| Decisão Texto Integral: | Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
1. ÁGUAS DE B, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou providência cautelar não especificada contra o MUNICÍPIO DE B, B, S.A., e BCP, SA, neles também melhor identificados, por intermédio da qual peticionou que:
«A) O Município seja intimado
a. a não accionar a garantia bancária n.º 125-02-0654392 para pagamento do montante de € 734.341,23 relativo as retribuições anuais de 2012 e 2013;
b. caso já tenha accionado a garantia referida, a não utilizar o montante recebido;
c. a não accionar a garantia bancária n.º 125-02-0654392 para pagamento do montante da retribuição prevista na cláusula 70ª do contrato de concessão e que se vencerá a 31 de Janeiro de cada ano subsequente, até a satisfação, por compensação, do crédito da requerente reconhecido pelo acórdão arbitral de 18.01.2012;
B) que o BCP e a B sejam intimados:
a. a não proceder ao pagamento ao município de B de qualquer quantia objecto de garantia bancária n.º 125-02-0654392, relativa as retribuições anuais de 2012 e 2013, no montante de € 734.341,23;
b. caso já tenham procedido ao pagamento, a não exercer o direito de regresso sobre a requerente e
c. a a não proceder ao pagamento ao município de B de qualquer quantia objecto de garantia bancária n.º 125-02-0654392 para pagamento do montante retribuições previstas na cláusula 70ª do contrato de concessão e que se vencerão nos anos subsequentes até a satisfação, por compensação, do crédito da requerente reconhecido pelo acórdão arbitral de 18.01.2012 tudo, até que se decida a final da verificação dos respectivos pressupostos para o accionamento.»
2. Alegou, para o efeito, que:
Celebrou com o MUNICÍPIO requerido, em 27 de Setembro de 2004, um «Contrato de Concessão e da Exploração e Gestão dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de Saneamento de B»; em 23.09.2004, os Bancos requeridos prestaram, em benefício do Município de B e a pedido da Requerente, uma garantia bancária no valor de três milhões de euros para assegurar o pontual cumprimento das obrigações daí resultantes para a Requerente; o Município de B não procedeu ao pagamento das quantias pecuniárias que foi condenado a entregar à Requerente no Acórdão Arbitral de 18.01.2012 do Tribunal Arbitral; foi pedida, pelo Município, a anulação deste acórdão, sendo que o curso de tal acção não tem efeito suspensivo; face à situação de incumprimento, instaurou acção executiva que corre termos em Tribunal Administrativo e Fiscal; aí, o Município deduziu oposição e logrou obter a suspensão da instância executiva; a Requerente comunicou ao Município a compensação de qualquer dívida para com este com o crédito resultante do citado acórdão; em 11.05.2012, o requerido Município solicitou ao BCP o pagamento de quantia coberta por garantia bancária, no montante de 890.828,35 EUR, relativa à taxa de resíduos sólidos urbanos, o que os Requeridos cumpriram em 30.05.2012; em 25.09.2012, a Requerente entregou ao Município o montante de 504.306,03 EUR correspondente ao valor da taxa de resíduos sólidos cobrada pela Requerente aos seus clientes entre Maio e Agosto de 2012, com vista a evitar o accionamento da referida garantia bancária; em 21.01.2013, o Município solicitou à Requerente o pagamento dos valores correspondentes à retribuição anual de 2012 e 2013, no total de 734.341,23 EUR, sendo ilegal o accionamento da garantia bancária relativamente a esta quantia solicitada, que receia; tal geraria, para si, devastadores efeitos de tesouraria, eventualmente produtores de uma situação de incumprimento perante os Bancos Requeridos, estando em causa a própria sustentabilidade da concessão.
3. Foi dispensada a audiência prévia dos Requeridos, tendo sido também dispensada a produção de prova e proferida decisão judicial com o seguinte teor:
«Face ao exposto, defiro na íntegra as providências requeridas por considerar provados os respectivos fundamentos e, por consequência, determino:
A) A intimação do 1º requerido, Município:
i. A não accionar a garantia bancária nº 125-02-0654392 para pagamento do montante de C 734.341,23 relativo às retribuições anuais de 2012 e 2013;
ii. Caso tenha sido accionada a garantia bancária mencionada, a não utilizar o montante recebido;
III. A não accionar a garantia bancária nº 125-02-0654392 para pagamento do montante da retribuição prevista na cláusula 70ª do contrato de concessão e que se vencerá a 31 de Janeiro de cada ano subsequente até à satisfação por compensação do crédito da requerente reconhecido pelo acórdão arbitral de 18.01.2012.
B) E dos bancos requeridos:
i. A não proceder ao pagamento ao Município de B de qualquer quantia objecto da garantia bancária nº 125-02-0654392 relativa às retribuições anuais de 2012 e 2013, no montante de C 734.341,23;
ii.Caso já tenham procedido ao pagamento, a não exercer o direito de regresso sobre a requerente;
iii. A não proceder ao pagamento ao Município de B de qualquer quantia objecto da garantia bancária nº 125-02-0654392 para pagamento do montante de retribuições previstas na cláusula 70ª do contrato de concessão e que se vencerão nos anos subsequente até à satisfação por compensação do crédito da requerente reconhecido pelo acórdão arbitral de 18.01.2012.»
4. É desta decisão que vem o presente recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE B, que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
«1. O presente recurso foi interposto pelo Requerido Município de B, ora Apelante, da douta decisão, proferida em 22 de Março de 2013 que ordenou a intimidação deste a não accionar a garantia bancária nº 125-02-0654392 para pagamento do montante de € 734.341,23 relativo às retribuições anuais de 2012 e 2013, bem como, caso tenha sido accionada a referida garantia bancária, a não utilizar o montante recebido e ainda a não accionar a garantia bancária nº 125-02-0654392 para pagamento do montante da retribuição prevista na cláusula 70ª do contrato de concessão e que se vencerá a 31 de Janeiro de cada ano subsequente à satisfação por compensação do crédito da requerente reconhecido pelo acórdão arbitral de 18.01.2012.
