação do imóvel.
Resulta do disposto no nº1, do art.612º, do C.Civil, que, sendo o acto oneroso, como é o caso, a impugnação só é legítima se o devedor e o terceiro tiverem agido de má fé. Entende-se por má fé, nos termos do nº2, do mesmo artigo, a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor. Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, ob.cit., pág.552, a consciência do prejuízo traduz-se na consciência de que o acto de alienação e o subsequente esbanjamento do preço recebido prejudicam o credor. Não se exige, pois, acrescentam aqueles autores, que haja com o acto a intenção de prejudicar o credor, e que, normalmente, há mesmo a intenção, ou pode haver a intenção, de realizar um acto vantajoso, ou a intenção de satisfazer uma necessidade do devedor, sem o intuito de causar um dano. Note-se que, de todo o modo, não consta que, no caso, o preço obtido pela alienação do imóvel tenha sido utilizado para pagar, total ou parcialmente, a dívida pedida na execução movida pela C.
Na sentença recorrida considerou-se que, tendo-se, além do mais, apurado que os réus sabiam da dívida à autora e que os réus L e S, respectivamente, irmão e cunhada do réu João, sabiam que este se encontrava em dificuldades económicas, tendo a venda sido efectuada na pendência da acção executiva instaurada contra o mesmo, tais elementos, conjugadamente sopesados, à luz das regras da experiência corrente, do raciocínio lógico e dos dados da vida quotidiana, permitem concluir que os réus tinham consciência de que a compra e venda que outorgaram impossibilitaria a cobrança, pela autora, do crédito que detinha sobre o 1º réu. Nada temos a opor a tal argumentação.
Refira-se, por último, que não se vê como é que a cronologia dos acontecimentos, invocada pelos apelantes, torna improcedente toda a argumentação apresentada pela autora, designadamente, no que respeita à má fé.
Haverá, deste modo, que concluir que, no caso, se verificam os requisitos da impugnação pauliana, previstos nos arts.610º e segs., do C.Civil.
Não merece, assim, censura a sentença recorrida, improcedendo, pois, as conclusões da alegação dos recorrentes.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se as decisões recorridas.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 18 de Maio de 2010
Roque Nogueira
Abrantes Geraldes
Tomé Gomes |
