| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
7ªASECÇÃO CÍVEL
I – A, S. A., intentou contra N, S. A., a presente acção declarativa, com processo ordinário, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 126.058,83, acrescida de juros de mora vencidos desde 28.2.2003 no valor de € 16.370,38 e dos vincendos até integral pagamento, uns e outros à taxa de 12%.
Alegou, em síntese, que:
- celebrou com a ré dois contratos de subempreitada, a findar em Dezembro de 2000, para executar e montar instalações eléctricas em dois prédios cuja construção fora adjudicada à ré;
- verificaram-se atrasos na construção em trabalhos a cargo da ré, os quais impediram o prosseguimento dos trabalhos da autora;
- outros trabalhos da ré foram feitos de molde a estragar instalações já feitas pela autora, sem que a esta tivesse sido dado conhecimento oportuno, o que atrasou e dificultou as reparações;
- foram adjudicados pela ré à autora diversos trabalhos a mais que atrasaram a execução de trabalhos inicialmente previstos;
- os trabalhos da autora só vieram a terminar em Março de 2002, desmobilizando então a autora o estaleiro instalado desde Junho de 2000, com um atraso de 15 meses em relação ao previsto, sendo cerca de 12 destes meses da responsabilidade da ré, dando lugar a custos por aquela suportados no montante de € 126.058,83;
- a autora enviou à ré uma factura por este montante emitida em 31-12-2002, a vencer-se em 60 dias, que não foi paga.
A ré na contestação apresentada pediu a absolvição do pedido.
Em síntese, imputou à autora a causa do atraso dos trabalhos por esta executados e alegou que a manutenção dos estaleiros foi uma opção desnecessária da autora, dada a pequena relevância dos trabalhos que faltava executar.
Houve réplica e, realizada a audiência de julgamento, respondeu-se à matéria de facto levada à base instrutória e, subsequentemente, foi proferida sentença que, julgando a acção procedente, condenou a ré no pedido.
Inconformada, apelou a ré, tendo apresentado alegações onde, pedindo a revogação da sentença, formulou conclusões defendendo, em síntese, que:
a) A sentença, ao considerar irrelevante a sua parcial falta de culpa nos atrasos verificados, violou o disposto no art. 798º do C. Civil;
b) A sentença, ao considerar irrelevante a prova feita quanto à culpa da autora, violou o disposto no art. 570º do C. Civil;
c) Do compromisso assumido pela autora no sentido de concluir a obra até 21.9.2001 e da demonstração feita de que a autora se atrasou culposa e significativamente na execução desses trabalhos deveria ter-se extraído a não imputação, à ré, de responsabilidade pelos danos sofridos entre 22.9.2001 e fim de Março de 2002;
d) Provada a culpa do lesado sem determinação do seu efeito exacto no atraso da obra, deveriam os danos ter sido fixados de acordo com a equidade, nos termos dos arts. 570º e 566º, nº 3 do C. Civil, reduzindo-se a indemnização “para valor não superior ao que corresponde ao atraso entre o final de Dezembro de 2000 e 21 de Setembro de 2001” (sic)
e) Os factos 46 e 47 da sentença deveriam ter sido dados como não provados;
f) Tais factos integram, aliás, um dano indirecto, não tendo nexo causal com os factos;
g) Os factos 40, 41 e 43 da sentença deveriam ter sido julgados não provados, ou, pelo menos, provados em medida a fixar equitativamente em valor não superior a um terço do alegado pela autora;
h) As despesas com aluguer de automóveis, portagens e combustíveis no norte do país referem-se em parte a pessoa sem relação conhecida com a obra e residente a cerca de 400 kms. do local da sua realização, tendo sido falsamente imputadas à obra em causa.
Nas contra-alegações apresentadas, a autora sustentou a improcedência do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossa apreciação as enunciadas pela recorrente nas suas conclusões, visto serem estas, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso.
