| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
Em 17.02.2012 Sociedade de Construções, Lda, intentou no Tribunal Judicial de Praia da Vitória ação declarativa de condenação, com processo ordinário, contra S e J.
A A. alegou, em síntese, que no âmbito de um contrato de empreitada que celebrara com a R. S, a A. emitiu faturas, no total de € 135 000,00, simulando ter recebido da 1.ª R. pagamentos por conta dessa empreitada, com o intuito de que a R. obtivesse fundos comunitários, sem que a A. efetivamente tivesse ficado com o dinheiro alegadamente pago pela R., uma vez que a A., após ter levantado os cheques emitidos a seu favor pela R., transferira as quantias recebidas para uma conta bancária do 2.º R., que para esse efeito fora indicada pela 1.ª R.. Ora, a R. desistiu da empreitada, não tendo pago à A. o valor dos trabalhos que esta executou, no valor de € 112 283,36, sendo certo que a A. auferiria, se a empreitada fosse totalmente executada, um proveito de € 45 896,00.
A A. terminou formulando o seguinte petitório:
“-Ser reconhecido que, o acordo celebrado entre a A. e a R. S, pelo qual foram emitidas 8 facturas pela A. e entregues à R., no valor de €:135.000,00 e em que a R. emitiu cheques de igual valor a favor da A., mas do qual, através do R. José, lhe foi integralmente devolvido, sem que a A. tenha beneficiado de qualquer pagamento efectivo do preço de parte da empreitada, constituiu um negócio simulado entre as partes, com o intuito da R. S poder pedir o pagamento antecipado de fundos comunitários à Grater-Associação de Desenvolvimento Regional dos Açores. Reconhecida a simulação deverá o negócio simulado ser declarado nulo e de nenhum efeito, quanto à emissão das facturas e pagamento do seu valor.
- Ser a R. S condenada a pagar à A. o montante de €:112.283,36 pelos trabalhos efectuados no âmbito da execução do contrato de empreitada celebrado entre as partes e os trabalhos a mais solicitados pela R. S.
- Ser reconhecido que a R. S desistiu da empreitada
- Em consequência dessa desistência deverá a R. S ser condenada a pagar à A. o montante de €: 45.896,00 a titulo de indemnização a titulo de proveito que a A. deixou de ter pelo facto da R. ter desistido de concluir a obra.
Mais deverá a A. ser condenada no pagamento de juros legais sobre os montantes reclamados calculados desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Deverão os R.R.s. ser condenados no pagamento das custas e demais encargos, nomeadamente custas de parte.”
Citados ambos os RR., apenas a R. contestou, impugnando a quase totalidade dos factos alegados pela A. e imputando defeitos aos trabalhos realizados por esta, concluindo pela improcedência da ação e sua consequente absolvição do pedido.
Realizou-se audiência prévia, em que foi proferido saneador tabelar, identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.
Realizou-se audiência final e em 19.10.2016 foi proferida sentença em que se julgou a ação totalmente procedente e em consequência se condenou a 1.ª R. como peticionado e, ambos os RR., nas custas da ação.
A 1.ª R. apelou da sentença, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões:
1.ª Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário, que correu seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Açores - Angra do Heroísmo - Inst. Central - 2ª Secção Cível e Criminal - J3, sob o n.º 97/12.0TBVPV e que consequentemente:
a) declarou nulos, por simulação acordada entre a Autora e os Réus S e J, os pagamentos das 8 facturas emitidas pela Autora e entregues à Ré S, no valor de 135.000,00 €, mediante a emissão de cheques de igual valor pela Ré a favor da Autora.
b) condenou a Ré S a pagar à Autora a quantia de 112.283,36 € (cento e doze mil, duzentos e oitenta e três euros e trinta e seis cêntimos);
c) condenou a Ré S a pagar à Autora a indemnização no valor de 45.896,00 € (quarenta e cinco mil, oitocentos e noventa e seis euros);
d) condenou a Ré S a pagar à Autora os juros de mora, à taxa supletiva legal, em cada momento em vigor, vencidos sobre os montantes reclamados e calculados desde a citação até efectivo e integral pagamento.
2.ª Salvo o devido respeito, a recorrente não se pôde conformar com a douta decisão recorrida, porquanto o Tribunal a quo procedeu a uma inadequada apreciação da prova produzida em julgamento e errando no julgamento da matéria de facto. Para além de tudo isso, o tribunal errou na interpretação e aplicação do direito.
3.ª Os pontos concretos da matéria de facto que a recorrente considera erroneamente julgados são os que se encontram enumerados na sentença com os n.ºs 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º., 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14., º15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º,33.º,34.º,35.º, 36.º e 37.º
4.ª As concretas provas que fundamentam uma decisão sobre a matéria de facto diversa da defendida pela decisão recorrida e que se considera erroneamente julgada no tocante aos pontos da matéria de facto como assentes e numerados pela sentença recorrida com os n.ºs 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º,18.º.,19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 34.º, 35.º. são as que resultam do depoimento das únicas testemunhas ouvidas neste julgamento:
António e Carla, e que se encontram registados da seguinte forma:
III) O da testemunha António, encontra-se registado no ficheiro 20160706095857_371012_2896502.wma no sistema áudio citius do tribunal ad quo em:
00:00:01 Testemunha António 06-07-2016 09:59:00
00:00:00 Início Gravação 06-07-2016 09:58:58
00:17:54 Fim Gravação 06-07-2016 10:16:54
IV) O da testemunha Carla, encontra-se registado no ficheiro 20160706101655_371017_2896502.wma através do sistema áudio citius do tribunal ad quo em:
00:00:00 Testemunha Carla 06-07 00:00:01 Início Gravação 06-07-2016 10:16:57
00:27:08 Fim Gravação 06-07-2016 10:44:05
5.ª Estas duas testemunhas foram unânimes em referir que não participaram em quaisquer negociações relativamente à formação do contrato, tendo sido tudo entregue e feito pelo “homem no terreno” da A., Diretor Comercial da A., Engenheiro Paulo, que foi arrolado pela A. como sua testemunha, mas que foi prescindida pela A.
6.ª Dos depoimentos transcritos fala-se num contrato assinado, mas a verdade é que ele nunca apareceu, nunca foi junto pela autora nem poderia ser junto porque ele nunca existiu, nunca a R. assinou contrato algum, tanto que em 17 de Agosto de 2011 a R. ora recorrente ainda pedia o contrato de empreitada que nunca tinha sido realizado entre as partes.
7.ª Assim sendo, não tendo os como pode o tribunal ter dado como provado os factos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 24.º e 25.º, relativos à formação do contrato se, como vimos, não existe contrato escrito e nenhuma das testemunhas inquiridas negociou ou esteve presente negociações com a R. que aliás manifestam expressamente não conhecerem, pois tudo foi tratado por uma testemunha que não foi ouvida por ter sido prescindida pela A. ora recorridas (Eng. Paulo).
