Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

2. Deste despacho recorre o arguido para esta Relação, concluindo na respectiva motivação (transcreve-se):

«I. O arguido vem acusado pelo crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º n.º 1 e 5 do RGIT^[1].

II. O douto despacho de que se recorre vem dizer que com a alteração do art. 105º do RGIT pelo art. 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29-12, “A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito."

III. Pelo que a referida alteração legislativa veio criar uma nova condição de punibilidade, a notificação ao contribuinte, em cumprimento do princípio da aplicação da lei mais favorável, art. 2° n.º 4 CP.

IV. Ora, se há uma nova condição de punibilidade e esta não se verificou, a conduta do recorrente poderá ser alegadamente uma conduta típica, ilícita e culposa, mas nunca punível, pelo que não estamos perante um crime.

V. Se não há crime não pode haver acusação ou processo crime, pelo que devem estes autos ser arquivados. Por outro lado,

VI. A rácio desta alteração reside na vontade de estabelecer o momento limite exacto findo o qual a Administração Tributária não está disposta a aguardar mais pelo pagamento da prestação tributária.

VII. Visa igualmente conceder à Administração Tributária alguma margem de manobra na gestão da cobrança das dívidas fiscais, a fim de evitar falências e situações de desemprego em massa, com nefastas consequências a nível social.

VIII. Esta cautela da administração fiscal na abordagem de situações desta natureza é uma prática que se vem acentuando, mas que era incompatível com a obrigatoriedade de denúncia de factos ilícitos por parte dos funcionários públicos.

IX. Esta alteração vem assim permitir uma melhor gestão da cobrança das dívidas fiscais.

X. Logo, o tribunal, de forma a suprir a ausência do referido requisito de punibilidade, veio ordenar a notificação do arguido, proferindo assim uma decisão de carácter administrativo, o que extravasa completamente as suas competências legais.

XI. Esta decisão, para além de ilegal é inconstitucional pois obedece a uma interpretação inconstitucional do art. 105° n. °4 do RGIT, alterado pelo art. 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29/12.

XII – Entende o Tribunal a quo que esta norma lhe permite, a ele, Tribunal, proceder à aludida notificação. Porém, tal interpretação viola os artigos 2.º, 111.º e 202.º, todos da Constituição da República Portuguesa.

XIII – O princípio basilar da divisão de poderes, princípio estrutural e corolário fundamental do Estado de Direito, é violado pelo douto despacho de que aqui se recorre, pois ao tribunal incumbe apenas e somente a função jurisdicional e não administrativa, conforme se retira dos art. 202º, 203º, 216 e 217º da CRP.

XIV. A CRP é peremptória na determinação do papel dos tribunais e do juiz que deverá acima de tudo reger-se pela isenção, imparcialidade e legalidade, não se imiscuindo em questões do foro da Administração Tributária, o que não se verificou no caso em apreço.

XVI. Mesmo admitindo a legalidade da possibilidade do juiz proceder à notificação a que alude o art. 105° n.º 4 do RGTI, alterado pelo art. 95° da Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, sempre se diga que o despacho não determina o valor das coimas a pagar, nem calcula os juros.

XVII. Daí que o despacho não preencha os requisitos legais dos actos tributários, nem é idóneo para produzir o efeito a que se destina.

XVIII. Ou seja, o Arguido fica sem saber qual o valor a pagar, e havendo necessidade de se deslocar a uma repartição de finanças para o efeito, vê desde logo reduzido o prazo de 30 dias que lhe é legalmente atribuído para pagar a dívida fiscal.

XIX. Em segundo lugar, vemos o Tribunal a fazer novamente figura de administração tributária, ao decidir ele próprio pelo valor das coimas a aplicar ao caso concreto, quando é certo que os tribunais só decidem essas matérias quando as mesmas lhes são colocadas pela via do recurso.

XX. Mais uma vez o Digno Tribunal a quo invadiu os poderes que são exclusivos da administração tributária, concretamente, o poder administrativo de aplicar coimas pela prática de infracções.