II – Na sentença vêm descritos como provados os seguintes factos:
1. A A. dedica-se à montagem, instalação e manutenção de infra-estruturas eléctricas e de telecomunicações em edifícios e construções de todo o género;
2. Em 26 de Junho de 2000, A. e R. celebraram dois contratos de empreitada, nos termos dos quais a A. se obrigava a executar e montar as instalações eléctricas em dois edifícios cuja construção tinha sido adjudicada à R. pela E;
3. O valor contratual de cada uma das referidas empreitadas fixou-se em 69.199 703$00 (€345.166, 66);
4. E ficou estabelecido, em cada um dos contratos, que os trabalhos deveriam estar concluídos em Dezembro de 2000;
5. Ficou também estabelecido que a R. faria uma retenção de 5% do valor de cada factura passada pela A., como garantia de bom cumprimento, sendo que os valores retidos deveriam ser devolvidos uma vez decorridos 180 dias da data da recepção provisória dos trabalhos;
6. Acordou-se ainda que os atrasos provocados cuja responsabilidade fosse alheia à A. «seriam objecto de análise com vista às consequentes adequações do programa de trabalhos e pagamentos indemnizatórios»;
7. Mais ficou estabelecido que, nos casos omissos, seria aplicável a legislação portuguesa relativa a empreitadas de obras públicas;
8. A R. veio a adjudicar à A. a execução de vários trabalhos que não estavam compreendidos nos contratos inicialmente celebrados, como a instalação de dois pára-raios e a execução de vários melhoramentos da iluminação das lojas e salas de condóminos;
9. Os trabalhos a mais solicitados pela R. implicaram mudanças nos planos da execução das instalações eléctricas, pelo que muitos dos trabalhos inicialmente previstos no contrato só puderam ser executados depois de terminados os referidos trabalhos a mais e a adjudicação destes foi na maior parte dos casos, posterior a Dezembro de 2000;
10. Por causa da adjudicação de trabalhos a mais, foi alterada a forma de instalação dos cabos eléctricos nas zonas comuns dos edifícios, sendo que inicialmente se previa que os mesmos iriam ser fixados com braçadeiras e depois ficou estipulado que a R. procedesse à elaboração de calhas para instalação dos cabos;
11. A A. veio a concluir os trabalhos de instalação eléctrica no final de Março de 2002;
12. Em 28 de Fevereiro e 28 de Março, ambos de 2002, procedeu-se à recepção provisória dos trabalhos no edifício A2.4 e A2.3, respectivamente;
13. Por fax de 3 de Abril de 2002, e em resposta a um fax da A. de 28 de Março, a R. autorizou a A. a «sair da obra», ficando os últimos ensaios, que requeriam a presença da empresa AL, adiados para data posterior, a combinar;
14. Nessa altura, a A. desmobilizou o estaleiro, comum aos dois edifícios da E, que se vinha mantendo no local desde Junho de 2000;
15. O preço global da subempreitada fixado inicialmente nos contratos que a A. celebrou com a R., incluía apenas os custos com a manutenção do estaleiro até Dezembro de 2000, não tendo sido tidos em conta, quando a A. procedeu ao cálculo dos custos do estaleiro para efeitos de fixação do valor contratual da obra, os 12 meses que se revelaram necessários para finalizar a montagem e ensaios da instalação eléctrica dos edifícios E A2.3 e A2.4;
16. Após recusa da R de pagar à A. qualquer valor a título de despesas com o estaleiro para além daquele que havia sido inicialmente acordado e que estava englobado no preço global das empreitadas, com data de 31.12.2002, a A. emitiu em nome da R. a factura n.° 430200088, no valor de €126.058,83, com vencimento 60 dias após a sua emissão, a qual lhe enviou acompanhada de um mapa justificativo das despesas mensais do estaleiro;
17. Após a celebração dos contratos, a A. iniciou os trabalhos;
18. Cerca de dois meses após, havia atrasos nos trabalhos de construção civil, a cargo da R., dos dois edifícios E;
19. A quantidade de trabalhos de construção civil em atraso foi aumentando, enquanto decorria o prazo acordado para a realização dos trabalhos da A;
20. No final de Dezembro de 2000, verificava-se que as paredes e os tectos das obras não estavam pintados, nem totalmente rebocados e estucados e o chão não estava nivelado nem pavimentado;
21. Não foi possível prosseguir alguns trabalhos de instalação eléctrica sem a prévia conclusão das estruturas de construção civil que a suportam;
22. Sem a estruturação em cimento e sem o reboco e pinturas das paredes e do tecto e sem estar cimentado o chão, a A. não pôde manter os quadros eléctricos, nem instalar os terminais eléctricos ou as tomadas e fichas que lhe competia instalar;
23. E não pôde também preparar a base de alimentação energética dos aparelhos eléctricos de climatização e do sistema de alarme e de detecção de incêndios e de outros aparelhos e terminais eléctricos cujos funcionamento dependia da instalação a cargo da A.;
24. Para colocarem pedra mármore no chão, em dois apartamentos do edifício, os trabalhadores da R. picaram a base onde assentaria o mármore, fazendo-o com profundidade excessiva e sem pedirem qualquer informação sobre a localização dos tubos que aí haviam sido colocados pela A.;
25. O que provocou cortes e furos nas cortes para os cabos da TV Cabo e telefones que já haviam sido previamente colocadas pela A.;
26. Os trabalhadores da R. não deram conhecimento dos danos assentes em 24 e 25 à A. para que esta pudesse proceder às necessárias reparações, senão depois de colocada a pedra mármore;
