| Decisão Texto Integral: | Agravo n.º 1724.06.4
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
R…, residente na Rua Forno do Tijolo, 46 — 3° Esq°, 1170 Lisboa, veio requerer providência cautelar não especificada, contra
C…, com sede na Av. 5 de Outubro, 56 — 1°, 1050 Lisboa, pedindo que a requerida seja condenada a suspender de imediato a ordem de transferência, alteração do horário de trabalho e de funções, por ser evidente a ilegalidade e o prejuízo elevado para o requerente.
Para tanto alega, em síntese, que exerce, desde 1997, as funções inerentes à categoria profissional de "chefe de porta", sendo o seu local de trabalho na discoteca …, em Lisboa, e a requerida pretende que o requerente passe a laborar essencialmente no restaurante …, local onde não existe a figura de chefe de porta, sendo que as tarefas do mesmo são reconduzidas às de recepcionista ou mesmo de empregado de mesa, consoante as necessidades, implicando tal ordem, para além da alteração do seu local de trabalho e do horário, a modificação das funções inerentes à sua categoria profissional.
Recebida a providência, foi designada data para a audiência final sem audição da requerida.
Procedeu-se a julgamento com gravação da audiência conforme consta da acta de fls. 77 a 79, tendo sido ouvidas três testemunhas a toda a matéria de facto.
Foi proferida decisão final que, julgando procedente a providência cautelar decretou a suspensão da transferência do requerente, R…, pela requerida, C… .
Não se conformando com essa decisão veio a requerida a interpor recurso de agravo para esta Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes conclusões:
1a - O tribunal recorrido não apreciou devidamente a prova produzida em audiência de Julgamento, havendo erro na sua apreciação, em especial no que toca ao documento de fls. 49 dos autos e localização geográfica dos novos postos de trabalho do recorrido.
2ª - Não indicou a prova de que se socorreu, para além da documental e não se serviu de nenhuma para fundamentar a sua decisão, ou melhor dito, não indicou os factos que em razão das regras da experiência ou critérios lógicos, constituem o substrato racional, que conduziu a que a convicção do julgador se formasse num determinado sentido, ou valorasse de certa forma os diversos meios de prova apresentados.
3ª - Só conhecendo o processo lógico-racional, é que se assegura o respeito pelo princípio da legalidade da decisão e a própria independência e imparcialidade dos decisores.
4.ª – Ao invés, de acordo com o princípio do ónus da prova, indiciariamente resultou provado que não houve qualquer lesão, ou ameaça de lesão dos direitos do recorrido.
5ª - Os novos locais de trabalho distam entre 30 e 70 metros do anterior local, que era a porta da discoteca K..., beneficiando ainda o recorrido de mais uma refeição.
6ª - Com a suspensão da transferência, há que despedir o outro porteiro com mais perfil, para a porta da K..., e recrutar mais dois para o KREMLIN e K....
7.ª - Direitos do recorrido que não se encontram ameaçados, e nem as novas circunstâncias criam fundados receios, de que antes de proposta a acção principal, seja causada lesão grave ou de difícil reparação desse mesmo direito.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida.
O requerente contra-alegou:
- invocando a intempestividade do recurso tendo em conta que a requerida se considera notificada em 11.11.2005 e o recurso foi interposto em 22.11.2005 só tendo pago a taxa de justiça inicial em 25.11.2005;
- e pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido, por tempestivo (após pagamento da respectiva multa ao abrigo do art.º 145.º n.º 6 do CPC), na forma e com o efeito devido.
Quanto ao regime de subida, foi ordenado nesta Relação, que o recurso subisse nos próprios autos.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da manutenção da decisão.
Nada obstando ao conhecimento da causa, cumpre decidir.
O âmbito do recurso é triplamente delimitado.
Primeiro, é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida.
Segundo, é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil).
Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente.
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente, os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Assim, são as seguintes as questões essenciais que cumpre analisar e decidir:
- Se houve erro na apreciação da prova;
- Se a decisão sobre a matéria de facto se não encontra fundamentada, para além da indicação da prova documental;
- Se os direitos do recorrido que não se encontram ameaçados, e nem as novas circunstâncias criam fundados receios, de que antes de proposta a acção principal, seja causada lesão grave ou de difícil reparação desse mesmo direito.