XXI. Em terceiro lugar, o Digno Tribunal a quo recorre à analogia para a aplicação de uma sanção legalmente omissa.

XXII. Para além de a analogia ser proibida, por aplicação subsidiária das regras de natureza penal, concretamente, o n.º 3 do artigo 1.° do Cód. Penal,

XXIII. Apelida erradamente tal integração de lacunas como interpretação extensiva, sendo que tal interpretação extensiva sempre seria feita ao arrepio dos mais simples princípio de interpretação de normas jurídicas, pois, mais do que não ter um mínimo de correspondência com a Lei, contraria directamente preceito legal expresso, pois o mesmo é claro ao estabelecer que só se aplica a casos que não constituam crime e o Digno Tribunal a quo, pretende a sua aplicação a factos que, em abstracto, constituem crime.

XXIV. Esta interpretação do art. 105° n.º 4 do RGIT, alterado pelo art. 95° da Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, é, assim, inconstitucional, por violação do artigo 29.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

XXV. Em quarto e último lugar, o Tribunal aplicou ao Arguido uma coima de valor igual à das prestações em falta, sendo que tal viola, tanto o artigo 26.º, n.º 2 do Regime Jurídico das Infracções Tributárias, como viola o artigo 18.º do RJIFNA, em vigor à data dos factos.

XXVI. Isto porque as coimas em causa não podem ultrapassar os limites abstractamente em estabelecidas na Lei, ou seja, as previstas nos artigos 26.º, n.º 2 do RGIT e 18.º do RJIFNA.

XXVII. Por todos estes fundamentos, o douto Despacho de que se decorre é ilegal, devendo por isso ser declarado sem efeito e substituído por outro que contemple a pretensão do recorrente.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser o douto despacho recorrido revogado e substituído por outro que ordene o arquivamento dos autos, como consequência da entrada em vigor de regime penal mais favorável que estabeleceu uma condição objectiva de punibilidade que na presente data não se verifica, assim se fazendo

3. Na resposta ao recurso, o Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância defende a manutenção do despacho recorrido.

4. Mantido o despacho recorrido, subiram os autos a este Tribunal e, aqui, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que, por irrecorribilidade do despacho censurado, o recurso interposto é de rejeitar liminarmente; porém, caso assim não se entenda, deverá ser alterado o respectivo regime de subida, não se conhecendo, por ora, do seu objecto.

5. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, veio o recorrente defender que o recurso deve ser admitido e decidido imediatamente.

6. Efectuado o exame preliminar – no qual foi suscitada a rejeição do recurso por inadmissibilidade legal -, e colhidos que foram os vistos legais, vieram os autos à conferência.

Como dissemos supra, em 6., foi suscitada no exame preliminar a rejeição do recurso por inadmissibilidade legal.

Porque se mantém o juízo então formulado, limitamo-nos, nos termos do n.º 3 do art. 420.º do Código de Processo Penal, a especificar sumariamente os fundamentos decisórios.

7.2. A tanto se passa, começando-se por transcrever o essencial do despacho recorrido, que é do seguinte teor:

Vem o arguido acusado nestes autos da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., à data dos factos pelo art.24°, n.ºs 1 e 5 do RJIFNA, agora p. e p. pelo art. 105°, n.ºs 1 e 5 do RGIT.

Ora, cabe ter presente que o art. 95° da Lei nº 53-A/2006, de 29/12 (diploma que aprovou o orçamento de Estado) veio alterar a redacção do nº 4 do art. 105° do RGIT, consagrando agora que só são puníveis os factos constantes da previsão do citado normativo se “A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito”.

Esta alteração legislativa consagra, assim, um novo prazo para o contribuinte regularizar a sua situação (com os acréscimos legalmente fixados e após notificação para o efeito), excluindo-se a punibilidade caso se verifique tal regularização.