27. O assente de 24 a 26 também atrasou e dificultou a substituição e união das ligações danificadas;
28. Tais factos de que a A. deu conhecimento à R. contribuíram para impedir aquela de terminar os seus trabalhos de electricidade até ao final de Dezembro de 2000;
29. Em Janeiro de 2001, os trabalhadores da R. vieram a efectuar algumas alterações nas paredes, nomeadamente no 12° andar do edifício A2.3, de onde resultaram cortes e furos nos tubos e cabos que a A. ali havia instalado;
30. Em Julho de 2001, estavam ainda incompletos os trabalhos de construção civil nos corredores, antecâmaras, hall dos elevadores e escadas dos edifícios E;
31. A A. ainda não podia instalar todas as armaduras de iluminação, detectores de movimento e de fumo, bem como os botões de pressão e os botões de alarme e sirenes;
32. Nessa altura, a A. seguia já um planeamento de recurso que estava posto em causa por tais atrasos;
33. A A. pediu informações à R. sobre as datas prováveis dos referidos trabalhos de construção civil, tendo a mesma respondido a tal solicitação, indicando as várias datas em que previa estarem concluídos os trabalhos a seu cargo e a partir das quais estariam disponíveis as referidas áreas de trabalho;
34. Ao longo de todo o tempo de execução da obra nos edifícios E, a A. veio instando e apelando à colaboração da R. para poder acelerar o processo de construção e instalação eléctrica;
35. Em 7 de Agosto de 2001, a A. contava com a conclusão da obra para o final desse mês;
36. Em Novembro de 2001, ainda não estavam terminadas as pinturas das paredes e tectos falsos de vários andares dos edifícios em construção;
37. A A. não podia instalar os detectores de fumo antes de estar completada a referida pintura;
38. A A. não podia executar as necessárias ligações à terra sem que estivessem complementados os trabalhos de montagem dos tectos falsos;
39. Para executar todos os trabalhos a mais, entretanto acordados com a R., a A. necessitou de mais três meses;
40. Para manter o estaleiro da obra, a A. custeou as remunerações, encargos com Segurança Social e seguros de trabalho e despesas de alimentação e deslocação de um chefe de obra, um encarregado e um técnico auxiliar, no valor mensal global de 1.612.800$00;
41. O assente em 40 aconteceu durante todo o período compreendido entre Janeiro de 2001 e Março de 2002;
42. As despesas de comunicação relativa à obra dos edifícios E, entre Janeiro de 2001 e Março de 2002, ascenderam, em média, a 40.000$00 mensais;
43. Para fazer face às necessidades da obra, foi também necessária a utilização de duas viaturas ligeiras, cujo aluguer e gasolina (em média, cada uma destas viaturas circulou mil quilómetros por mês) implicaram um custo de 172.250$00 mensais;
44. Foi ainda necessário adquirir diversos equipamentos para manutenção do estaleiro, cujo custo médio mensal foi de 40.000$00, bem como alugar dois contentores, sendo de 44.760$00 o custo mensal do aluguer por contentor;
45. Com os seguros de obra, a A. despendeu mensalmente 39 400$00;
46. A A. teve ainda que suportar os custos de manutenção de uma estrutura empresarial e organizacional fixa, que envolve a manutenção de instalações centrais e pessoal permanente;
47. Tais custos de estrutura foram previstos até Dezembro de 2000 e estavam incluídos no preço inicialmente contratado com a ré e foram computados em 6,5 % dos custos da obra;
48. A partir de Novembro de 2001 e até Março de 2002, os dois contentores utilizados em estaleiro foram substituídos por um de menor capacidade por não se justificar, a partir desse data, o aluguer de dois contentores;
49. Por várias vezes, a R. comunicou por escrito à A. que não era desta a responsabilidade pelos atrasos na conclusão dos trabalhos que incumbiam à A.;
50. Em 05.06.2000, a R. instou a A. a iniciar a obra o mais rapidamente possível;
51. Nos termos acordados entre as partes, a A. deveria apresentar à R. um programa de trabalhos, destinando-se o mesmo a estabelecer, por acordo entre as partes, a boa coordenação entre os trabalhos a executar pela A., os trabalhos de construção civil a serem executados pela R. e os trabalhos de outras especialidades, a serem executados, no essencial, por outros subempreiteiros;
52. Em 13.07.2000, a A. ainda não havia apresentado à R. o planeamento da obra, apesar da insistência desta última;
53. Só em 17.08.2000, a A. apresentou à R. um esboço de programa de trabalhos;
54. Nesse programa, a A. propunha-se concluir uma das obras até final de 2000 e a outra até 31.01.2001;
55. Sabendo ambas as partes que o projecto fornecido pela dona da obra (E) era deficiente, acordaram que a A. deveria analisar esse projecto e expor as incompatibilidades (ou erros) do mesmo;
56. A R. pediu insistentemente à A., durante semanas a fio, que apresentasse tais incompatibilidades, respondendo a A. que apresentaria as incompatibilidades do projecto a breve trecho, o que não fez até à conclusão da obra;
57. As ditas deficiências foram superadas mediante a realização de reuniões entre a R., a fiscalização da obra e os fornecedores de equipamentos, nomeadamente, pelo que ficou dificultado o bom andamento dos trabalhos, assim se verificando atrasos na execução da obra;
58. As partes acordaram que a A. deveria apresentar à R. os materiais e equipamentos previamente à sua utilização na obra;
59. Em 13.07.2000, a A. só havia submetido à aprovação da R., de entre as várias dezenas de materiais e equipamentos a utilizar, o vídeo porteiro;