II - FUNDAMENTOS DE FACTO
A sentença ora em crise não descreveu os factos provados considerando como provada a matéria de facto constante dos art°s 1° a
8°, 10º, 11°, 12°, 13°, 17°, 24°, 30°, 37°, 38°, 40°, 43° e 50° do requerimento inicial.
E, socorrendo-nos do requerimento inicial, tais factos são os seguintes:
1.º - O requerente foi admitido ao serviço da empresa … em Junho de 1989.
2 - Para sob as suas ordens direcção e fiscalização exercer as funções inerentes a categoria profissional de Barman.
3°- Desde Junho de 2003 que figura do seu recibo como entidade patronal a ora Requerida.
4º - Apesar de tal alteração, nunca foram modificadas as suas condições de trabalho.
5º - A referida … bem como a Requerida são empresas que se dedicam à promoção de espectáculos e actividades recreativas, explorando diversos estabelecimentos de animação nocturna, entre os quais a discoteca K....
6° O Requerente sempre laborou sob a orientação dos irmãos
…, os quais tem ligação com ambas as sociedades (cfr. docs. 1 e 2, que se juntam e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
7°- O Requerente, desde 1997, exerce as funções inerentes à categoria profissional de "chefe de porta".
8º- Sendo o seu local de trabalho na discoteca K..., em Lisboa.
10°- No exercício dessas funções compete-lhe, essencialmente, receber os clientes, coordenar e decidir sobre as entradas dos mesmos, levando em conta a lotação máxima do estabelecimento, assegurar-se da satisfação dos mesmos relativamente aos serviços prestados e controlar as saídas.
11°- Para além disso, o Requerente tinha ainda a seu cargo algumas tarefas relacionadas com as relações públicas da discoteca, que passavam por acompanhar alguns clientes aos bares.
12º - O Requerente aufere a quantia de € 515,39 (retribuição base), acrescida de € 117,13 a título de subsídio de alimentação e € 257,69, a título de Subsídio de turno (cfr. docs. 3 e 4).
13°- Cumprindo o seguinte horário de trabalho:
Quintas, Sextas, Sábados e vésperas de feriados - das 23h00 às 06h00.
17°- Inesperadamente, por carta datada de 28 de Setembro de 2005, recebida em 29 de Setembro, a Requerida comunicou ao Requerente que:
" se deve apresentar, para prestar a sua função, às 2°.s, 4°.s e 5a.s feiras, no restaurante K..., para cumprir o horário de trabalho que vais das 19.00h às 02.00h da manhã do dia seguinte.
E 6a.s feiras e Sábados para se apresentar na discoteca KREMLIN para cumprir o horário das 24.00h às 08.00h da manhã.
Alteração esta que entrará em vigor no próximo dia 05 de Outubro de 2005." (cfr. doc. 5)
24- Por outro lado, a Requerida pretende que o Requerente passe a laborar essencialmente no restaurante K..., local onde não existe a figura de chefe de porta.
30 - Na discoteca K... o cargo desempenhado pelo Requerente foi deixado vago.
37°- A discoteca K… é muito mais perigosa que a discoteca K....
38º - Na mesma é frequente a ocorrência de agressões, brigas e mesmo ataques com armas, entre clientes e com funcionários da discoteca.
40º- Nessa discoteca já aconteceu um homicídio de um funcionário e dezenas de situações de agressões.
43º- O horário de trabalho praticado pelo Requerente era o seguinte: quinta-feira, sexta-feira, sábado e vésperas de feriado das 23h00 às 6h00.
50°- O Requerente tem um trabalho diurno, com horário de segunda a sexta-feira, das 9h às 20h, numa agência imobiliária, com escritório aberto ao público (cfr. doc. 8).
III – FUNDAMENTOS DE DIREITO
Como vimos acima, a providência foi decretada sem audiência da requerida.
De acordo com o estabelecido no art.º 388.º do CPC, quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa:
- recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
- deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.
O requerido apenas poderá optar por um destes meios.
Daqui resulta que, ao recorrer da decisão que decretou a providência, a recorrente não possa, nesta instância, alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal.