2. O recurso merece – com o devido respeito – inteiro provimento, pois que a decisão do Mmo a quo, de julgar procedente a providência cautelar em causa, não foi, na perspectiva desta, e com o devido respeito, a mais acertada.
3. Desde logo, porque a decisão do Mmo. Juiz a quo, contida na douta decisão recorrida, teve (na óptica do Apelante) por base uma errada análise da factualidade alegada e indiciariamente provada, bem como, uma errada interpretação dos preceitos legais aplicáveis em face daquela.
4. Pois, o accionamento das garantias bancárias emitidas pelo bancos requeridos nos presentes autos a pedido do ora Apelante constitui não só um direito deste como também, tendo em conta a actividade a que funcionalmente se encontra adstrito, de um poder-dever.
5. Aliás, certamente por este motivo a requerente não interpôs o presente procedimento cautelar como dependência da acção executiva que em primeiro lugar intentou.
6. Acresce que, os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, não podem ser objecto de compensação, excepto quando a lei o autorize [(art.º 853º n.º 1 alínea c)],
7. sendo que, a compensação pretendida pela requerente ainda não foi judicialmente decretada [art°s. 170°/2 e 172°/2 do CPTA],
8. pois apenas serve de título de pagamento da dívida que o exequente tinha para com a Administração, o decretamento da compensação pelo Juiz titular do processo executivo,
9. o que ainda não ocorreu.
10. Encontrando-se a execução intentada pela requerente actualmente suspensa quer por força da oposição deduzida ao abrigo do art.° 170°/3 do CPTA.
11. Não existindo qualquer outra norma que permitisse à requerente operar aquela pretendida compensação.
12. Não sendo, suficiente, para que a compensação possa operar, o mero requerimento deduzido pela Requerente, nesse sentido, menos ainda, a invocação extra-judicial dessa compensação.
13. Não tendo, o ora Apelante, em momento algum aceite a compensação pretendida pela Requerente.
14. Inexistindo, in casu, a extinção por compensação das obrigações que a requerente assumiu, não se mostrando abusiva a actuação do ora Apelante ao accionar as garantias prestadas por aquele.
15. Acresce que, resulta inequívoca a ausência de situação de perigo
cuja tutela em defesa da requerente se mostra necessário acautelar,
16. bem como, que as dificuldades económicas e financeiras da requerente não são provocadas pela questão suscitada nos autos mas pré-existem à mesma e são dela independentes,
17. uma vez que, mesmo que o pagamento ao ora Apelante não fosse efectuado, mantinha-se a situação de dificuldade económico-financeira da requerente.
18. Não resultando, igualmente, comprovado o fundado receio de que eventuais danos patrimoniais da requerente não possam vir a ser reparados pelo ora Apelante.
19. Sendo que, o próprio TAF ao julgar a suspensão da instância executiva concluiu que aquela não acarretará desvantagens para a requerente uma vez que não se verifica qualquer risco de não recebimento do crédito exequendo.
20. Considerando tudo o exposto, e o mais que, doutamente, será suprido, a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente o disposto nos artigos 381º, 387º, 659º n.º 2, 6600/2 todos do CPC, os artigos 170º/2 e 3, 172º/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).»
Terminou pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por Acórdão que indefira a providência cautelar requerida.
5. A Requerente e aqui Recorrida respondeu às aludidas alegações, tendo apresentado as seguintes conclusões:
«A) O direito invocado pela Requerente consiste no direito desta a que não venha ser accionada abusivamente a garantia bancária emitida pelo BCP e pela Bankia (cfr. Art. 100º do requerimento inicial) .
B) A compensação de créditos constitui somente o fundamento do direito da Recorrida, Requerente da providência, a não ver a garantia bancária accionada para pagamento de um crédito inexistente, por força da compensação, como reconhecido pelo tribunal a quo.
C) Daí que a Recorrida não tenha instaurado – nem podia – a providência em apenso à mencionada acção executiva, a qual não tem por objecto, obviamente, a garantia bancária aqui em causa.
D) Nem a presente providência cautelar tem a ver com o pagamento da quantia exequenda, nem a execução tem a ver com o não pagamento das retribuições anuais através da garantia bancária.
E) Aliás, a Recorrida já instaurou a acção principal da presente providência cautelar, na qual deduziu os respectivos pedidos principais, sendo que a referida acção corre termos na 12ª Vara Cível de Lisboa sob o n.º 788/13.91VLSB, à qual foi já ordenada a apensação da presente providência, cfr. despacho de 30.04.2013.
F) Para que se verifique o requisito do fumus boni iuris não é necessário que o direito da Requerente já tenha sido judicialmente reconhecido ou decretado (art. 381°, n.º 2 do CPC: o facto de o Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Braga, onde corre o processo executivo instaurado pela ora Recorrida para cobrar coercivamente a compensação financeira a que o Município Recorrente foi condenado, não ter ainda decretado a compensação requerida pela ora Recorrida, ao abrigo do disposto no art. 170, n.º 2, alínea a) do CPTA, não afasta a verificação do dito requisito de que depende a procedência da providência cautelar.
G) A probabilidade séria da existência do direito invocado basta-se com um mero juízo de verosimilhança, isto é, com uma prova sumária, como aliás o refere a sentença recorrida.
H) No caso dos presentes autos, constata-se que o tribunal a quo procedeu a análise sumária da existência do direito da Requerente de não ser accionada abusivamente a garantia bancária para pagamento de um crédito do Município extinto por compensação, verificando se se encontravam preenchidos os requisitos necessários da compensação elencados nas alíneas a) e c) do art. 847.º, n.º 1 do CC.