8.ª Não poderia nem deveria ter dado como provados estes factos que por não serem do conhecimento direto ou pessoal das testemunhas, suscitam elevadas dúvidas a sua existência, pelo que deveriam ter sido dado como não provados, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 414.º do Código de Processo Civil.
9.ª Neste caso concreto, o apuramento do facto se encontra tão desgarrado da realidade, porquanto, no caso da testemunha António resulta apenas da consulta de autos de medição que vimos terem sido elaborados totalmente afastados da vontade da Ré ora recorrente, a qual não os produziu, não os aceitou e nem os assinou. Que a testemunha não sabe quem os fez, como os fez e se representavam a realidade. Importa referir que a testemunha nem sequer sabe onde a obra se situava, nunca a visitou, não sabe o que se encontrava construído ou não.
10.ª O depoimento indireto da testemunha Carla não pode ser valorizado, porque resultou daquilo que lhes disse um dos seus funcionários relativamente a um contrato em que este alegadamente terá simulado um conjunto de elementos do mesmo e em que há fundadas suspeitas sobre este mesmo funcionário.
11.ª Ora, não pode o tribunal valorar um depoimento indireto nessas circunstâncias, prestada pela própria sócia gerente da A. ora recorrida, após a própria recorrida ter afastado, ter prescindido, da testemunha arrolada que era a única que tinha conhecimento do que se passava.
12.ª Então, temos o seguinte quadro: Na petição inicial narra-se um conjunto de elementos de facto sobre a existência de um contrato que foi negociado e celebrado por uma testemunha que se arrola, sobre pagamentos simulados, sobre obras a mais, tudo isso factos que são favoráveis à Recorrida. A recorrente, então Ré, impugna esses factos todos e designa-os como falsos. A parte a quem esses factos são favoráveis prescinde do depoimento da testemunha e apresenta como testemunha a sua própria sócia gerente e os factos que são extremamente duvidosos e postos em causa pela outra parte são dados como provados. Ora isto não faz sentido nenhum e nessas circunstâncias o depoimento indireto não pode ser valorado.
13.ª Os próprios factos dados como provados chocam entre si e com os depoimentos das testemunhas. No n.º 4.º dos factos dados como assentes na sentença recorrida dá-se como provado que “ O preço da empreitada de €.526.682,38, foi acordado entre as partes no dia 4 de Março de 2011 e corresponde ao somatório de valores das empreitadas parcelares”. No n.º 5.º dos factos dados como provados, o tribunal deu como assente que “ O prazo para a realização da empreitada foi de 240 dias a contar do início dos trabalhos.”
14.ª Do depoimento das testemunhas, verifica-se que a recorrida levou 180 dias para fazer um quinto da empreitada atento o alegado valor medido da obra construída (112000,00 €). Como é que poderia concluir os restantes 4/5 (quatro quintos) em sessenta dias?
15.ª Ora tudo isto mostra aquilo que a Ré ora recorrente sempre procurou demonstrar, de que não acordou nada com a A. ora recorrida, aliás nunca chegou haver entendimento das partes, o Eng Paulo era a ponte entre os diálogos. A R. nunca entrou em diálogo com mais nenhum representante oficial da empresa. O Eng. Paulo como era conhecido da R., de longa data, instrui-a e persuadiu-a a deixar começar a obra sem haver entendimento, alegando que essas formalidades se resolveriam ao logo da construção e que assim iam adiantando serviço.
16.ª Pelo depoimento das testemunhas, também se verifica que as mesmas não participaram em nenhuns autos de medição, tudo isso teria sido feito pelo Eng. Paulo. O conhecimento que a testemunha António tinha do objecto do processo era apenas aquele que decorria “dos papéis que lhe passaram nas mãos” como ele confirmou no seu depoimento e que se retranscreve aqui:
17.ª O desconhecimento dos elementos do contrato por parte da testemunha António era tal que nem sequer sabia bem onde se situava a obra:
18.ª Durante o seu depoimento, não foram mostradas às testemunhas quaisquer documentos, sejam eles autos de medição, faturas ou seja o que for. Pelo que eles não confirmaram, concretizaram ou explicaram documentos que todos eles tinham sido impugnados na douta contestação apresentada pela R. ora recorrente(cfr. artigos 3., 4., 7., 11. 13 da contestação).
19.ª O seu depoimento foi feito num vácuo, onde se diziam generalidades e banalidades não concretizadas. Nem poderia ser de outra forma, pois nenhuma delas tinha conhecimento direto de nada e nunca estivera sequer na obra. A única testemunha que poderia falar sobre a obra era o Eng. Paulo ou os operários, mas o primeiro foi prescindido o seu depoimento e os segundos nunca foram arrolados,
20.ª E mesmo o pouco que disseram sofreu contradições insanáveis no tocante aos autos de medição, pois no depoimento da primeira testemunha (António) os autos de medição com base nos quais se teriam emitido as faturas teriam sido assinados pela R. e ora recorrente, no depoimento da segunda testemunha (Carla) a R. e ora recorrente jamais assinou quaisquer autos de medição e sempre se recusou a fazê-lo.
21.ª Assim sendo, não tendo os como pode o tribunal ter dado como provado os factos 6.º, 7.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º , 26.º, 27.º, 28.º, 32.º, 33.º, 34.º e 35.º.36.º e 37.
22.ª Não poderia nem deveria ter dado como provados estes factos que por não serem do conhecimento direto ou pessoal das testemunhas, suscitam elevadas dúvidas a sua existência, pelo que deveriam ter sido dado como não provados, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 414.º do Código de Processo Civil.
23.ª As concretas provas que fundamentam uma decisão sobre a matéria de facto diversa da defendida pela decisão recorrida e que se considera erroneamente julgada no tocante aos pontos da matéria de facto como assentes e numerados pela sentença recorrida com os n.ºs 8.º,9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º E 17.º. são as que resultam do depoimento das únicas testemunhas ouvidas neste julgamento: António e Carla, e que se encontram registados da seguinte forma:
III) O da testemunha António, encontra-se registado no ficheiro 20160706095857_371012_2896502.wma no sistema áudio citius do tribunal ad quo em:
00:00:01 Testemunha António 06-07-2016 09:59:00
00:00:00 Início Gravação 06-07-2016 09:58:58
00:17:54 Fim Gravação 06-07-2016 10:16:54
IV) O da testemunha Carla, encontra-se registado no ficheiro 20160706101655_371017_2896502.wma através do sistema áudio citius do tribunal ad quo em:
00:00:00 Testemunha Carla 06-07-2016 10:16:57
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00:27:08 Fim Gravação 06-07-2016 10:44:05
24.ª Estas duas testemunhas foram unânimes em referir que a suposta simulação dos pagamentos foi acordada entre o “homem no terreno” da A., Diretor Comercial da A., Engenheiro Paulo, e a Ré ora recorrente S.
25.ª Não poderia nem deveria ter a sentença recorrida dado como provados os factos dados na sentença como provados e numerados com os n.ºs 8.º,9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º e 17.º., que por não serem do conhecimento direto ou pessoal das testemunhas, suscitam elevadas dúvidas a sua existência, pelo que deveriam ter sido dado como não provados, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 414.º do Código de Processo Civil.