60. Os trabalhos a mais referidos em 9) foram resultado das alterações aos projectos que a E solicitou à R., tendo as últimas alterações sido efectuadas em Maio ou Junho de 2001;
61. Ao longo da execução da obra, a forma como a A. veio executando certos trabalhos prejudicou e atrasou a execução dos trabalhos por outros subempreiteiros e pela própria R.;
62. Frequentemente, a A. descurou o acompanhamento e o controlo dos seus colaboradores, fazendo com que ocorressem paragens de laboração e consequente prolongamento dos trabalhos;
63. Em Agosto de 2000, a fiscalização nomeada pela dona da obra alertou a R. para a existência de defeitos nos trabalhos executados pela A.;
64. Em virtude de a A. não ter concluído, como se havia comprometido a fazer, a colagem das uniões e dos batentes e a substituição dos tubos, em 29.08.2000, a fiscalização proibiu a R. de fechar a tubagem até à conclusão desses serviços, que competiam à A.;
65. Em 30.08.2001, em reunião decorrida na obra, a A. comprometeu-se para com a R. a concluir os trabalhos que lhe competiam até 21.09.2001;
66. O grupo gerador a fornecer e montar, que constava do ponto 151 de cada um dos dois contratos era constituído por um conjunto de geradores destinados a assegurar o correcto funcionamento dos sistemas em caso de falhas eléctricas, designadamente o sistema de iluminação de emergência, os elevadores e a desenfumagem das caves, entre outros;
67. O cumprimento desse ponto do caderno de encargos compreendia a apresentação pela A. à R. dos grupos de geradores, seguida da aprovação pelo dono da obra do grupo proposto pela A., seguida da montagem dos geradores no local das obras e seguida de ensaios por parte dos fabricantes de diversos equipamentos cujo bom funcionamento dependia do grupo gerador;
68. Sem a montagem dos dois geradores e a realização dos ensaios, a E não recebia a obra da R.;
69. Para montar os geradores, a A. necessitava apenas que estivessem concluídas duas salas, uma em cada um dos edifícios;
70. Essas duas salas estavam preparadas para receber os geradores, pelo menos, desde 16 de Agosto de 2001;
71. Só em 16 de Agosto de 2001 a A. deu a conhecer à R. o grupo gerador que se propunha fornecer e montar, através da realização de uma visita conjunta ao respectivo fabricante (a empresa S);
72. Apesar de a R. e a dona da obra terem aprovado de imediato o grupo gerador proposto pela A., em 31.08.2001, a A. ainda não havia iniciado a sua a sua montagem;
73. Como a A. persistiu em não executar essa tarefa a R. insistiu repetidamente na sua execução;
74. No final de Agosto de 2001, as partes reuniram no local da obra e a A. comprometeu-se a concluir os trabalhos compreendidos na subempreitada até 21 de Setembro;
75. Em 31.1.2001, a A. ainda não havia montado o grupo gerador;
76. Em 12.11.2001, a A. ainda não havia colocado na obra grupo gerador;
77. Só o tendo feito no dia 14 de Novembro, iniciando então a respectiva montagem;
78. Só a partir dessa data os diversos fabricantes de equipamentos puderam iniciar a realização dos testes, que duraram cerca de um mês.
III – Analisemos, pois, as questões de que nos cumpre conhecer.
Sobre a impugnação da decisão proferida sobre os factos:
Pretende a apelante ver alterada a decisão que consagrou como verdadeiros os factos supra descrito sob os nºs 40, 41, 43, 46 e 47, emergentes da resposta de “provado” dada pelo tribunal de 1ª instância, respectivamente, aos pontos 27º, 28º, 30º 34 e 35º/36º da base instrutória.
Sustenta que os factos 46 e 47 deveriam ter sido julgados como não provados e que os factos 40, 41 e 43 da sentença deveriam ter sido julgados como não provados, ou, pelo menos, “provados em medida a fixar equitativamente em valor não superior a um terço do alegado pela autora” (sic).
Na fundamentação da decisão proferida sobre os factos, diz-se a respeito dos que são agora objecto de impugnação o seguinte:
“(…) Também se valorou o depoimento da testemunha AA, director de produção, o qual coordenava a obra a partir da sede e que nessa qualidade a acompanhou, embora se tenha deslocado ao local apenas esporadicamente, sendo que a testemunha M, que estava sempre presente na obra, referiu só ter visto a testemunha no local por duas vezes.
Com esta limitação decorrente de um menor acompanhamento no local, mas porque interveio na troca de correspondência entre as partes, estando a par do decurso dos trabalhos, valorou-se o seu depoimento na parte relativa aos atrasos da obra, às alterações e indefinições por parte do respectivo dono.
A testemunha confirmou o teor dos documentos juntos com a petição inicial, com especial incidência nas despesas ocasionadas com a demora na conclusão dos trabalhos.
Descreve de forma convincente para o tribunal a forma como o decurso de mais de 15 meses em obra trouxeram à autora custos acrescidos e não comportados no contrato inicial, em relação ao valor da manutenção da estrutura organizacional fixa que envolve a manutenção de instalações centrais e pessoal permanente, confirmando a factualidade provada em 26 a 37º, que se valorou em conjunto com os documentos que abaixo de indicam.
Assim, e especificando a convicção:
(…)
Na resposta dada aos factos 26º a 37º valorou-se o depoimento da testemunha António Jesus Antunes, conjugado com o teor dos documentos que abaixo vêm individualizados em relação aos respectivos quesitos.
Na resposta ao facto 27º ponderou-se ainda o teor do documento de fls. 103 a 246.