Entendemos que daqui decorre que só após efectuada a notificação prevista neste novo preceito legal e decorrido o prazo estabelecido sem regularização da dívida nos termos fixados se poderão considerar verificadas as condições objectivas de punibilidade do crime em análise de acordo com a lei actualmente em vigor, sendo que a verificação em concreto dessa situação surge como questão prévia ou incidental a apreciar antes do início do julgamento, porque poderá obstar à apreciação da responsabilidade criminal do arguido.

Assim, a fim de permitir a concretização da notificação em falta e para obviar à deslocação inútil dos intervenientes processuais a tribunal e a realização de actos processuais que se venham a revelar sem utilidade, impõe-se dar sem efeito as datas designadas para julgamento.

Refira-se ainda que, em face da omissão legal de indicação do valor da coima aplicável, deverá ser aplicado, por interpretação extensiva, o mínimo previsto no art. 114°, nº 1 do RGIT, ou seja, coima de valor igual às prestações em falta.

Ordenar a notificação do arguido para, em 30 dias, proceder ao pagamento da totalidade das prestações em dívida, acrescida dos juros que incidam sobre as mesmas e ainda de coima de igual montante àquelas prestações junto da Repartição de Finanças competente, que deverá proceder aos respectivos cálculos.».

7.3. Ao abordar, em sede de questão prévia, a irrecorribilidade do despacho censurado, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto desta Relação discorreu assim no seu douto parecer:

«Não é admissível recurso, nos termos do disposto no art. 400.º n.º 1 /a) do CPP de “despachos de mero expediente”.

A lei do processo penal não define, ela própria, o respectivo conceito, pelo que há que lançar mão da noção que dele dá a lei do processo civil.

Assim, e à luz do estatuído no art. 156.º, n.º 4, do CPC, pode dizer-se que os "despachos de mero expediente" se caracterizam, substancialmente, por dizerem respeito apenas à tramitação do processo, sem tocarem nos direitos e/ou deveres das partes^[2]. Tais despachos constituem, assim, actos judiciais, na medida em que impõem uma conduta ou integram formalmente uma ordem, mas já não constituirão actos jurisdicionais, que definam o direito, que afectem os deveres ou interesses das partes.^[3]

In casu, o despacho recorrido não rejeitou nem apreciou qualquer pretensão do recorrente e, efectivamente, não definiu qualquer direito ao recurso uma vez que, no contexto da instância em que foi proferido, não tinha como função aquilo que é próprio das decisões judiciais - resolver questões suscitadas pelas partes no processo ou relativas à tramitação deste -, não sendo sequer susceptível de afectar direitos, podendo mesmo dizer-se que não contém sequer matéria decisória.

Tal despacho limitou-se a mandar notificar o arguido para, querendo, efectuar o pagamento das quantias em dívida com vista a, subsequentemente e perante a atitude que por ele venha a ser tomada, apreciar a questão da punibilidade ou não do crime que lhe vem imputado, perante a alteração legislativa decorrente da apontada Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro.

Mesmo a entender-se, como defende o recorrente, que a alteração legislativa em causa tem como corolário a despenalização da conduta que nos autos lhe vem imputada, a verdade é que o despacho em causa não definiu, ainda, tal questão. Ele nada de novo traz ao processo que possa afectar qualquer direito dos respectivos sujeitos processuais. O que vale por dizer pois, em síntese, que só perante uma decisão judicial que, concreta e efectivamente, aprecie a pretensão do ora recorrente é que poderá estar-se perante uma decisão impugnável pela via do recurso.