26.ª O depoimento indirecto produzido por uma testemunha é, neste caso concreto, inadmissível, pois a jurisprudência tem entendido que o depoimento indireto só é admissível se se verificar a morte, anomalia psíquica superveniente ou a impossibilidade do engenheiro Paulo, pessoa que transmitiu os conhecimentos às testemunhas por depoimento indireto, ou se essa pessoa não pudesse ser encontrada, o que não aconteceu no presente caso, porque a testemunha originária (Eng. Paulo) só não apareceu no tribunal porque a recorrida então A. prescindiu do depoimento dela.
27.ª As concretas provas que fundamentam uma decisão sobre a matéria de facto diversa da defendida pela decisão recorrida e que se considera erroneamente julgada no tocante aos pontos da matéria de facto como assentes e numerados pela sentença recorrida com os n.ºS 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º e 33.º. são as que resultam do depoimento das únicas testemunhas ouvidas neste julgamento: António e Carla, e que se encontram registados da seguinte forma:
III) O da testemunha António, encontra-se registado no ficheiro 20160706095857_371012_2896502.wma no sistema áudio citius do tribunal ad quo em:
00:00:01 Testemunha António 06-07-2016 09:59:00
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00:17:54 Fim Gravação 06-07-2016 10:16:54
IV) O da testemunha Carla, encontra-se registado no ficheiro 20160706101655_371017_2896502.wma através do sistema áudio citius do tribunal ad quo em:
00:00:00 Testemunha Carla 06-07-2016 10:16:57
00:00:01 Início Gravação 06-07-2016 10:16:57
00:27:08 Fim Gravação 06-07-2016 10:44:05
28.ª Estas duas testemunhas foram unânimes em referir que não estiveram na reunião entre a R. e recorrente S, o seu advogado e o Eng. Paulo em representação da A. ora recorrida.
29.ª O que sabem dela foi o que presumivelmente lhes terá dito o referido Eng. Paulo.
30.ª Mas do que resulta dos depoimentos e das regras de experiência comum e da lógica das coisas não é que a R. ora recorrente S lhes terá mandado parar a obra, mas que, pelo contrário, a decisão da cessação dos trabalhos partiu da A. ora recorrida, porque entendeu que a recorrente não queria pagar.
31.ª Ora o depoimento das testemunhas relativamente a quem mandou parar a obra é dispare. A testemunha António diz que partiu de ambas as partes, não sabe com exactidão e a testemunha Carla disse que tinha sido da ré ora Recorrente.
32.ª Mas o que diz não faz sentido. Se aquilo que a testemunha Carla diz que a D. S estava a locupletar-se à conta da A., pois via crescer uma obra que não pagava, faz algum sentido ela mandar parar a obra, se estava a ser beneficiada com a actividade da A. ora recorrente’
33.ª As regras de experiência comum e as próprias palavras da sócia gerente da A., a testemunha Carla, são eloquentes: “Se uma pessoa leva tanto tempo para aprovar um auto de medição e se é interpelada para saber quando é que vai ter disponibilidade para o fazer e está sempre a encontrar desculpas para fugir à aprovação. Nós que andamos cá todos os dias temos esta sensibilidade.
“Não é possível é, após seis meses de obra, sem haver um pagamento manter esta situação. A Obraeuropa estava disponível para continuar os trabalhos, mas tinha de haver da parte deles um pagamento e eles nunca nos disseram que “estamos com dificuldade, mas naquele dia pagamos uma parte, pois não podemos pagar tudo. Vamos aprovar os autos…Não houve da parte deles absolutamente nada. Ela nunca disse que não tinha dinheiro, ela nunca disse se já tinha recebido ou não tinha recebido os fundos comunitários.”
34.ª Mas não são apenas esses factos trazidos pelas próprias testemunhas que nos levam a duvidar daquilo que a testemunha Carla diz.
35.ª Antes do mais, a testemunha não sabe, porque não esteve na reunião em que, segundo o que a A. ora recorrida alega, terá sido manifestado à A. por parte da Recorrente a vontade ou ordem para a A. cessar os trabalhos.
36.ª Depois, em inícios de 2012, isto é 4 meses depois, a A. ora recorrida saiu da Terceira, abandonando as obras que aqui tinha, pois não tinha condições económicas para as manter, tendo, inclusive, sido declarada insolvente em Março ou abril de 2012 (cfr. depoimentos das testemunhas).
37.ª A R. ora recorrente não tinha nenhum interesse que a empreiteira abandonasse a obra, porque dessa forma a R. além de perder a quantia que tinha adiantado à empreiteira, não possuía nenhuma estrutura concluída, não podendo ser reembolsada pelos custos das estruturas que foram alvo de candidatado à GRATER, nem fazer uso das infraestruturas para obter rendimentos dessas.
38.ª Por outro lado, A Ré não ganharia nada com essa simulação por si só, porque para haver descongelamento de verbas por parte da entidade pagadora é preciso fazer prova da existência da estrutura que é objecto de financiamento, no presente caso isso nunca seria possível, porque a construtora não conclui nenhuma das estruturas integradas nos ditos projetos candidatados à GRATER. Havendo assim todo o interesse por parte da R. que a construtora continua-se o seu trabalho ao contrario do que é dito pela A.
39.ª Na realidade, nos termos do artigo 42.º, n.º 4, da Portaria n.º 68/2009, de 21 de Agosto de 2009 da Secretaria Regional da Agricultura e Florestas, que regulamenta o Programa de Desenvolvimento Rural na Região Autónoma dos Açores de 2007-2013, abreviadamente designado por PRORURAL, impõe visitas ao local durante o período de execução dos investimentos, o mesmo impõe o artigo 28º do Regulamento (CE) n.º 1975/2006, de 7 de Dezembro.
40.ª Portanto, o raciocínio do julgador está em completa desconformidade com a legislação que o regulam o programa que suscitou a empreitada e com o depoimento da sócia gerente da A. que diz ter já recebido tudo.
41.ª Ora, a inexistência de depoimentos da única testemunha que conhecia dessa reunião, pois foi prescindida pela A., imporia ao tribunal não valorar os depoimentos indiretos da testemunha Carla, a qual, mesmo assim, sendo devidamente interpretado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, isto é contextualizando-o no conjunto da prova produzida e de acordo as regras de experiência comum, imporiam um julgamento da matéria de facto distinto do que foi realizado pelo julgador, que teria de ser no sentido de não considerar provados os factos por ele enumerados na sentença como provados em n.ºs 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 36.ª e 37.ª . Ao tê-lo feito o tribunal violou por erro de interpretação e de aplicação o disposto no artigo 607.º, n.º 5 do CPC.
42.ª A verdade é que a A. não conseguiu provar nenhum dos requisitos legais da simulação. É que as testemunhas que prestaram o seu depoimento nada sabiam sobre quaisquer acordos, pois não assistiram a nenhumas negociações e muito menos conseguiram determinar a relação existente entre a R. S e o R. J. A única pessoa que poderia dizer algo sobre isso, foi prescindida como testemunha pela A.