I) O tribunal recorrido considerou e bem que estava afastada a exclusão da compensação por via do disposto no art. 853.°, n.º 1, alínea c) do Código Civil (CC), por a mesma estar autorizada pelo art. 170º, n.º 2, alínea a) do CPTA, apesar de não ter havido ainda o decretamento judicial da mesma (art. 172.º, n.º 2 do CPTA), pois, caso assim não fosse, isto é, caso o particular não pudesse defender o seu direito à compensação invocado no processo executivo administrativo antes do decretamento pelo tribunal, na prática nunca – ou quase nunca – ocorreria uma compensação, uma vez que a compensação implica que o crédito do Estado esteja vencido e logo seja exigível por este. Assim, na pendência da acção executiva bastaria ao Estado exigir o pagamento do seu crédito para inutilizar qualquer compensação invocada pelo exequente particular.
J) Conforme preceituado no art. 854.° do CC, a compensação tem efeitos retroactivos à data em que os créditos se tornam compensáveis, logo as compensações que vierem a ser decretadas pelo tribunal no âmbito do processo executivo retroagem a essas datas e não à data do decretamento da compensação pelo tribunal.
K) Independentemente disso, a Recorrida procedeu igualmente à compensação extra judicial, por comunicação de 13.03.2012 (facto 16 da sentença em crise), a qual é legalmente válida e admissível.
L) A proibição de compensação com créditos do Estado (art. 853°, n.º 1, alínea c) do CC) não é absoluta e que não tem aplicação no caso dos autos, dada a iniquidade e injustiça de tal situação, em que se verifica a existência de i) um contrato entre o Município e uma Concessionária; ii) uma sentença de condenação do Estado (Município) ao pagamento de uma compensação financeira à Concessionária (reconhecimento judicial do crédito); iii) e uma declaração antecipada do Município de incumprimento da decisão arbitral (cfr. Imprensa local).
M) Aliás, no caso dos presentes autos a ratio legis de tal proibição (Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, volume II, 5ª edição, Almedina, p. 205 e Ac. do STA de 28.09.2006) nem sequer se aplica, uma vez que perante uma sentença condenatória no pagamento de uma determinada quantia, sentença essa já transitada em julgado – repita-se – o Município deverá seguramente registar na sua contabilidade o valor em causa.
N) Encontrando-se devidamente provisionado o crédito da Requerente, a compensação do mesmo já não provocará quaisquer dificuldades na contabilidade pública, não se verificando assim, a razão de ser da aplicação da proibição constante do citado art. 853°, n.º 1, alínea c) do CC.
O) De resto, esta interpretação do artigo 853.°, n.º 1 alínea cc) do CC é tanto mais clara e evidente quanto é certo que qualquer outra interpretação da norma em causa teria de ter-se por inconstitucional, por:
a. Em primeiro lugar, e conforme o referido acórdão do STA, conceder ao Estado aquilo que se proíbe ao particular poderá parecer ofender o princípio da igualdade (artº 13° da CRP) desde o momento em que se considere que o fundamento em que se alicerçou o privilégio inicial (como se apontou, de evitar percalços e inconveniências de tesouraria, contabilidade e orçamental) tenha, nos tempos modernos, perdido o sentido útil que esteve na base da sua consagração pelo legislador ordinário, tornando-se, por isso, a norma supervenientemente inconstitucional, na medida em que o referido fundamento discriminatório se considere actualmente desrazoável e arbitrário (a este propósito, o acórdão do Tribunal Constitucional n° 68/97, de 4/02/97, Processo n° 314/95),
b. Em segundo lugar, e de modo decisivo, não estamos perante a extinção por compensação de um crédito de uma pessoa colectiva pública, como é o caso do Município, com um qualquer crédito, mas um crédito judicialmente reconhecido.
P) Pretender aplicar a previsão do artigo 853.°, n.º 1, alínea c), do CC a um crédito reconhecido por uma sentença de um tribunal – como são inequivocamente os tribunais arbitrais, segundo o disposto no artigo 209.°, n.° 2, da Constituição _, excluindo assim a possibilidade de compensação extra-judicial de um crédito do Estado ou outra pessoa colectiva pública com um crédito sobre essa mesma pessoa colectiva fixado numa sentença arbitral irrecorrível, configura uma interpretação daquela norma do CC claramente violadora do disposto no artigo 205.°, n.º 2, da Constituição.
Q) Assim, ainda que por absurdo se entendesse que a norma do artigo 853.°, n.º 1, alínea c), do CC não se tomou supervenientemente inconstitucional, nos termos expostos (cf. supra artigo 146.º), sempre deverá entender-se que é originariamente inconstitucional quando esteja em causa a compensação de créditos de entidades públicas com créditos judicialmente reconhecidos.
R) Em consequência, o artigo 853.°, n.º 1, alínea c), do CC, interpretado no sentido de excluir a compensação de um crédito do Estado ou outra pessoa colectiva pública com um crédito reconhecido na sentença de um tribunal que não possa já ser objecto de recurso, é inconstitucional por violação do disposto no artigo 205.°, n.º 2, da Constituição, o que desde já se alega.
S) Mesmo que assim não se entenda, a realidade é que o accionamento da garantia bancária pelo Município recorrente constituiria ainda um manifesto e evidente abuso de direito por este se encontrar numa situação de manifesto e evidente incumprimento do Contrato de Concessão, por força do não pagamento da compensação financeira necessária, nos termos do referido Contrato, para o reequilíbrio da Concessão, a que foi condenado por acórdão arbitral transitado em julgado, sendo, por isso, oponível a excepção de não cumprimento, legalmente admissível, cfr. Pedro Vaz Mendes, A Excepção de não cumprimento nos contratos públicos, in O Direito, 140º (2008), I, p. 119 e ss e Ac. do TCA Sul de 11.03.2004.