Serve isto para dizer que de nada vale a alegação constante das conclusões 1ª ( no que se refere à localização geográfica dos postos de trabalho do recorrido), 5.ª e 6.ª na medida em que a recorrente vem alegar factos novos que o tribunal a quo não pôde ter em conta.
Não se conhece, pois, do conteúdo destas conclusões.
*
Outra questão levantada pela recorrente prende-se com alegado erro na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, em especial no que toca ao documento de fls. 49 dos autos
É, pois, apenas sobre este documento que nos iremos referir sobre o eventual erro na apreciação da prova.
À modificabilidade da decisão de facto refere-se o n.º 1 do art.º 712.º do CPC que dispõe o seguinte:
1 - A decisão do tribunal da 1.ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A a decisão com base neles proferida.
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se a recorrente apresentar documento novo superveniente e que por isso, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Nos termos do n° 1 desse art. 690°-A, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição (sublinhado nosso):
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Incumbe, por conseguinte, ao recorrente relativamente ao pedido de reapreciação da matéria de facto:
- circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso indicando claramente qual a parcela ou segmento o "ponto" ou "pontos" da matéria de facto da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
- fundamentar as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios, constantes do processo que, no entender do recorrente, impõem decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados.
No presente recurso a recorrente não satisfez plenamente as exigências legais para que possa haver lugar a reapreciação da prova.
Desde logo não indicou qual o ponto ou pontos da matéria de facto que, para a recorrente, resultem do mencionado documento de fls. 49 que, no seu entender, tenha importância para a decisão do pleito.
Isto era, só por si, suficiente para, ao abrigo do nº 1 do art.º 690.º -A do CPC, ser rejeitada a impugnação da matéria de facto (neste sentido ver, entre muitos outros, o Ac. RL de 21.04.2004 in www.dgsi.pt
De qualquer modo, consideramos que a parte do documento com interesse para a decisão da providência cautelar interposta consta da matéria de facto dada como assente sob o art.º 17°, ou seja que, por carta datada de 28 de Setembro de 2005, recebida em 29 de Setembro, a Requerida comunicou ao Requerente que:
" se deve apresentar, para prestar a sua função, às 2°.s, 4°.s e 5a.s feiras, no restaurante K..., para cumprir o horário de trabalho que vais das 19.00h às 02.00h da manhã do dia seguinte.
E 6a.s feiras e Sábados para se apresentar na discoteca KREMLIN para cumprir o horário das 24.00h às 08.00h da manhã.
Alteração esta que entrará em vigor no próximo dia 05 de Outubro de 2005."
Sobre esse ponto, tendo em conta o aludido documento, nada mais resulta que possa ter interesse para a decisão da providência.
Não vemos, pois, que tenha havido erro na apreciação da prova.
Improcede, assim, a 1.ª conclusão da recorrente.
*
Uma outra questão colocada pela recorrente consiste em saber se a decisão sobre a matéria de facto se não encontra fundamentada, para além da indicação da prova documental.
Alegando, embora, a falta de fundamentação da matéria de facto para além da indicação da prova documental, a recorrente não tira, daí, qualquer ilação.
Debrucemo-nos, contudo, sobre o regime legal da fundamentação da matéria de facto que suporta a decisão.
À fundamentação sobre a decisão de facto é aplicável, nos procedimentos cautelares, o estabelecido nos art.º 653.º n.º 2, por força dos art.ºs 384.º n.º 2 e 304.º n.º 5 todos do CPC.
O referido do art.º 653.º sob a epígrafe “Julgamento da matéria de facto” estabelece, no seu n.º 2, que a decisão sobre a matéria de facto declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
Da leitura deste normativo resulta claramente que, para a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a lei não se basta com a indicação dos meios de prova nem com uma fundamentação genérica dos meios de prova que conduziram àquela decisão sobre a matéria de facto.
Exigindo a análise crítica da prova, a lei exige ao julgador que explique os motivos que o conduziram a uma determinada resposta, que explique as razões que o levaram a formar a sua convicção num determinado sentido e não noutro.
No dizer de J. Pereira Baptista, in Reforma do Processo Civil, , 1997, pág. 90 e seg. “ não se trata, por conseguinte, de um mero juízo arbitrário ou de intuição sobre a realidade ou não de um facto, mas de uma convicção adquirida através de um processo racional, alicerçado – e, de certa maneira, objectivado e transparente – na análise criticamente comparativa dos diversos dados trazidos através das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações essencialmente determinantes da opção feitas e cuja enunciação, por exigência legal, representa o assumir das responsabilidades do julgador inerentes ao carácter público da administração da justiça”.