43.ª Abria-se um leque enorme de hipóteses, algumas delas estranhas totalmente à ora recorrente e decorrentes de acordo entre o outras partes, mas foi-se para a situação mais fácil e incompatível com os interesses da R., porquanto aquilo que se diz ter sido para interesse da R., em nada objectivamente a beneficia, porquanto a R. para receber os quantitativos da GRATER teria fazer prova da obra construída, através de uma vistoria, e só após isso seriam desbloqueadas as verbas.
44.ª Ao declarar existir simulação entre A. e R. S, o julgador violou a lei substantiva por erro de interpretação e aplicação do artigo 240.º do C. Civil.
45.ª A correta interpretação e aplicação do artigo 240.º do C. Civil imporia a não declaração da nulidade dos pagamentos efetuados à R.
A apelante terminou pedindo que a sentença recorrida fosse revogada e a apelante fosse absolvida do pedido.
Juntou um documento.
A A. contra-alegou, tendo rematado as suas alegações com as seguintes conclusões:
A) A ora Recorrente procedeu à junção de um documento com o recurso, mais concretamente, um alegado e-mail enviado pela própria para a aqui Recorrida, no dia 17 de Agosto de 2011, onde pedia o contrato de empreitada que nunca tinha sido concretizado pelas partes.
B) Da interpretação conjunta do artigo 651.º, número 1 do CPC, e dos artigos 423.º e 425.º, do mesmo Código, resulta que é inadmissível a junção do documento aqui junto.
C) O que o documento procura provar a própria Recorrente alega em contradição, nomeadamente quando impugna o ponto 3.º da petição inicial.
D) O documento junto pela Recorrente consiste num alegado e-mail enviado pela aqui Recorrente para a Recorrida e seus representantes, no dia 17 de Agosto de 2011, solicitando que fossem enviados uma série de documentos para que fosse elaborado o contrato de empreitada, mas o documento em causa não é sequer verosímil,
E) Impugna-se a autenticidade e veracidade do referido documento.
F) Acresce que a ora Recorrente não alegou qual o endereço eletrónico definido por acordo, como nunca o poderia fazer uma vez que como já referido, não consta do documento qualquer endereço electrónico para onde o mesmo terá sido alegadamente enviado, como tal, não pode ser conferida qualquer força probatória ao documento junto pela Recorrente.
G) Facilmente se verifica a omissão de outras características que surgem na impressão de comunicações electrónicas da plataforma Hotmail, nomeadamente:
H) A Recorrente alegou que nunca houve qualquer contrato escrito ou sequer qualquer entendimento entre as partes para a realização de uma empreitada
I) O contrato de empreitada encontra-se previsto e regulado nos artigos 1207.º a 1230.º do Código Civil, e consiste num contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
J) Ora, é corrente jurisprudencial unânime a validade de um contrato de empreitada celebrado verbalmente.
K) A Recorrente alegou, também, que as testemunhas limitaram-se a relatar acontecimentos que não presenciaram e nos quais não foram intervenientes.
L) Acresce que auscultadas as gravações a que a Recorrente faz alusão resulta de todas elas que as testemunhas depuseram sobre factos que lhe eram relatados pelo seu funcionário, responsável pela obra nos Açores: o Eng. Paulo.
M) As testemunhas disseram / relataram o discurso directo entre o referido Eng. Paulo que estava no terreno, a acompanhar a obra e a direcção da Recorrida, que fora convencida pelo referido engenheiro a satisfazer os intentos da Recorrente, nomeadamente extornando a esta dinheiros que receberam da Grater, apenas e só porque acreditavam que esta estava a passar por dificuldades, mas que lhes iria pagar o trabalho que estavam a desenvolver.
N) Pelo exposto, deve-se considerar que o argumento da Recorrente de que os factos não deviam ter sido considerado provados por alegadamente se basearem em depoimento indireto não merece qualquer tipo de acolhimento.
O) No entender da Recorrente já tinham decorrido 180 dias desde o início dos trabalhos previstos na empreitada e apenas tinham sido realizada um quinto dos mesmos, não seria minimamente expectável que os restantes quatro quintos pudessem ser realizados em 60 dias.
P) Pasme-se aqui o Douto Tribunal, quando a Recorrente começa por alegar que inexiste empreitada e depois diz que existe e até já estava atrasada!!
Q) Foram realizados trabalhos a mais na obra, a pedido da Recorrente e sob as indicações desta, tal como foi dado provado nos factos 24.º, 25.º, 34.º e 35.º da matéria assente.
R) Em parte alguma das alegações de recurso, apresentado pela Recorrente, foi referido que estes trabalhos a mais não tinham sido realizados pela aqui Recorrida.
S) De acordo com o artigo 1216.º, número 2, do Código Civil, as alterações ao plano convencionado confere um direito a um prolongamento do prazo estipulado para a execução da obra.
T) A Recorrente não conseguiu demonstrar, nem sequer indiciariamente, de que a obra estava de facto atrasada, quanto mais, que não tinham sido estipulados os 240 dias para a realização da mesma, e muito menos, que não tinham as partes chegado à acordo quanto aos termos da empreitada e dos trabalhos a mais solicitados pela própria Recorrente.
U) Ouvida a gravação a que faz referência a recorrente se algo se retira a este propósito é que as testemunhas foram credíveis, bem ao contrário do que a Recorrente quer dizer, isto não obstante lhe terem sido formuladas e reformuladas vezes sem conta as mesmas perguntas pelo mandatário da Recorrente.
V) Após ter referido que nunca tinham sido acordados os termos da empreitada, entra em clara contradição ao alegar que tinha todo o interesse em que a obra continuasse uma vez que já tinha procedido ao pagamento de quantias significativas.
W) As testemunhas foram unanimes em dizer o contrário, do que a Recorrente aqui quer.
X) Nenhuma das testemunhas sequer hesitou a referir que foi a Recorrente que impôs que a Recorrida deixasse a empreitada.
A apelada terminou pedindo que o recurso fosse julgado improcedente, com as consequências legais.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
As questões que se suscitam neste recurso são as seguintes: admissibilidade do documento junto com a apelação; impugnação da matéria de facto; existência da invocada simulação e direito reclamado pela apelante.
Primeira questão (admissibilidade de documento)
A apelante juntou, com a sua alegação de recurso, um documento, que consiste na reprodução de um alegado e-mail enviado pela R., em 17.8.2011, à A., em que a R. pede o envio de documentação “para a elaboração do contrato de empreitada.”
A apelante justificou a junção de tal documento pelo facto de “pela primeira vez em audiência se falou num contrato de empreitada formalizado”, sendo certo que a apelante nega que tal contrato alguma vez tenha existido.
A apelada insurge-se contra a junção de tal documento, por ser inadmissível.
Vejamos.
Como é sabido, a apresentação de prova documental em sede de recurso está sujeita a fortes restrições. Dispõe o n.º 1 do art.º 651.º do CPC que “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.”
A necessidade decorrente do julgamento proferido na 1.ª instância refere-se a inesperada abordagem de aspetos do litígio introduzida na ação pela sentença, que o recorrente quererá contrariar.