T) Pelo que a decisão do tribunal recorrido relativamente à verificação do primeiro requisito de que depende a procedência da providência requerida, a probabilidade séria da existência do direito - fumus boni iuris - não merece qualquer reparo, devendo ser integralmente confirmada.
U) Quanto ao segundo requisito da providência cautelar, que o Recorrente defendeu que não se encontrava preenchido no caso dos autos, convém esclarecer que os danos patrimoniais podem configurar uma “lesão grave e de difícil reparação”.
V) Para tal é necessário 1) que os danos patrimoniais sejam graves; 2) ponderar as condições económicas do requerente e do requerido e 3) a menor probabilidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados através da referida acção de reconstituição, sendo, pois, necessária a tutela cautelar. (Neste sentido, veja-se Lebre de Freitas, em Código de Processo Civil Anotado, vol 2, Coimbra Editora, p. 6 e Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol III, Almedina, p. 101, acórdão do TRC, de 22.11.2005, do relator Barateiro Martins, proc. n.º 3025/05: acórdão do TRL, de 7.5.2009, da relatora Márcia Portela, proc. n.º 1688/08.0TVLSB-AL1-6 e ainda com particular interesse para o caso dos autos, o Acórdão do TRL, de 16.06.2011, da relatora Ondina Carmo Alves, proc. n.º 2304/10.5TVLSB-A.L1-2).
W) No caso em apreço e em face do exposto, a Requerente alegou e provou todos os factos relevantes para o preenchimento do segundo requisito de que depende a procedência da providência cautelar (periculum ia mora):
a. os danos patrimoniais (a necessidade de pagamento do valor utilizado pelo accionamento da garantia, o agravamento da falta de liquidez e da necessidade de suprimento para fazer face às suas obrigações financeiras),
b. as condições económicas da Requerente e do Requerido (a situação de desequilíbrio económico-financeiro da Requerente decorrente do não pagamento da compensação financeira pelo Município e a situação de desequilíbrio financeiro estrutural ou de ruptura financeira do Requerido Município, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 41°, n.º 3, alínea a) da Lei das Finanças Locais, atendendo que a dívida do Município para com a Requerente, ora Recorrida, mesmo depois da compensação, corresponde a mais de 50% das receitas de 2011;
c. a menor probabilidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados através da referida acção de reconstituição (as situações económico-financeiras já muito debilitadas da Requerente e do Requerido justificam as conclusões de que a Requerente não está em condições de poder esperar pela conclusão do processo executivo e que o Município Requerido não está em condições – nem interessado – de pagar a sua dívida voluntária e atempadamente).
X) Pelo que, andou bem o tribunal ao concluir pela verificação deste segundo requisito da providência cautelar decidindo, assim, pelo decretamento das medidas cautelares requeridas.»
Terminou pedindo a confirmação da decisão questionada.
6. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
(a)Não podia ser decretada a providência porquanto os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas não podem ser objecto de compensação, excepto quando a lei o autorize, sendo que a compensação pretendida pela requerente ainda não foi judicialmente decretada pois apenas serve de título de pagamento da dívida que o Exequente tinha para com a Administração o decretamento da compensação pelo Juiz titular do processo executivo, o que ainda não ocorreu?
(b) No caso em apreço, resulta inequívoca a ausência de situação de perigo que seja necessário acautelar?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
7. Ao abrigo do disposto no n.º 6 do art. 713.º do Código de Processo Civil, remete-se, aqui, no que respeita à matéria de facto, para os termos da decisão da 1.ª instância que a avaliou.
Fundamentação de Direito
8. (a) Não podia ser decretada a providência porquanto os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas não podem ser objecto de compensação, excepto quando a lei o autorize, sendo que a compensação pretendida pela requerente ainda não foi judicialmente decretada pois apenas serve de título de pagamento da dívida que o Exequente tinha para com a Administração o decretamento da compensação pelo Juiz titular do processo executivo, o que ainda não ocorreu?
Conforme emerge do n.º 2 do art. 2.º do Código de Processo Civil, as providências cautelares correspondem a encadeados de actos adjectivos orientados para acautelar o efeito útil de acções apontadas para a obtenção de tutela efectiva e definitiva de tais direitos, relativamente às quais as mesmas são instrumentais ou de garantia. Pretende-se, pois, por seu intermédio, assegurar que, no momento dessa tutela, a declaração judicial visada mantenha, intangível, a sua possibilidade e efectividade, id est, em concretização do comando emergente dos n.ºs 1 e 4 do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa, de garantir a tutela jurisdicional efectiva. Aliás, esta mesma Constituição, no n.º 4 do seu art. 268.º, faz menção expressa às providências cautelares, ainda que apenas por referência à protecção jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados em sede de justiça administrativa e fá-lo com este enquadramento «ideológico», isto é, como mecanismo de manutenção da possibilidade de tutela.
Daqui resulta a característica «instrumentalidade», ou seja, a ligação da providência a uma causa ulterior a propôr: «O procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva» (art. 383.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Mas não só. Brotam também o carácter sumário ou menos profundo da produção de prova e sua avaliação (summaria cognitio), a não influência da demonstração feita sobre a prova futura — cf. arts. 384.º, n.º 1 e 383.º, n.º 4, respectivamente — e a necessidade de apenas se patentear a probabilidade séria da existência do direito e a suficiência do receio, conforme definido no n.º 1 do art. 387.º do referenciado encadeado normativo.