(…)
Na resposta ao facto 30º ponderou-se ainda o teor do documento de fls. 260 a 335 (…)”
A apelante funda o erro de julgamento que atribui à decisão proferida sobre os pontos 27º, 28º e 30º - que originou os factos descritos sob os nºs 40, 41 e 43 – no seguinte: a) resultou da prova produzida – declarações da testemunha M - que os colaboradores da autora nunca estiveram inactivos, tendo a execução dos trabalhos demorado 18 meses; b) é de presumir fortemente que para produzir o mesmo trabalho em seis meses, a autora tivesse de afectar maior número de empregados à obra, pelo que, não o tendo feito, beneficiou de poupança que deve ser considerada; c) as despesas com aluguer de automóveis referem-se parcialmente a pessoa sem relação conhecida com a obra, residente a cerca de 400 Kms. do local da sua realização, pelo que essa despesa com aluguer, portagens e combustíveis no norte do país é despesa falsamente imputada a essa obra.
A tese da apelante descrita em a) e b) não tem, salvo o devido respeito, qualquer cabimento.
Como salienta a autora nas suas contra-alegações, a ré absteve-se de alegar, na fase dos articulados, que a autora tenha tido qualquer vantagem com o prolongamento do estaleiro em obra; e também agora, acrescentamos nós, se limita a afirmar vagamente a existência de uma poupança, sem ensaiar quantificá-la e sem indicar um único elemento probatório produzido no processo que a evidencie minimamente. Fala em “ser fortemente de presumir” (sic) que para realizar a obra em menos tempo a autora teria de mobilizar, com os inerentes encargos, mais funcionários, pelo que, não o tendo feito, beneficiou de poupança que deve ser tida em conta.
Mas nem sequer existem factos demonstrados que viabilizem uma qualquer presunção no sentido pretendido.
Como é sabido, a presunção judicial é uma ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – art. 349º do Código Civil.
Ora, nem sequer é facto julgado como provado – e, portanto, não é facto que possa ser tido como conhecido – que os trabalhadores da autora tenham desenvolvido actividade permanente no ritmo previsto aquando da fixação pelas partes do prazo de seis para realização da obra. Sabe-se diversamente, e como resulta dos factos provados, que a realização de muitos dos trabalhos a cargo da autora foi protelada, seja porque não foram concluídos a tempo, seja porque foram incorrectamente executados, seja porque foram objecto de alteração os trabalhos de construção civil a cargo da ré - cfr. factos nºs 18 a 39.
Não estando minimamente demonstrada a existência de uma qualquer poupança por parte da autora com o atraso na execução da obra, soçobra o fundamento pela apelante invocado para ver alterada a decisão proferida sobre estes factos.
E também não colhem os argumentos por ela aduzidos, acima resenhados em c).
Viu-se já que a resposta do tribunal de 1ª instância ao ponto 30º - que originou o facto nº 43 – se fundou no depoimento da testemunha AA e no teor dos documentos de fls. 260 a 335.
Ouvindo o referido depoimento, constata-se, como aliás se refere na fundamentação da decisão proferida sobre os factos, que a testemunha, confrontada com os documentos relativos às despesas confirmou, de forma muito convincente, a sua realização no âmbito desta obra.
À pergunta “Estes documentos que aqui estão são documentos tirados da contabilidade como custos desta obra?”, respondeu: “Todos os caixas de obras, são todos eles vistados (sic) por mim. Veja que a minha assinatura está em todos eles.”
E à pergunta: “Que é esta assinatura que está aqui?”, disse: “A minha assinatura preta aí, eu sempre assinava todas para que houvesse uma conferência interna dos custos que na realidade existem nessa obra.”
A circunstância de, entre os documentos apresentados pela autora – fls. 156 e segs. (doc. 15 da p. i.) -, constarem recibos de pagamentos de portagens em cidades do norte do país não obsta a que as despesas respectivas tenham sido feitas no âmbito da obra em causa, por não haver razão para excluir a hipótese de na sua execução ter havido necessidade de deslocação a essas localidades.
Como faz notar a autora nas suas contra-alegações, no doc. 19 – fls. 305 e segs. dos autos – não se encontram, ao invés do que sustenta a ré, aquisições de combustíveis que tenham sido efectuadas no norte do país.
E, finalmente, o aluguer de viaturas para serem conduzidas por L, mostra-se justificado, por esta, como foi referido pela testemunha C, ser funcionária da autora e os seus serviços terem sido utilizados por diversas vezes na obra discutida nos autos, nomeadamente para proceder ao aluguer de viaturas e substituir a referida testemunha em diversos serviços respeitantes à mesma obra.
Não se vê, assim, que haja despesas feitas no norte do país falsamente imputadas à obra.
Por não existir fundamento para a sua alteração, mantém-se, pois, o decidido quanto a estes pontos de facto.
A apelante, para fundar o erro de julgamento que atribui à decisão que consagrou como verdadeiros os factos descritos em 46. e 47. – emergentes da resposta dada aos pontos 34º e 35º/36º da base instrutória –, invoca o depoimento da testemunha AA, do qual resulta, segundo diz, que a referida percentagem é uma mera expectativa prévia da autora, o que será insuficiente para que se julgue como provado o efectivo prejuízo da autora.
É de notar, como resulta da transcrição que acima fizemos da fundamentação da decisão proferida sobre os factos, que o depoimento desta testemunha foi determinante para a formação da convicção do Tribunal de 1ª instância quanto à verdade dos factos em causa.
Outro sentido e significação lhe atribui a apelante.
Vejamos.