Já as situações excecionais a que se refere o art.º 425.º traduzem-se na impossibilidade, objetiva ou subjetiva, de a parte ter juntado o documento até ao encerramento da discussão na primeira instância.
Na sentença não se deu como provado que as partes assinaram um contrato escrito. Assim, é inútil a tentativa de impugnar um facto que não foi dado como provado. Por outro lado, quanto à afirmação, tout court, de que entre as partes havia sido celebrado um contrato de empreitada, já havia sido efetuada na petição inicial (art.º 3.º) e negada, embora em termos genéricos, pela R., na contestação (art.º 2.º). Assim, definida que ficou desde logo a controvérsia quanto a essa celebração de contrato, cabia à R. produzir, com o respetivo articulado ou, pelo menos, até ao encerramento da discussão, a prova ou contraprova pertinentes, não podendo invocar qualquer surpresa quanto ao a esse respeito afirmado pelas testemunhas na audiência final.
Por conseguinte, datando o aludido documento de momento anterior ao da instauração da ação e nada tendo sido alegado pela R. em termos de impossibilidade de o apresentar anteriormente, conclui-se pela inadmissibilidade do documento.
Haverá, assim, nos termos dos artigos 443.º n.º 1 do CPC e 27.º n.ºs 1 e 4 do RCP, que ordenar o desentranhamento do documento anexo à alegação da apelante e condená-la em multa que, tudo ponderado, se fixa em 1 UC.
Segunda questão (impugnação da matéria de facto)
Na sentença a quo deu-se como provada a seguinte
Matéria de facto
1.º A A. tem por objecto a execução de empreitadas de construção civil e obras públicas.
2.º A R. S tem um projecto de construção civil aprovado pela Câmara Municipal de Praia da Vitória para a construção de diversos equipamentos na sua propriedade, sita em Santa Cruz.
3.º Para a construção de todos os equipamentos integrantes do referido projecto a R. S acordou com a A. um contrato de empreitada.
4.º O preço da empreitada de €.526.682,38, foi acordado entre as partes no dia 4 de Março de 2011 e corresponde ao somatório de valores das empreitadas parcelares de:
1- Montagem do estaleiro no valor de €:12.000,00
2- Estabelecimento Comercial no valor de €:243.464,14
3- Espaço Recreativo no valor de €:82.126,29
4- Clínica no valor de €:99.877,13
5- Animais no valor de €:20.361,96
6- Box no valor de €: 68.852,86.
5.º O prazo para a realização da empreitada foi de 240 dias a contar do início dos trabalhos.
6.º A R. S acordou com a A. efectuar o pagamento dos trabalhos executados 60 após a elaboração dos autos de medição mensais dos trabalhos executados.
7.º Com o acordo da R. S a A. iniciou a execução da obra a 21 de Março de 2011.
8.º Quando a A. deu início à execução da empreitada foi abordada pela R. S no sentido daquela emitir facturação para esta apresentar na Grater – Associação de Desenvolvimento Regional com vista a conseguir a obtenção de fundos comunitários a que se tinha candidatado.
9.º A R. S disse à A. que precisava de demonstrar junto da referida Associação que já tinha pago a facturação emitida e convenceu a A. a colaborar num plano, por si idealizado, com vista a convencer o organismo que disponibilizava os apoios comunitários.
10.º A R. S elaborou um plano de facturação que devia ser emitida pela A. e convenceu-a a emitir essa facturação e, em simultâneo, dar essa facturação como recebida.
11.º Para tanto, logo após a emissão de cada factura, a R. S enviava um cheque à ordem da A. que esta levantava e, de imediato, o montante recebido era devolvido à R. S, através de depósitos para a conta (…) no Millennium BCP titulada por pessoa de sua confiança, de nome J, 2.ºR., e indicado por ela.
12.º A A. consentiu e acordou no plano que lhe foi apresentado pela R. S.
13.º Assim e não tendo por base os trabalhos efectivamente executados, mas obedecendo ao plano apresentado pela R. S, a A. emitiu as seguintes facturas:
1- Factura n.º 1639, com data de 31/03/2011, auto de medição n.º1, referente ao projecto “casa da Avó” no valor de €:15.000,00
2- Factura n.º 1648, com data de 04/04/2011, auto de medição n.º2
- finalização das Fundações e levantamento das paredes principais, referente ao projecto “casa da avó”, no valor de €:20.000,00
3- Factura n.º 1649, com data de 07/04/2011, auto de medição n.º3
- colocação de placa, referente ao projecto “casa da avó”, no valor de €:20.000,00
4- Factura n.º 1650, com data de 12/04/2011, auto de mediação n.º4
– acabamentos finais, referente ao projecto “casa da avó” no valor de €:20.000,00
5- Factura n.º 1651, com data de 15/04/2011, auto de mediação n.º5
- inicio de obra, referente ao projecto “Quinta Pedagógica”, no valor de €:15.000,00
6- Factura n.º 1652, com data de 18/04/2011, auto de medição n.º6
- finalização do 1.º grupo de casotas “Ruminantes”, “Projecto Quinta Pedagógica, no valor de €:15.000,00
7- Factura n.º1653, com data de 21/04/2011, auto de medição n.º7
- finalização do 2.º grupo de casotas “roedores”, “Projecto Quinta Pedagógica” no valor de €:15.000,00
8- Factura n.º1654, com data de 26/04/2011 auto de medição n.º8
- finalização 3.º grupo de casotas, “suínos”, “Quinta Pedagógica”, no valor de €:15.000,00.
14.º Para dar a aparência de que as facturas emitidas pela A. tinham sido pagas pela R. S, esta emitiu a favor da A. os seguintes cheques:
1. Com data de 31/03/2011, cheque n.º4632587831, no valor de €:15.000,00
2. Com data de 05/04/2011, cheque n.º 4632587734, no valor de €:20.000,00
3. Com data de 08/04/2011, cheque n.º 4632587637, no valor de €:20.000,00
4. Com data de 13/04/2011, cheque n.º 4632587540, no valor de €:20.000,00
5. Com data de 18/04/2011, cheque n.º 4632587443, no valor de €:15.000,00
6. Com data de 21/04/2011, cheque n.º 4632588025, no valor de €:15.000,00
7. Com data de 26/04/2011, cheque n.º 4632588122, no valor de €:15.000,00
8. Com data de 27/04/2011, cheque n.º 4632588219, no valor de €:15.000,00.
15.º A A., no cumprimento do acordado com a R. S, transferiu para a conta n.º (…), do Millennium BCP titulada, por J, os seguintes montantes:
1- A 04/04/2011 €:12.000,00
2- A 05/04/2011 €:3.000,00
3- A 06/04/2011 €:12.000,00
4- A 07/04/2011 €:9.000,00
5- A 11/04/2011 €:12.000,00
6- A 12/04/2011 €:8.000,00
7- A 14/04/2011 €:8.000,00
8- A 18/04/2011 €:11.000,00
9- A 20/04/2011 €:9.000,00
10- A 21/04/2011 €:6.000,00
11- A 26/04/2011 €:9.500,00
12- A 26/04/2011 €:5.500,00
13- A 27/04/2011 €:11.000,00
14- A 27/04/2011 €: 4.000,00
15- A 28/04/2011 €:10.000,00
16- A 28/04/2010 €: 5.000,00.