Esta «garantia da garantia judiciária», na terminologia de CALAMANDREI, recordada por MENDES, João de Castro, em Direito Processual Civil, volume I, Lisboa, AAFDL, 1980, pág. 298, acrescenta à apontada instrumentalidade um carácter suposto tornando-a, pois, numa «instrumentalidade hipotética», o que, de acordo com o mesmo autor – ibidem, pág. 299 – significaria que a composição provisória do litígio se baseia na «hipótese de uma futura composição definitiva favorável ao Requerente». Tal significa, no que releva para a decisão a proferir no quadro da primeira questão colocada, que o juízo de verosimilhança a realizar deve corresponder a uma antevisão em sentido positivo ou de deferimento, ainda que em «traço grosso», dos contornos finos da composição final do litígio.
Claro está que, conforme emerge do n.º 4 do art. 383.º do Código de Processo Civil, esta regulação está limitada por uma séria e importante proibição processual que consiste na interdição de a decisão cautelar influir da decisão definitiva, ou seja, de «vincular ou esvaziar, de direito ou de facto, o que possa ser decidido na acção principal (…) inversamente à providência cautelar, a acção principal é “logicamente independente”, o que em França se resume na regra da proibição de a decisão do juiz dos référés de “causar prejuízo à acção principal [faire préjudice au principal]” (...), equivalente ao Verbot des Vorwegnahmes der Hauptsache alemão» – PINTO, Rui Carlos Gonçalves, A questão de mérito na tutela cautelar, Lisboa, FDUL, 2007, pág. 43.
Segundo o Recorrente, a providência inominada não devia ter sido decretada por a compensação pretendida pela sociedade Recorrida ainda não ter sido judicialmente decretada e, na sua tese, apenas servir de título de pagamento da dívida que a Exequente tinha para com a Administração o decretamento da compensação pelo Juiz titular do processo executivo, ainda não verificado.
Sobre esta matéria, o Tribunal «a quo» considerou que:
«A decisão do tribunal arbitral transitou em julgado pelo que é judicialmente exigível (artigo 26º nº 1 da Lei nº 31/86 de 29 de Agosto). Não se vislumbra que ocorra alguma excepção, dilatória ou peremptória, sendo certo que a requerente não conseguiu obter o ressarcimento da dívida na ação executiva que instaurou no foro administrativo.
Quer o crédito do Município resultante do valor devido a título de retribuições anuais pela concessão, como o crédito da requerente proveniente da compensação financeira necessária para a reposição do equilíbrio económico-financeiro têm por objecto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade, pois estão em causa dívidas pecuniárias.
Sendo o Município de B uma entidade de direito público descentralizado (autarquia local), a compensação é legalmente autorizada por força do disposto no artigo 170º nº 2 aI. a) do CPTA, em que se prevê a possibilidade do exequente solicitar «a compensação do seu crédito com eventuais dívidas que o onerem para a mesma pessoa colectiva ou o mesmo Ministério». Assim, mostra-se afastada a exclusão da compensação por via do disposto no artigo 853º nº 1 aI. c) do C. Civil.»
Percorreu, assim, um itinerário de previsão da possibilidade de reconhecimento, a final, de razão à parte que pretendia a compensação (não de certeza, como sempre ocorre com os juízos de verosimilhança). E fê-lo em termos encadeados, sem saltos lógicos, com consistência e solidez face aos factos demonstrados e relevantes que são, para o efeito, os seguintes:
“5. Em 29.06.2010, o requerente instaurou contra o Município de B, 1º requerido, ao abrigo da cláusula 103ª do Contrato de Concessão, um processo arbitral, no qual peticionou, a título principal, a condenação do Município no pagamento à requerente de uma compensação financeira necessária para a reposição do equilíbrio económico-financeiro da Concessão, com fundamento na alteração superior a 20% para menos dos caudais totais anuais verificados em 2005 a 2009 em relação aos previstos para os mesmos anos no Caso Base do Contrato (alínea a) do nº 1 da cláusula 87ª).
6. Em 18.01.2012, foi proferido por unanimidade o Acórdão Arbitral de fls. 119 a 236 (doc. nº 3), no qual o Tribunal Arbitral condenou o Município a pagar à Águas de B o seguinte: - «o valor necessário para repor o equilíbrio posto em causa pelos desvios de caudais dos anos de 2005 a 2009, ou seja, o montante de € 24.602,60, acrescido de juros de mora à taxa legal, caso o pagamento não seja feito até ao trânsito em julgado da presente decisão e uma compensação financeira anual entre 2010 e o termo do Contrato no valor anual de C 5.897.179, a preços de 2010, sendo cada prestação anual acrescida de juros de mora, à taxa legal, caso o seu pagamento não seja feito até ao fim de cada ano em que se vencer.»
7. O acórdão arbitral foi notificado às partes por ofício de 18.01.2012 (fls. 237- doc. nº 4).
8. E o acórdão arbitral, bem como os autos respectivos, foram depositados no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 14.02.2012 (doc. nº 4).
9. Notificado do acórdão, o Município manifestou publicamente que não pretendia pagar a compensação a que tinha sido condenado (doc. nº 5 de fls. 239);
10. A acção de anulação do acórdão arbitral instaurada pelo Município de B, e que corre termos no Tribunal Central Administrativo Norte, sob o nº 1/12.6BCPRT, não tem efeito suspensivo.
11. Em 17.02.2012, a requerente instaurou uma acção executiva contra o Município de B, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 1ª Unidade Orgânica, sob o nº 408/12.9BELSB, na qual formulou o seguinte pedido: «Requer-se, de acordo com o disposto no artigo 171º do CPTA, a notificação do Município de B para, no prazo de 20 dias, pagar à Exequente a quantia exequenda de € 36.514.902 (trinta e seis milhões quinhentos e catorze mil novecentos e dois euros), à qual acrescem juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde 15.02.2012, até integral pagamento, ou deduzir oposição. Caso não ocorra o pagamento nos termos do nº 1 do art. 171.º do CPTA, requer a Exequente desde já ao abrigo do disposto no artigo 170º nº 2 aI. a) do CPTA a compensação do seu crédito de € 36.514.902, com a sua dívida de € 360.465,95 vencida em 31.01.2012, bem como as retribuições anuais que se vencerem até ao integral pagamento da quantia exequenda, e ao abrigo do nº 4 do artigo 172º do CPT A, para todos os efeitos legais, que o Tribunal dê conhecimento do acórdão arbitral, com menção do trânsito em julgado, e da situação de inexecução ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a fim de este emitir a correspondente ordem de pagamento, relativamente ao valor remanescente que resultar da compensação (doc. nº 6 de fls. 242 a 251).