Para Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (Manual de Processo Civil, 2.ª ed. pág. 653, “além do mínimo traduzido na menção especificada dos meios concretos de prova geradores da convicção do julgador, deve este ainda, para plena consecução do fim almejado pela lei, referir, na medida do possível as razões da credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova”.
Teixeira de Sousa in Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, refere que o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação o juiz passa de convencido a convincente”.
Levando estes ensinamentos ao caso dos autos temos de concluir, sem sombra de dúvidas, que o senhor juiz que proferiu a decisão em causa não cumpriu o estabelecido no art.º 653.º n.º 2 do CPC já que, para fundamentar a decisão da matéria de facto referiu apenas o seguinte: “Da prova produzida e dos documentos juntos, considero provada…”
É evidente que esta “fundamentação” – se assim se lhe pode chamar – não cumpre, nem de longe nem de perto, as exigências constantes do referido normativo porque não analisa criticamente “a prova produzida” nem a resultante dos documentos (embora tivesse tido o cuidado de, na matéria de facto assente, remeter a fundamentação de alguns dos factos para os respectivos documentos que se encontram juntos aos autos), não especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
Vendo, contudo, a matéria de facto assente e analisando os documentos juntos aos autos e para os quais alguns dos factos assentes remetem expressamente, temos de concluir que a prova resultante desses documentos fundamenta alguns dos factos assentes (por exemplo, os factos -ou alguns dos factos – constantes dos n.ºs 5.º, 6.º, 12.º, 17.º e 50.º da petição).
Quanto aos restantes factos assentes só poderão ter sido dados como provados pelo tribunal a quo tendo em conta a restante “prova produzida” (única expressão que consta da decisão como “pretensa” fundamentação de parte da decisão da matéria de facto e que se refere, com toda a certeza, às testemunhas ouvidas em audiência de julgamento e cuja identificação e razão de ciência consta da Acta de fls. 77 e 78).
É, repetimos, evidente que a fundamentação dos restantes factos assentes, não cumpre as exigências do art.º 653.º n.º 2 do CPC, ou seja, a restante matéria de facto não está devidamente fundamentada.
Quando assim é, pode o recorrente requerer ao tribunal da Relação que determine que o tribunal de 1.ª instância fundamente a decisão proferida sobre a matéria de facto essencial para o julgamento da causa, nos termos do art.º 712.º n.º 5 do CPC.
Ora a recorrente, alegando, embora, que o tribunal a quo, “ … não indicou os factos que em razão das regras da experiência ou critérios lógicos, constituem o substrato racional, que conduziu a que a convicção do julgador se formasse num determinado sentido, ou valorasse de certa forma os diversos meios de prova apresentados”, nada requereu a este tribunal da Relação.
Assim sendo, nada há a decidir sobre esta questão.
*
Alega, ainda, a recorrente que os ddireitos do recorrido que não se encontram ameaçados, e nem as novas circunstâncias criam fundados receios, de que antes de proposta a acção principal, seja causada lesão grave ou de difícil reparação desse mesmo direito, não se encontrando reunidos os requisitos para o decretamento da providência.
A providência cautelar comum – como é a que foi requerida nos presentes autos – surge como um meio processual rápido com finalidade de tomar medidas que assegurem a eficácia duma providência subsequente, esta destinada à actuação do direito material.
Não define o direito em termos definitivos; antes, destina-se a prevenir uma “… lesão grave e dificilmente reparável …” no direito do requerente da providência (art.º 381.º do CPC), e, face à demora normal da acção definitiva e o seu carácter urgente e processado que se quer célere, destina-se a evitar os malefícios da demora na solução definitiva do litígio.
É ao requerente que compete fazer a prova sumária (sumária cognitio) do direito ameaçado, ou seja, demonstrar «um juízo de probabilidade ou verosimilhança», uma aparência de direito, um «fumus boni juris» e que essa aparência de direito está gravemente ameaçada de lesão dificilmente reparável (neste sentido cfr., entre muitos outros, o Ac. RL de 28.6.2000 in www.dgsi.pt).