16.º Com a emissão das facturas por parte da A., com a respectiva emissão dos cheques por parte da R. S e a devolução do dinheiro à R. S por parte da A., através do depósito dos valores na conta do R. J, todos sabiam que esta operação não se destinava a cumprir o contrato de empreitada celebrado entre a A. e a R. S.
17.º Com a utilização de um intermediário na movimentação do dinheiro permitia à R. S demonstrar junto da Grater-Associação de Desenvolvimento Regional e entidade gestora do PRORURAL (Programa para o Desenvolvimento Rural da R.A.A.) que já tinha gasto na execução da empreitada o montante de €.135.000,00.
18.º.º A A. 30 de Junho de 2011 elaborou o auto de medição n.º1 dos trabalhos efectivamente executados em obra até aquela data, cujo valor ascendia a €:55.753,88, sem IVA, não incluído as alterações solicitadas pela R.
19.º O auto foi entregue à R. naquela data com vista à sua aceitação.
20.º A R. S foi diversas vezes interpelada pela A. para se pronunciar sobre o conteúdo do auto de medição n.º1, durante o mês de Julho, mas esta furtou-se sempre a pronunciar-se sobre o mesmo.
21.º A A. a 30 de Julho de 2011 elaborou o auto de medição n.º2 dos trabalhos efectivamente executados em obra durante o mês de Julho, no valor de €:11.965,36, sem IVA, não incluindo as alterações solicitadas pela R.
22.º O auto foi entregue à R. S, naquela data com vista à sua aceitação.
23.º A R. S, no início de Agosto de 2011 foi diversas vezes interpelada para se pronunciar sobre o conteúdo do auto de medição n.º2, mas esta furtou-se sempre a pronunciar-se sobre o mesmo.
24.º Todos os trabalhos executados em obra, incluindo a execução de alterações ao projecto inicial foram executados no cumprimento de instruções dadas pela R. S e sob a sua supervisão.
25.º Tendo sido acordado que todas as alterações seriam contabilizadas posteriormente.
26.º Face ao volume de trabalho já executado a A. questionou a R. S no sentido desta proceder ao pagamento, ainda que parcial, da obra já realizada.
27.º A R. S no dia 16 de Agosto de 2011 ordenou a paragem dos trabalhos e informou que já não queria continuar a obra.
28.º A R. S Borges informou que a A. deveria tratar com o seu Advogado, Dr.F, de todas as questões emergentes da sua decisão em não continuar a empreitada.
29.º No final de Setembro de 2011 o Dr.F e o Eng.º Paulo, representando a A., realizaram uma reunião no escritório do primeiro, na qual o Dr.F informou que a A. deveria fechar a obra, desmontar o estaleiro e que fizesse o levantamento de todos os trabalhos efectivamente feitos.
30.º A A., em cumprimento da ordem recebida, levantou o estaleiro e procedeu ao levantamento total dos trabalhos executados, através do “auto de medição final” elaborado a 27 de Outubro de 2011, que foi entregue à R.
31.º No dia 2 de Novembro de 2011 o Eng.º Paulo, em representação da A. reuniu com o Eng. Oliveira, representante técnico da S e com a própria com vista a aferir os autos de medição elaborados pelas duas partes.
32.º A R. S e o seu técnico não apresentaram nenhum auto de medição e informaram o Eng. Paulo que o apresentariam até ao final de Novembro de 2011.
33.º O que nunca chegou a acontecer.
34.º O remanescente da dívida reflectida no auto de medição final deve-se à execução de trabalhos não previstos no projecto inicial mas mandados executar pela R. S.
35.º A A., em cumprimento do contrato de empreitada inicial e das alterações solicitadas pela R. S executou os seguintes trabalhos:
1- Estaleiro €: 9.600,00
2- Estabelecimento Comercial
Movimentos de terras
2.1-Desmatação, desenraizamento e escavação de camada vegetal existente, incluindo transporte a vazadouro dos produtos sobrantes, com todos os meios necessários €: 352,00
2.2-Escavação em terra, na zona de intervenção para ficar à cota de trabalho, incluindo regularização final, com todos os meios necessários €: 660,00
2.3-Escavação em abertura de fundações, em terra, incluindo compactação e regularização do fundo da mesma, entivação quando necessária, com todos os meios necessários €: 529,32
2.4-Transporte e vazadouro das terras provenientes das escavações, incluindo carga e descarga das mesmas, com todos os meios necessários €: 181,97 Betões
2.5- Fornecimento a assentamento de betão de limpeza com 150Kg cimento/m3, em elementos de fundação, incluindo regularização final, com todos os meios necessários €:732,18
2.6- Fornecimento e assentamento de betão C16/20 armado com aço A400NR, incluindo cofragem, descofragem, escoramento, vibração mecânica, regulação final e regra, com todos os meios necessários.
2.6.1- em execução de sapatas €: 15.374,50
2.6.2- em execução de viga de fundação €: 3.860,24
2.6.3- em execução de pilares €: 2.505,98
2.6.4- em execução de vigas €: 2.168,70
2.6.5- em execução de lajes maciças €: 652,22
2.6.6- em execução de lajes de escadas €: 114,29
Lajes
2.7- Fornecimento e assentamento de lajes aligeiradas composta por vigotas em betão pré-fabricado, abobadilhas de betão, armadura de distribuição e lâmina de compressão €: 3.662,01
Alvenaria
2.8- Fornecimento e execução de alvenaria em blocos de betão pré-fabricado, assente com argamassa de cimento e areia ao traço 1:4, em elevação de paredes duplas
2.8.1- Blocos de 50x20x27, com 0,30ml de espessura no limpo €: 958,72
3- ANIMAIS
Movimentos de terras
3.1- Desmatação, desenraizamento e escavação de camada vegetal existente, incluindo transporte e vazadouro dos produtos sobrantes, com todos os meios necessários €: 352,00
3.2- Escavação em terra, na zona de intervenção para ficar à cota de trabalho, incluindo regularização final, com todos os meios necessários €: 660,00
3.3- Escavação em abertura de fundações, em terra, incluindo compactação e regularização do fundo da mesma, entivação quando necessária, com todos os meios necessários €: 114,84
3.4- Transporte a vazadouro das terras provenientes das escavações, incluindo carga e descarga das mesmas, com todos os meios necessários €: 39,49
Betões
3.5- Fornecimento e assentamento de betão de limpeza com 150Kg cimento/m3, incluindo regularização final, com todos os meios necessários €: 144,60
3.6- Fornecimento e assentamento de betão C16/20 armado com aço A400NR, incluindo cofragem, descofragem, escoramento, vibração mecânica, regularização final e regra, com todos os meios necessários.