12. Em 27.03.2012, a requerente apresentou um aditamento ao seu requerimento executivo, pedindo o seguinte: «Caso não ocorra o pagamento nos termos do nº 1 do artigo 171º do CPTA, requer a Exequente, em aditamento ao requerido no seu requerimento executivo inicial e ao abrigo do disposto no art. 170º nº 2, alínea a) do CPTA, a compensação do seu crédito de € 36.514.902,00 com o valor supra referido de € 625.430,00 mais juros e ainda com o valor da taxa de resíduos sólidos urbanos que vier a ser cobrada nos meses subsequentes até integral pagamento da compensação financeira a que o Executado foi condenado a pagar por acórdão arbitral junto como título executivo (doc. nº 7 de fls. 249 a 250 v).
13. Notificado da execução, o Município de B apresentou oposição à mesma, na qual contesta a compensação relativa à taxa de resíduos sólidos urbanos e requereu, nos termos do artigo 279º do C. P. Civil, a suspensão da execução com base na pendência da referida acção de anulação do acórdão arbitral que constitui o título executivo, tendo além disso subsidiariamente invocado os mesmos fundamentos de anulação do acórdão que tinha invocado na referida acção (doc. nº 8 de fls. 251 a 278).
14. Por decisão de 12.12.2012, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga entendeu que a execução não pode ser suspensa com base no disposto no artigo 279º nº 1 do C. P. Civil, isto é, com fundamento em causa prejudicial pendente em tribunal, mas concluiu que a instância de oposição propriamente dita já é susceptível de ser suspensa até que seja proferida decisão transitada em julgado no processo de anulação da decisão arbitral, uma vez que a procedência desta acção, em que é invocada a ilegalidade da decisão arbitral, terá como consequência a inexistência do título executivo. O TAF ponderou além disso os interesses da Exequente e do Executado, julgando que a suspensão da instância não acarreterá desvantagens para a Exequente uma vez que, por um lado, não se verifica qualquer risco de não recebimento do crédito exequendo e, por outro, como foi dada nota nos autos, a fase adiantada, de alegações de direito, em que se encontra a causa prejudicial. Por esse motivo, o TAF, nos termos do artigo 276º nº 1 aI. c) e 279º nº 1 do C. P. Civil, aplicáveis ex-vi do artigo 1 º do CPTA, determinou a suspensão da oposição à execução fiscal e, por inerência, da instância executiva até ao trânsito em julgado da decisão a proferir na ação de anulação (doc. nº 9 - de fls. 279 a 282).
15. Em 29.01.2013, a requerente interpôs recurso dessa decisão, o qual foi admitido por despacho de 04.02.2013 com efeito suspensivo (doc. nº 10 de fls. 284 a 285).»
Estes factos confirmam a bondade do «percurso» feito pelo Tribunal de 1.ª instância. Senão, vejamos.
Emerge dos mesmos a existência de condenação do MUNICÍPIO DE B, por Tribunal Arbitral, impondo o pagamento de quantias pecuniárias; foi instaurada acção de anulação do aludido acórdão mas sem efeito suspensivo; a Recorrida instaurou acção executiva visando a cobrança coerciva de tais quantias; aí, invocando o disposto no n.º 1 do art. 171.º e a al. a) do n.º 2 art. 170.º, ambos «do CPTA», solicitou a compensação do seu crédito global com as quantias de, primeiro, € 360.465,95 e, depois, 625.430,00; apesar de entender que esta instância executiva não podia ser suspensa, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga concluiu que a instância de oposição o podia ser, pelo que sustou a execução até prolacção de decisão no processo de anulação e seu trânsito em julgado.
Verifica-se que os montantes pecuniários que se pretende colocar em relação de compensação são da mesma espécie e natureza e têm carácter fungível.
Na mesma linha, teve razão o Tribunal «a quo» quando afirmou «Sendo o Município de B uma entidade de direito público descentralizado (autarquia local), a compensação é legalmente autorizada por força do disposto no artigo 170º nº 2 aI. a) do CPTA».
Da mesma forma se mostra ajustada a sua conclusão no sentido de que, assim, fica afastada a exclusão da compensação emergente da primeira parte da al. c) do n.º 1 do art. 853.º do Código Civil, já que existe a autorização legal referenciada na segunda parte da mesma alínea.
Não se mostra, pois, temerário ou exagerado, sob um tal contexto, um juízo conducente à conclusão da existência da acima apontada «instrumentalidade hipotética», sendo de admitir a verosimilhança de futura composição definitiva favorável à tese da Recorrida.
Assim sendo, não releva a argumentação da Recorrente no sentido de que «o accionamento das garantias bancárias emitidas pelo bancos requeridos nos presentes autos a pedido do ora Apelante constitui não só um direito deste como também, tendo em conta a actividade a que funcionalmente se encontra adstrito, de um poder-dever» já que é pressuposto lógico desta afirmação que se verifiquem as condições que contratual e legalmente fundem esse Direito ou o exercício desse poder vinculado o que, como se vê, não é o caso.