Ora no caso em apreço, e como pode ler-se no despacho da Exma. Vice-presidente desta Relação, proferido nos "Autos de Reclamação" n.º 8820/07, desta 3.ª Secção, e onde estava em causa uma decisão judicial de idêntico sentido, «o despacho cuja alteração se pede, por efeito da procedência do recurso, não é susceptível de afectar um pretenso direito processual das requerentes nem faz caso julgado pois não apreciou em concreto qualquer questão que lhe tenha sido submetida. [...]. Seguindo posição já defendida pelo Acórdão do STJ de 2007.02.07, o despacho concluiu que a nova redacção do art. 105.º do RGIT e, nomeadamente o seu n.º 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade que é aplicável a um caso, como o vertente, por virtude da consagração da lei mais favorável ínsito no art. 2.º, n.º 4 do CP. Este entendimento implica que se proceda à notificação a que alude o referido dispositivo do RGIT (nova redacção) após o que decorrido o prazo ali cominado se verifique da existência (ou não) da referida condição objectiva de punibilidade.

Mas o despacho que vier a retirar as consequências da atitude do arguido é que poderá vir a afectar tal direito, ou não, pois o juiz, perante a notificação feita no despacho proferido, não está vinculado a concluir num dado sentido, o que confirma a natureza não definitiva do despacho em causa e o seu carácter de despacho de mero expediente, no dito contexto concreto.

Recorde-se que o despacho em causa não se pronuncia, de forma definitiva, sobre a questão da extinção do procedimento criminal, suscitada pelo recorrente apenas no recurso».

Donde, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se nos afigure que o despacho em questão, nos termos e por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, é irrecorrível.».

7.4. Não poderíamos estar mais de acordo com as considerações acabadas de transcrever, as quais, por isso mesmo, aqui se perfilham inteiramente.

Complemente-se as mesmas com o que também vem referido por Miguel Teixeira de Sousa sobre os despachos de mero expediente, e que é o seguinte^[4]:

«Alguns despachos incidem somente sobre aspectos burocráticos do processo e da sua tramitação e, por isso, não possuem um conteúdo característico do exercício da função jurisdicional, nem afectam a posição processual das partes ou de terceiros. São os chamados despachos de mero expediente, que são aqueles que se destinam a prover ao andamento regular do processo e nada decidem quanto ao conflito de interesses entre as partes (...).».

No caso, como vimos, estamos perante um despacho judicial mediante o qual foi ordenada a notificação expressamente prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29-12.

Ora, tal despacho, além de não envolver qualquer interpretação da lei, não interfere com qualquer direito do seu destinatário. E é claro que nem sequer se pode dizer que ele corporiza a “nova condição objectiva de punibilidade” introduzida na norma em questão, pois que esta condição não é a notificação para o pagamento, ali exigida, mas antes a atitude que o contribuinte adopte face a ela (à notificação).

Essa atitude, porém, fica ao seu alvedrio: se efectuar o pagamento as consequências jurídico-penais que se impõem retirar no processo respectivo são umas; se não o efectuar, são outras.

Quer dizer: o despacho que ordenou a notificação, por si mesmo, é inidóneo para decidir o que quer que seja.

E para ver que assim é figure-se o seguinte caso: se o arguido, agora recorrente – ou qualquer outro contribuinte na sua situação -, de «motu próprio», por conseguinte sem ter lugar a notificação aqui em causa, pagasse as prestações tributárias e legais acréscimos em dívida à Administração fiscal as consequências jurídico-penais a retirar no processo seriam exactamente as mesmas se o pagamento tivesse lugar na sequência da notificação!.

De modo que o despacho em questão não pode deixar de se reconduzir à previsão da al. a), do n.º 1, do art. 400.º do Código de Processo Penal.^[5]

O despacho que admitiu o recurso não vincula este Tribunal (art. 414.º, n.º 3, do mesmo diploma).

Por conseguinte, verificando-se, como se verifica, causa que devia ter determinado a não admissão do recurso, impõe-se a sua rejeição (arts. 414.º, n.º 2, 1.ª parte, e 420.º, n.º 1, 2.ª parte, daquele diploma adjectivo).

B – Condena-se o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs e a sanção processual (referido art. 420.º, n.º 4) em igual montante.

Lisboa, 12 de Março de 2008

(Telo Lucas)

(Domingos Duarte)

(Conceição Gonçalves)

___________________________________________________________________