Tal como salientou a autora nas suas contra-alegações e resulta da audição do seu depoimento, esta testemunha, explicando o que são custos de estrutura, disse: “(…) esse custo tem de ser reflectido em cada obra num percentual que na realidade todo o ano a gente fecha. Quanto menos gente menos estrutura indirecta tem, mais baixo é o percentual.”
A mesma testemunha, pessoa que elaborou o orçamento inicial, afirmou ainda que os valores mensais - descritos no anexo junto aos autos a fls. 98 e segs. e também por ele elaborado -, cujo pagamento é peticionado nesta acção pelo prolongamento do estaleiro da autora na obra, foram calculados do mesmo modo e são os mesmos que os custos mensais de estaleiro previstos no orçamento inicial, aceite pela ré, designadamente os custos de estrutura e a respectiva percentagem de 6,5%.
E, em face desse mesmo documento – anexo de fls. 98 que fora enviado pela autora à ré com a carta de 8.07.2001 –, a dita testemunha afirmou que os custos aí descritos eram um mínimo, idênticos ao que havia já previsto aquando da elaboração do orçamento inicial, não se tendo afastado “do contemplado no primeiro preço”.
E tendo-lhe sido pedido que explicasse, acrescentou:
“Isto quando eu faço o preço de uma obra, eu tenho o preço seco, que é o custo efectivo daquilo que se faz, depois o senhor chega ao preço seco que é o preço do trabalho em si, você tem de colocar um preço de estrutura, naquele preço global, correcto ou não? E que depois é diluído nos preços unitários. Esse valor aqui vezes 8 meses foi o valor que eu contemplei nos meus preços iniciais.”
E à pergunta do seguinte teor: “Portanto o senhor contemplou precisamente este valor mensal quando fez o preço inicialmente orçamentado para o contrato inicial, que a Necso aceitou?” a mesma testemunha respondeu: “Que a N aceitou e assinou e firmou comigo. (…) isto foi um mínimo. Veja bem, a gente tem que trabalhar sempre com o mínimo, porque tem que ser, era o mínimo necessário (…).”
Afirmou ainda, com grande convicção e em resumo, que todos os custos constantes daquele anexo e agora pedidos na acção foram previstos no mínimo, eram indispensáveis para a subsistência do estaleiro em obra, existiram até ao final da obra, tendo até sido ultrapassados, nomeadamente, e a título de exemplo, no tocante a pessoal – o encarregado e o chefe de obra chegaram a ter três técnicas auxiliares em vez de uma -, a quilómetros percorridos pelas viaturas e a comunicações efectuadas.
Também, a testemunha C – chefe da obra aqui discutida - afirmou que existem custos de estrutura em qualquer obra e à pergunta sobre o que são esses custos disse: “Os custos de estrutura são o apoio de retaguarda, digamos assim, da sede, em termos gerais, (…) desde se for necessário os advogados, se for necessário qualquer coisa a nível financeiro (…), portanto é a gestão. (…) Há-de haver um director da divisão que está afecto, tem aquela obra como responsabilidade também, portanto e as pessoas do financeiro, há-de alguém estar a debitar”
E à pergunta “Portanto são pessoas que trabalham na sede e que dizem respeito a todas as obras?” respondeu:
“Em vez de debitarem directamente da obra criam uma percentagem para colocar em cada obra”
E, quando perguntado sobre qual teria sido a percentagem de custos de estrutura nesta obra, disse: “6 ou 7%. Isso pouco varia. Pode ser cinco … menos de 5% nunca é.”
Tais depoimentos fazem nascer fundadamente a convicção, firmada pelo tribunal de 1ª instância, da verdade dos factos julgados assentes e descritos nos nºs 46 e 47, não restando dúvidas razoáveis da necessidade – aliás, natural – que a autora teve de suportar os custos de estrutura em causa, computados em 6,5% dos custos da obra – tal como o haviam sido com o acordo da ré no orçamento inicial – e quiçá ultrapassados na realidade.
Inexistindo razões que justifiquem a sua alteração mantém-se o decidido quanto a estes factos.
Sobre o mérito da decisão:
As partes convencionaram no ponto 12.4 das cláusulas gerais de cada um dos contratos o seguinte: “Atrasos provocados nos trabalhos, de responsabilidade alheia ao contratada (sic), serão objecto de análise, com vista às consequentes adequações do programa de trabalhos e pagamentos indemnizatórios.”
E acordaram também que ao contrato seria aplicável, nos casos omissos, a legislação portuguesa relativa a empreitadas de obras públicas – ponto 22.1 das mesmas cláusulas.
Tanta a dita convenção das partes, como o art. 196º, nº 1 do Dec. Lei nº 59/99, de 2 de Março – regime jurídico das empreitadas de obras públicas [1] - legitimarão, se verificados estiverem os respectivos pressupostos, o pedido de indemnização que a autora aqui formula contra a ré, já que entre ambas, como é incontroverso, foram celebrados dois contratos de subempreitada – art. 1213º do C. Civil -, nos quais a ré – empreiteira na relação contratual estabelecida com a E – assume posição de dona da obra e a autora a de empreiteira.