Ainda no mesmo contexto, não teria sentido a instauração da providência cautelar por apenso à acção executiva ao contrário, pois, do assinalado pela Recorrente já que, como bem diz a Recorrida, tal acção não tem por objecto a garantia bancária. Efectivamente, a sua causa de pedir é um título executivo formal (decisão arbitral) e o seu pedido é a cobrança coerciva do aí determinado.
Impõe-se, face ao dito, concluir que o invocado nas conclusões de alegação e convertido na pergunta a que se responde não funcionava, no procedimento, como factor materializado impeditivo do decretamento da providência. Responde-se, assim, negativamente à questão sob avaliação.
9. (b) No caso em apreço, resulta inequívoca a ausência de situação de perigo que seja necessário acautelar?
Está em causa, no âmbito desta questão, o requisito periculum in mora ou perigo emergente da demora da tutela definitiva – cf. n.º 1 do art. 381.º do Código de Processo Civil. Tal perigo nasce dos «factores que minam a utilidade temporal do processo» (PINTO, ibidem, pág. 124).
No caso em apreço, o Tribunal «a quo» disse, a este propósito, que: «Estando no momento presente a requerente privada do recebimento de mais de 45 milhões, que lhe são devidos pelo 1º requerido a título de compensação financeira para a reposição do equilíbrio até ao final do Contrato de Concessão, afigura-se como manifesto que a utilização da garantia bancária (até ao limite de 3 milhões de euros), com a consequente obrigação de reposição de igual valor, é susceptível de criar dificuldades financeiras à empresa de abastecimento de águas, dada a sua repercussão negativa no «cash-flow». Basta para tanto tomar em consideração o nível mensal líquido deste indicador apontado para os diversos meses do ano corrente, de 2013, e que é reflectido no mapa de fls. 318-319 (doc. nº 28)».
Vejamos o que se vem demonstrado da 1.ª instância com repercussão neste campo:
«4. Em 23.09.2004, os bancos requeridos, a pedido da requerente, prestaram em benefício do Município de B, requerido, uma garantia bancária à primeira solicitação pelo valor global máximo de três milhões de euros, junta a fls. 118 e verso (doc. nº 2), para assegurarem «o exacto e pontual cumprimento das obrigações que para a Concessionária venham a resultar do contrato de concessão a celebrar por esta com a Beneficiária, relativamente à Concessão da Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Agua e de Saneamento de B», ao abrigo da cláusula 89º do contrato.
28. Caso os bancos requeridos procedam ao pagamento da quantia garantida solicitada pelo Município, a requerente terá de, em cumprimento das cláusulas 892 e 902 do Contrato de Concessão, reforçar a garantia bancária em igual montante.
29. Para evitar nova solicitação de pagamento ao abrigo da garantia bancária e consequente reforço da mesma, a requerente terá de proceder à entrega anual ao Município da quantia peticionada a título de retribuição pelo Contrato de Concessão.
30. Na situação presente, a requerente necessita de suprimentos dos accionistas no valor de € 1.975.000 para fazer face à prestação de pagamento do financiamento da concessão (€ 680.795 de reembolso de empréstimo e € 1.223.924 de juros) que se vence em Setembro de 2013.
31. Com o accionamento e pagamento ao abrigo da garantia bancária das retribuições anuais de 2012 e 2013, os suprimentos necessários para o pagamento destas obrigações financeiras serão de € 2.709.397.
32. Caso os bancos requeridos procedam ao pagamento da quantia solicitada pelo Município de B, a concessão terá um cash flow negativo de € 2.343.990 no final de 2013 (doc. nº 28 de fls. 318 a 319).
33. Face ao valor da dívida já vencida de € 36.514.902,00 e ao valor da retribuição anual de € 5.897.179, a preços de 2010, que se vencerá no final de cada ano até ao fim da concessão, ou seja, até 2035, as compensações requeridas não serão suficientes para satisfazer a quantia exequenda.
34. Permanece em dívida pelo Município à requerente o valor de € 44.860.888,53, compensando as dívidas da AdB já vencidas (€ 734.341,23) com a compensação financeira já vencida (€ 45.595.229,76).
35. A parte da compensação financeira já vencida e em dívida pelo Município, compensada com as dívidas da AdB ao Município, corresponde a mais de 50% das receitas totais do ano de 2011, que foram de € 54.599.626,00 (doc. nº 29, pág. 14, de fls. 328).
36. E corresponde a mais de 50% das receitas totais orçamentadas para o ano de 2013 que se cifram em € 68.658.030 (doc. nº 30, pág. 29, de fls. 354).»
Eram decisivos para a demonstração do preenchimento deste requisito os factos invocados nos art.s 85.º a 93.º, 171.º e 172.º do requerimento inicial, id est, que a execução da garantia determinaria a criação de uma situação de incumprimento conducente à paralisação ou termo da actividade operacional da Recorrida e que o Município Recorrente está tecnicamente falido ou em ruptura financeira.
Como se vê da factualidade acabada de elencar, nada disto se provou. Aliás, a própria alegação foi pouco convencida e pouco convincente, porque desprovida de suficientes dados contabilísticos e financeiros e assente em construções eventuais ou probabilísticas não demonstradas. Os factos 30 a 32 acima vertidos são, para o efeito, insuficientes, já que não nos dizem algo sobre as condições de cobertura de valores negativos, concessão de suprimentos e repercussões globais na sustentabilidade.
O Tribunal «a quo» considerou que o elevado valor da garantia (até ao limite de 3 milhões de Euros) e o valor de 45 milhões que a Recorrida pretende cobrar, indicariam que, se utilizada tal garantia, criar-se-iam dificuldades financeiras para esta atenta a repercussão negativa no fluxo de caixa ou fluxo de dinheiro (ou, recorrendo ao anglicismo usado, «cash flow»). Porém, trata-se de uma generalidade. A valer este argumento, bastaria que a Recorrida tivesse invocado o valor da garantia e nada mais. Todos concluiríamos que havia perigo de produção de dificuldades financeiras porque se trata de um valor que pode ser reputado de elevado.