3.6.1-Em execução de Sapatas €: 1.808,76
3.6.2-Em execução de viga de fundação €: 1.280,00
3.6.3-Em execução de pilares €: 738,29
3.6.4-Em execução de vigas €: 1.720,52
Cobertura
3.7-Fornecimento e execução de cobertura do tipo ERFI 4-241-45 ou equivalente com 0,6mm de espessura, incluindo todos os remates de série, acessórios e todos os demais trabalhos necessários ao seu bom Acabamento €: 2.785,48
Alvenarias
3.8-Fornecimento e execução de alvenaria em blocos de betão pré-fabricado, assente com argamassa de cimento e areia ao traço 1:4, em elevação de paredes simples
3.8.1-Blocos de 50x20x27, com 0,30m de espessura no Limpo €: 2.765,96
3.8.2-Blocos de 50x20x10, com 0,13m de espessura no limpo €: 515,63
Revestimentos em paredes
3.9-Salpico, emboço e reboco com argamassa de cimento e areia com aditivo hidrofugo, em alvenaria exterior, com acabamento areado fino, pronto a receber
Pintura €: 1.887,58
Pavimentos
3.10-Fornecimento e assentamento de camada de betão armado com malhasol CQ30, incluindo regularização Final €: 2.889,98
3.11-Fornecimento e assentamento de betonilha de regularização incluindo regularização final €: 1.387,19
4- Arranjos exteriores
4.1-Execução de muro em pedra seca com altura até 1,20m (sem fornecimento de pedra) €: 18.425,00
4.2-Muro de suporte em alvenaria de pedra seca argamassada (sem fornecimento de pedra) €: 6.363,50
4.3-Forra de pedra em paredes e chafariz (sem fornecimento de pedra) €: 506,00
4.4-Execução de pavimento em calçada existente €: 440,00
4.5-Colocação de lancil existente €: 352,11
4.6-Escavação geral para implantação de novos muros €: 6.077,50
4.7-Execução de vala para infraestrutura de electricidade desde a entrada da obra até cada edifício €: 1.808,40
4.8-Coroamento de muros em betão €: 9.900,00
5- Outros trabalhos
REDE DE ÁGUA
5.1-Execução de vala para infra-estrutura de abastecimento de água desde a entrada da obra até cada edifício €: 1.518,00
5.2-Execução de tanque em alvenaria de blocos de betão rebocados, incluindo instalação de tela pitonada para impermeabilização do mesmo €: 1.350,00
REDE DE ESGOTOS
5.3-Execução de sumidouros em manilhas de betão furadas, incluindo filtro em bagacina e tampas metálicas €: 3.400,00
5.4-Execução de fossa séptica €: 750,00
5.5-Execução de caixas de visita quadradas 0,5*0,5 em alvenaria de blocos de betão incluindo tampa
Metálica €: 220,00
5.6-Execução de passeio em betão C16/20 em frente a Coelheira €: 158,40
5.7-Fornecimento de telha regional cerâmica €: 572,00
36.º A A., na execução da empreitada, iria obter um proveito de 10% do valor da empreitada.
37.º A A. interpelou, por carta registada com aviso de recepção, a R. S Borges a 13/01/2012 para esta pagar a factura dos trabalhos realizados e a indemnização, mas esta não pagou.
O Direito
Nos termos do n.º 1 do art.º 662.º do CPC “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do art.º 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (n.º 2 alínea a) do art.º 640.º do CPC).
In casu, a apelante impugna os factos dados como provados na sentença sob os números 3 a 37, ou seja, a quase totalidade da matéria de facto dada como provada. Para tal a apelante invoca a inexistência de prova, em particular a pouca credibilidade dos dois depoimentos testemunhais prestados.
Vejamos.
Impugnando os aludidos factos dados como provados, a apelante pretende que não se dê como provado que a A. e a R. celebraram entre si um contrato de empreitada (facto 3.º), o preço acordado e os valores parcelares referidos em 4.º, o prazo de execução da obra, modos de pagamento do preço e início da obra (5.º a 7.º), os factos atinentes à simulação de pagamentos de trabalhos (8.º a 17.º), os factos respeitantes aos trabalhos executados pela A. e o seu custo (18.º a 21.º, 34.º e 35.º), a apresentação à R., pela A., dos autos de medição dos trabalhos realizados e a reclamação do seu pagamento (22.º a 26.º), a desistência da obra por parte da R. (27.º a 30.º), a abstenção da R. na contabilização dos trabalhos realizados (31.º a 33.º), o prejuízo sofrido pela A. (36.º) e a interpelação da R. para pagar (37.º).
Quanto à celebração de um contrato de empreitada entre a A. e a R.:
Está provado, sem impugnação, que a A. tem por objeto a execução de empreitadas de construção civil e obras públicas (1.º da matéria de facto). Está também provado que a R. tem um projeto de construção civil aprovado pela Câmara Municipal de Praia da Vitória para a construção de diversos equipamentos na sua propriedade, sita em Santa Cruz (2.º da matéria de facto). Ora, a R., na sua contestação, admitiu que a A. executou trabalhos na sua propriedade, tendo até feito a descrição de alguns desses trabalhos, embora para lhes imputar defeitos (vide artigos 15.º a 24.º). Mais, na sua apelação a R. invoca ter efetuado avultados pagamentos à A., que são aqueles que a A. alega terem sido simulados (vide página 52, dois últimos parágrafos, da alegação do recurso). Assim, conjugando estes elementos com os autos de medição juntos aos autos e com o depoimento das testemunhas António, que era o financeiro da A. à data dos factos, responsável pelos recebimentos e pagamentos e elaboração da faturação, e Eng. Carla, que era a sócia-gerente da A. à data dos factos, não vislumbramos razões para duvidar que entre as partes foi celebrado um contrato de empreitada, cuja redução ou não a escrito é, in casu, irrelevante (note-se que a obrigação de redução a escrito, constante no art.º 29.º do Dec.-Lei n.º 12/2004, de 09.01, em vigor à data dos factos, é uma nulidade atípica, de conhecimento não oficioso, que não foi invocada pela dona da obra – neste sentido, cfr., v.g., acórdão desta Relação, de 10.3.2015, processo 215314/09.3YIPRT.L1-1, e acórdão da Relação de Guimarães, de 31.5.2012, processo 1085/10.7TBBCL-A.G1).