A sentença impugnada, em face da matéria de facto apurada, considerou, em síntese, que o atraso da autora na realização da obra se mostra justificado por ser imputável a culpa exclusiva da ré, pelo que concedeu àquela a indemnização pedida para ressarcimento do acréscimo de despesas que esse mesmo atraso lhe causou.
Contrapõe a ré, aqui apelada, que também a apelante, lesada, concorreu culposamente para o atraso verificado e que, não se tendo determinado o efeito exacto desta sua culpa no atraso ocorrido, devem os danos (sic) ser fixados de acordo com a equidade, nos termos do art. 566º, nº 3 do C. Civil e indemnização ser reduzida “para valor não superior ao que corresponde ao atraso entre o final de Dezembro de 2000 e 21 de Setembro de 2001”
Os factos provados, de onde extrai a culpa que imputa à ré, são, como se vê da parte das suas alegações que precedem as conclusões, os descritos sob os nºs 51, 59, 61, 62, 64 e 66 a 78.
E, de entre estes, dá especial relevo aos seguintes:
a) A R. pediu insistentemente à A., durante semanas a fio, que analisasse e expusesse as incompatibilidades (erros) do projecto do dono da obra, como se obrigara a fazer, tendo esta respondido que apresentaria as incompatibilidades do projecto a breve trecho, o que não fez até à conclusão da obra; e, assim, as deficiências foram superadas mediante a realização de reuniões entre a R., a fiscalização da obra e os fornecedores de equipamentos, nomeadamente, pelo que ficou dificultado o bom andamento dos trabalhos, assim se verificando atrasos na execução da obra – factos 55 a 57.
b) Ao longo da execução da obra, a forma como a A. veio executando certos trabalhos prejudicou e atrasou a execução dos trabalhos por outros subempreiteiros e pela própria R. – facto 61;
c) Frequentemente, a A. descurou o acompanhamento e o controlo dos seus colaboradores, fazendo com que ocorressem paragens de laboração e consequente prolongamento dos trabalhos – facto 62;
d) Como a autora não tinha executado certos trabalhos, a fiscalização da obra proibiu a ré de efectuar outros trabalhos.
e) Em 30.08.2001, a A. comprometeu-se para com a R. a concluir os trabalhos que lhe competiam até 21.09.2001, o que só veio a acontecer no final de Março de 2002 – factos nº 65 e 11.
f) Apesar do dito compromisso, a autora só colocou o grupo gerador na obra em 14 de Novembro e após insistências repetidas da ré e só a partir daí os diversos fabricantes de equipamentos puderam iniciar a realização dos testes, que duraram cerca de um mês, sendo certo que os trabalhos da autora só ficaram concluídos em final de Março de 2002 (factos nº 66 a 78 e 11).
Importa saber, pois, se a partir desta matéria é legítimo concluir que o atraso da realização da obra é também imputável à autora.
Deu-se como provado - factos 55 a 57 [2] - que a não apresentação pela autora dos “erros” do projecto do dono da obra “prejudicou o bom andamento dos trabalhos, assim se verificando atrasos na execução da obra”.
A falta de concretização de que padece esta matéria julgada como provada legitima que se formulem perguntas como:
- que trabalhos foram prejudicados no seu bom andamento? – os que a autora se comprometera a realizar perante a ré ou os que esta, por seu lado, se obrigara a levar a cabo perante a E? –; e em que consiste, quer o “bom andamento” dos trabalhos, quer o afirmado prejuízo?
- qual a medida do atraso verificado e em que obra ocorreu?; naquela que a autora tinha a seu cargo ou na que era desenvolvida pela ré?
- a ter-se repercutido na obra a realizar pela autora, influenciou, e em que medida, a sua conclusão final?
Ou seja, o julgado como provado nestes pontos, pela sua natureza puramente conclusiva, nenhum contributo válido pode dar para a formulação de um juízo positivo sobre a contribuição da autora no atraso verificado na obra que realizou.
Também o descrito no ponto 61. não contém quaisquer factos mas meros juízos de valor, não fundamentados, sobre o prejuízo e atraso que a autora, com a sua actuação – igualmente não concretizada –, terá causado na execução dos trabalhos pela ré.
Como escreve a autora nas suas contra-alegações, a propósito deste ponto nº 61 “não se sabe o que são “certos trabalhos”, nem de que forma foram executados pela Autora, nem de que forma ele prejudicou ou atrasou a execução de outros trabalhos (…), nem que trabalhos em concreto teriam sido afectados, nem qual o tempo de atraso gerado nem, finalmente, qual o tempo concreto de atraso que assim teria gerado para a data da conclusão final da obra.”
Ou seja, em face da sua natureza absolutamente genérica e conclusiva nenhuma relevância lhe pode ser dada para a afirmação da culpa da autora na produção dos danos que por esta acção pretende ver ressarcidos.
De igual modo, a matéria enunciada no ponto 62., pela sua natureza vaga e conclusiva, nenhum contributo válido pode dar para afirmar a existência de culpa da autora, visto que, em face dela, se fica sem saber que concretas paragens de laboração e prolongamentos dos trabalhos ocorreram, quanto duraram e se influenciaram - e, em caso afirmativo, em que medida – a data final de conclusão da obra.
O facto acima aludido em d) parece ser extraído do ponto nº 64 da matéria de facto julgada como provada.