No entanto, mesmo que este argumento fosse válido nestes moldes, dir-se-ia que, quando se fala no perigo na demora, se refere o risco de produção de consequências geradoras do comprometimento da tutela final. Ora, para se chegar a este ponto conclusivo é necessário muito mais do que a mera possibilidade de existência de dificuldades de tesouraria. Seria fundamental, por exemplo, provar os dois elementos fácticos acima referidos, alegados pela Recorrida no requerimento inicial da providência e não demonstrados.
Os factos provados não são suficientes para inculcar noção minimamente segura da existência de periculum in mora. Não se conhece a situação de falência técnica do município – sendo que as suas receitas globais orçamentadas para 2013 são de mais de 68 milhões de Euros – nem se sabe se a utilização da garantia destruiria a viabilidade de a Recorrida subsistir até ao desfecho da acção principal e poder retirar utilidade do decidido, apenas se conhecendo o tal «cash flow» negativo.
Merece, assim, a questão sob análise, resposta positiva.
Sendo desta forma, como é, a providência não podia ter sido decretada, face ao não preenchimento de um dos seus pressupostos.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos a apelação procedente nos termos sobreditos e, em consequência, revogamos a decisão impugnada decretando o indeferimento da providência cautelar visada no processo em que se gerou a impugnação judicial ora avaliada.
Custas pela Apelada.
Lisboa, 28 de Junho de 2013
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate (1.ª Adjunta)
Ana de Azeredo Coelho (2.ª Adjunta)
Declaração de Voto
1. Discordo da decisão e julgaria improcedente o recurso, pelos argumentos que brevemente enunciarei.
A procedência do recurso é determinada por se considerar que «os factos provados não são suficientes para inculcar noção minimamente segura da existência de periculum in mora».
Foram julgados verificados os pressupostos da compensação, aderindo-se implicitamente à possibilidade de “bloquear” a garantia automática por verificação de abuso de direito, com o que se concorda, obviamente, dado o sentido de voto.
2. O procedimento decorreu sem contraditório prévio, com a consequente sujeição a prova apenas dos factos alegados pela Requerente. Como dela consta, a decisão de facto fundou-se apenas nos documentos juntos aos autos.
O que se menciona por a decisão recorrida não fixar os factos que considerou assentes. Quanto a tal limita-se a declarar que «da discussão da causa, resultou indiciariamente provada a factualidade já exposta».
A factualidade exposta era a constante do relatório no qual se disse fazer sintética exposição. Pese embora, não excluiu da prova que assim considerou feita qualquer dos factos alegados, na medida em que não declara falência probatória quanto a nenhum deles e remete para o relatório que não exclui aqueles que menciona, antes se propõe resumir a alegação.
Para referir que a factualidade assente é a alegada no requerimento inicial. Será a que apreciaremos.
3. Quanto ao perigo, entende a posição que fez vencimento que as dificuldades financeiras graves alegadas pela Requerente constituem mera generalidade. É aqui que divergimos.
A Requerente demonstrou que o equilíbrio económico-financeiro em que assentou a concessão se encontra alterado desde 2005, que o Município requerido foi condenado a pagar-lhe indemnização para a ressarcir da alteração para menos, superior a 20%, dos caudais totais anuais, sendo já devida no montante de quarenta e cinco milhões de euros.
Mais demonstrou indiciariamente que efectuou a compensação entre aquele seu crédito e o débito respeitante às rendas anuais e que o Município já accionou a garantia bancária autónoma de que é beneficiário quanto taxa de resíduos mas ainda o não tinha feito quanto a rendas anteriores não pagas, aceitando implicitamente a compensação. Pretende agora accionar a garantia quanto às rendas em falta objecto daquela compensação.
Tal implica que a Requerente tenha de optar entre pagar as rendas ao Município ou repor o valor da garantia nos termos em que a mesma foi contratada. O que equivalerá, pelo menos, a pagar o montante das rendas de valor anual ligeiramente superior a setecentos mil euros.
Demonstrou ainda, que na sua actual situação necessita de suprimentos dos accionistas de € 1.975.000,00 para fazer face às suas obrigações (artigo 84.º do requerimento) os quais passariam a ser necessários no valor de € 2.709.397,00 no caso de ser accionada a garantia.
Demonstrou também que com o pagamento da quantia solicitada em cumprimento da garantia, o cash flow negativo será no final de 2013 de € 2.343.990,00 (artigo 87.º do requerimento) o que a decisão impugnada deu como assente face ao teor do mapa de fls 318-319, referido na decisão impugnada.
A dificuldade da situação financeira está ainda indicada pelo que consta dos artigos 72.º e ss do requerimento inicial que descrevem o modo de financiamento, constituindo os cash flow projectados garantia do mesmo, garantia que se vê prejudicada nas circunstâncias descritas.
4. Em consequência destes factos, creio ser de concluir que está suficientemente indiciada uma situação factual susceptível de colocar em causa a viabilidade económica da concessão, decorrendo da experiência comum que não é ilimitada a capacidade de obtenção de suprimentos dos accionistas, que o recurso ao crédito em condições favoráveis ou meramente aceitáveis fica comprometido com a diminuição de garantia que o cash flow negativo constitui e que a descapitalização não é opção, ou é opção que determinará uma situação empresarial cada vez mais débil.
Termos em que consideraria indiciariamente demonstrado o perigo de inviabilidade da concessão e de cessação, por isso, da actividade da concessionária.
Perigo que considero justificativo do deferimento da providência, uma vez que o reconhecimento do direito exercido na acção principal será inútil em caso daquela cessação se verificar ou até no de progressiva asfixia financeira da Requerente que pode, com o decorrer do tempo tornar-se irreversível. |