Contrariamente ao alegado pela apelante, o depoimento das duas referidas testemunhas não é um depoimento indireto ou de ouvir dizer, pois assenta, no essencial, em factos do seu conhecimento pessoal, o que bem se compreende, face às funções que exerciam na empresa A. à data dos factos. É certo que o depoimento do Eng. Paulo, que interveio diretamente na contratação e execução da empreitada, conforme foi afirmado no decurso da audiência, teria interesse. Mas, contrariamente ao alegado pela apelante, não foi arrolado pela A. como sua testemunha e depois prescindido: essa pessoa não foi arrolada como testemunha por nenhuma das partes, sendo certo que a ilustre mandatária da A., nas alegações orais proferidas a final da audiência de julgamento, afirmou que tal se deveu ao facto de se ter mostrado impossível identificar o seu paradeiro. De todo o modo, contrariamente ao processo penal, em que o depoimento indireto é admitido em circunstâncias restritas (cfr. art.º 129.º do CPP: 1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas. 2 - O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha. 3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.), em processo civil não existem limitações à admissão de depoimentos indiretos, cuja força probatória será apreciada livremente pelo tribunal (art.º 396.º do CPC – vide, v.g., acórdãos da Relação de Guimarães, de 26.01.2012, processo 373/11.0TCGMR-C.G1; da Relação de Lisboa, de 11.01.2011, processo 152/09.4TBPDL.L1-7 e da Relação de Lisboa, de 22.5.2014, processo 3069/06.0TBALM.L2-2, citados pela apelada).
Quanto aos pagamentos efetuados pela R. à A., a própria R., na apelação, os admite, estando documentados também nos autos (documentos 11 a 18 juntos com a p.i.). Só que também está documentado nos autos que a totalidade do valor desses pagamentos foi, em datas logo subsequentes, transferida para a conta do segundo R. (vide documentos 19 a 26 juntos com a p.i.). E essas transferências foram efetuadas pela testemunha António, sob instruções de Carla, conforme ele confirmou na audiência, assim como Carla. Tendo a testemunha Carla relatado que tal se deveu a pedido da 1.ª R., transmitido por Paulo, pessoa de quem a testemunha não tinha nem teve razões para duvidar. Acresce, a tudo isto, a circunstância de o 2.º R., citado para a ação, não ter contestado a simulação e a receção de depósitos em que foi implicado.
Por conseguinte, nesta parte (matéria de facto atinente ao simulado pagamento de preço), não vemos razões para alterar a decisão de facto.
Quanto aos trabalhos executados pela A., mostram-se pormenorizadamente descritos nos autos de medição juntos como documentos 27 a 29, sendo certo que a R. não apresentou qualquer descrição alternativa aos trabalhos que admitiu terem ocorrido. Note-se que tendo a A. enviado uma carta registada, com aviso de receção, à R., reclamando o valor indicado desses trabalhos, carta essa que a R. recebeu (documentos n.º 30 a 32 juntos com a p.i.), a R. nada respondeu, o que de certa forma constitui aquiescência ao reclamado. A testemunha António Carmo confirmou a emissão dos autos de medição, à luz dos quais ele próprio emitia as faturas; também a testemunha Carla, que se deslocava semanalmente ou quinzenalmente à ilha Terceira, onde a obra estava a efetuar-se, confirmou que os trabalhos executados, seja os previamente contratados, seja os que se realizaram a mais, a pedido da R., foram descritos nos autos de medição, autos esses que a testemunha mandou passar, pese embora as dilações que a R. causou a esse ato, conforme a própria testemunha relatou, na sequência de diversas conversas telefónicas que teve com a R. na ocasião dos factos.
No que concerne à desistência da obra por parte da R., tal foi perentoriamente afirmado pela testemunha Carla, dizendo que a R., vendo-se pressionada para efetuar pagamentos, pelo menos parciais, dos trabalhos executados (tendo até a testemunha tido uma reunião, na ilha Terceira, com uma funcionária da instituição que pagava os fundos comunitários, a qual lhe deu a entender que a R. já tinha recebido pagamentos), acabou por fazer saber, através do seu advogado, que não pretendia a continuação da obra, tendo dado instruções à A. para levantar o estaleiro da obra. E, mais uma vez, aqui se remete para a carta que a A. enviou à R., em que se imputa a esta a iniciativa de desistência na conclusão da obra, sem que a R. tivesse retorquido com a negação de tal afirmação. Entre este depoimento e o de António não houve qualquer contradição relevante, sendo certo que, quanto às razões da paragem da obra, este imputou-a à R., que não pagava, ignorando de quem foi a iniciativa de mandar parar definitivamente a obra.
Quanto aos prejuízos decorrentes da não conclusão da obra, correspondentes à margem de lucro esperada, ambas as testemunhas depuseram no sentido de que corresponderia a cerca de 10% do valor do custo total da obra.
Assim, sendo certo que a R. não apresentou qualquer prova em sentido contrário (tendo prescindido da totalidade das suas testemunhas), afigura-se-nos não haver razões para alterar a decisão de facto.
Terceira questão (simulação e direito reclamado pela apelante)
O art.º 240.º do Código Civil dispõe o seguinte:
“1. Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado.
2. O negócio simulado é nulo.”
Os elementos integradores da simulação, conforme ressalta daquela disposição, são os seguintes:
- Divergência intencional entre a vontade e a declaração;
- Acordo entre declarante e declaratário (acordo simulatório);
- Intuito de enganar terceiros.
Quanto ao terceiro elemento (intuito de enganar terceiros), não deve ser confundido com o intuito de prejudicar. Pegando nas palavras do Professor Manuel de Andrade, “enganar quer dizer iludir. E pode ter-se em vista enganar terceiro não para prejudicá-lo, mas para se defender um legítimo interesse próprio ou até para beneficiar esse terceiro” (Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Almedina, 1983, página 170). “O que constitui elemento de simulação é, pois, o intuito de enganar ou iludir (animus decipiendi) e não o intuito de prejudicar, isto é, de causar um dano ilícito (animus nocendi)” (obra citada, pág. 171).
Dispõe o art.º 242.º n.º 1 do Código Civil que “sem prejuízo do disposto no artigo 286.º, a nulidade do negócio simulado pode ser arguida pelos próprios simuladores entre si, ainda que a simulação seja fraudulenta.”
In casu, ocorreram atos simulados, que foram a emissão de faturas e recibos justificativos de pagamentos por meio de cheques que não correspondiam a verdadeiros pagamentos de trabalhos executados pela empreiteira, antes se destinavam a criar a aparência de despesas com o intuito de obter a antecipação da receção de fundos comunitários, a fim de a R. reunir os fundos necessários ao pagamento da empreitada.
Por outro lado, provado ficou que entre a A. e a R. foi celebrado um contrato de empreitada, isto é, a A. obrigou-se a realizar para a R. uma determinada obra, mediante o pagamento de um preço (art.º 1207.º do Código Civil).
A A. efetuou alguns trabalhos em execução da empreitada e a pedido da R., até que a R. desistiu da obra.
Ora, o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra (art.º 1229.º do Código Civil).
Foi nesse sentido que a R. foi condenada, sendo certo que nada antes havia pago, face à natureza simulada dos pagamentos inicialmente efetuados.
A sentença deve, pois, ser confirmada.
DECISÃO
Pelo exposto:
1.º - Julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a sentença recorrida;
2.º - Nos termos dos artigos 443.º n.º 1 do CPC e 27.º n.ºs 1 e 4 do RCP, ordena-se o desentranhamento do documento junto com a alegação da apelante e condena-se a apelante em 1 UC de multa.
As custas da apelação são a cargo da apelante, que nela decaiu.
Lisboa, 06.7.2017
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Jorge Leal
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Ondina Carmo Alves
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Pedro Martins |