Mas também ele, quer na versão sincopada ora apresentada pela apelante, quer na versão constante da sentença, não permite, pela sua vacuidade, formular qualquer juízo de culpa da autora no atraso verificado na conclusão da obra.
É certo que, já depois de ultrapassado o prazo convencionado para a realização da obra, a autora, em 30.08.2001, se comprometeu para com a ré a concluir os trabalhos até 21.09.2001 – facto nº 65.
A ré, partindo deste compromisso e das circunstâncias, também demonstradas, de a autora, apesar dele, apenas ter colocado o grupo gerador na obra em 14 de Novembro de 2001 e concluído os trabalhos apenas no final de Março de 2002 – factos 11 e 66 a 78 –, afirma que a autora atrasou culposa e significativamente esses trabalhos e que ela, ré, não devia ter sido responsabilizada pelos danos alegadamente sofridos por aquela entre 22.09.2001[3] e até final de Março de 2002[4].
E, ao fim e ao cabo, é nesta medida que a apelante pretende ver reduzida a indemnização a arbitrar à autora, com base na concorrência de culpa desta na produção do dano, ao abrigo do disposto no art. 570º do C. Civil.
Mas também esta argumentação não pode ser acolhida.
É que, contra o afirmado pela apelante na parte das suas alegações que precede as conclusões, provou-se que nesse mesmo período – entre 21.09.2001 e final de Março de 2002 – existiram atrasos que lhe são imputáveis e foram impeditivos da conclusão da obra pela autora, pelo que nada consente a conclusão no sentido de que esta tenha culposamente deixado de cumprir aquilo a que se obrigou, designadamente por se ter atrasado a instalar o grupo gerador na obra.
Na verdade, após ter assumido, em 30 de Agosto de 2001, o compromisso de concluir os trabalhos até 21.09.2001, a autora viu-se confrontada com circunstâncias exclusivamente imputáveis à ré e que a impediram de cumprir aquela obrigação.
Como resulta dos factos descritos sob os nºs 36, 37 e 38, em Novembro de 2001, quando ultrapassado se mostrava já o prazo em que a autora se comprometera a concluir os trabalhos, ainda a ré não terminara as pinturas das paredes e tectos falsos de vários andares dos edifícios, o que impedia a autora de instalar os detectores de fumo e de executar as necessárias ligações à terra.
Daí que não tenha qualquer correspondência com a realidade a afirmação feita pela apelante na parte das suas alegações que antecede as conclusões – fls. 778 dos autos -, segundo a qual se não teria provado qualquer atraso imputável à ré entre 21.09.2001 e finais de Março de 2002.
Pode afirmar-se, pois, que passado mais de um mês sobre o prazo em que se comprometera ultimar os trabalhos, a autora estava impedida de os levar a cabo por a ré não ter ainda executado trabalhos de construção civil que lhe cabiam e que necessariamente teriam de preceder as tarefas a executar por aquela.
Por isso, não pode concluir-se que da colocação do grupo gerador pela autora em 14 de Novembro de 2001 tenha derivado qualquer atraso na conclusão da obra, já que nesse mesmo mês havia outros trabalhos por realizar, sem que a autora os pudesse levar a cabo.
Não estando demonstrados factos que permitam ter como verificada culpa da autora que haja concorrido para o atraso da realização da obra e, consequentemente, para a produção dos danos, não há lugar, por aplicação do art. 570º, nº 1 do C. Civil, à pretendida redução da indemnização.
Diga-se, finalmente, que, ao invés do sustentado pela apelante – cfr. f) do resumo das suas conclusões –, os custos de estrutura a que aludem os factos nºs 46 e 47, representando despesas que a autora teve de suportar enquanto manteve, para além do período previsto no contrato, o estaleiro em obra, devido a atraso na conclusão da obra imputável à ré, são danos emergentes ligados ao facto lesivo por nexo de causalidade adequada – art. 563º do C. Civil –, pelo que integram o objecto da indemnização a arbitrar.
Não podem ser qualificados como danos indirectos, que são aqueles que surgem como consequência mediata ou remota do dano directo. [5]
Sendo a consequência imediatamente desencadeada pelo atraso imputável à ré, ora apelante, a qualificação que melhor se lhes adequa é, diversamente, a de danos directos.
A serem indirectos os danos em causa, não teria havido no caso dos autos danos directos.
E, de acordo com a usualmente seguida fórmula negativa de Enneccerus-Lehmann [6], o nexo de causalidade adequada só é excluído se a condição, “… dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente …… para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.”
Não há, no caso, esta excepcionalidade, pelo que aquele nexo não pode ser negado.
Soçobrando todas as razões invocadas pela apelante, impõe-se a improcedência do recurso, mantendo-se a sentença recorrida embora por razões não totalmente coincidentes com as nela expostas.
IV – Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas a cargo da apelante.
Lxa. 7.07.09
(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
(Arnaldo Silva)
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[1] Onde se estabelece “Se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos.”
[2] Julgados como provados não vindo a correspondente decisão impugnada neste recurso.
[3] Dia subsequente àquele em que a autora se comprometera a concluir a obra
[4] Data em que a autora concluiu a obra.
[5] – cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 8ª edição, pág. 612.
[6] – cfr. autor e obra citados, pág. 907.
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