Ficando demonstrada a probabilidade séria da existência do direito, a ameaça grave de lesão desse direito e difícil reparação dessa lesão, a providência tem de proceder.
No requerimento inicial o requerente invoca uns alegados direitos a:
- determinado horário de trabalho com exclusão da possibilidade de alteração unilateral desse período normal de trabalho por banda da entidade patronal;
- determinado posto (local) de trabalho;
- exercício de determinadas funções,
direitos que a recorrida estaria a violar com a comunicação que lhe fez datada de 28.09.2005 e recebida em 29.09.2005, para produzir efeitos a partir de 05.10.2005.
A decisão recorrida, perante os factos assentes, entendeu que
“.. a questão suscitada acha-se obviamente fundamentada pelo incumprimento por parte da requerida do disposto no art° 122°, al. f) do CT invocado na carta enviada ao requerente e junta a fls. 49, a qual revela que não houve acordo das partes nem prova do alegada interesse da empresa ou necessidades prementes desta, o que, em última análise, indicia falta de fundamento sério.
Por seu turno, a lesão verificada decorrente da impossibilidade de manter o anterior horário de trabalho conjugado com a alegada outra ocupação na referida agência imobiliária e a consequente diminuição do período de descanso e dos respectivos rendimentos afigura-se grave, ponderando a diferença de estilo do novo local de trabalho, horário e funções, e de difícil reparação, pois trata-se, em parte, de danos morais e materiais de difícil ressarcimento, tais como desgaste físico e psicológico e lucros com eventual venda de imóveis.
Do que se deixa dito conclui-se que se nos afigura terem ficado demonstrados os aludidos pressupostos legais exigidos para o deferimento da providência.
Daí que a pretensão deduzida em apreço deva proceder”.
É contra este entendimento que a recorrente se insurge, defendendo que não houve qualquer lesão, ou ameaça de lesão dos direitos do recorrido e nem as novas circunstâncias criam fundados receios, de que antes de proposta a acção principal, (sublinhado nosso) seja causada lesão grave ou de difícil reparação desse mesmo direito (conclusão 7.ª das alegações da recorrente).
Como acima dissemos, o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente.
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente, os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Ora a recorrente, no que se refere aos eventuais receios de lesão grave ou de difícil reparação do direito do requerente, circunscreve-os ao momento anterior à propositura da acção principal – nada contrapondo a eventual receio de lesão grave ou de difícil reparação na demora da solução definitiva do litígio.
Sabendo-se que a providência cautelar se destina a evitar a “mora” da definição definitiva do direito, não pode ser a verificação (ou não) do eventual receio da lesão grave ou de difícil reparação anterior à propositura da acção (lembremos que a acção pode ser proposta ao mesmo tempo ou antes da providência cautelar) que influi no destino (procedência ou improcedência) da providência.
Daí que, tendo a recorrente limitado, nesta parte, o recurso interposto visando apenas o receio de lesão grave ou de difícil reparação que, eventualmente, pudesse existir até à propositura da acção, não tendo esta data limite (data da propositura da acção), qualquer influência para a decisão da providência, se torne inútil conhecer, nesta parte, o recurso interposto.
*
O tribunal deve, contudo, decidir todas as questões que lhe cumpra conhecer oficiosamente.
É o caso da aplicação do direito – aqui o tribunal não está sujeito às alegações das partes, cumprindo-lhe indagar, interpretar e aplicar as regras de direito que ao caso couber (art.º 664.º do CPC).
Comecemos, então, pela análise da alegada (não) violação dos reclamados direitos do autor no que se refere ao horário de trabalho, local de trabalho e exercício de funções.
1 – Da alteração do horário de trabalho
A duração do tempo de trabalho deve, como ensina Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2.ª Ed., Almedina, pág. 518, ser encarado sob diferentes prismas:
“O «tempo de trabalho» que é o período em que o trabalhador desempenha a sua actividade ou está adstrito a realizá-la, assim como certas interrupções de trabalho (art.º 155.º do CT).
O «período normal de trabalho», que corresponde ao número de horas que o trabalhador deve prestar por dia e por semana (art.º 158.º do CT). Para determinar o período normal de trabalho por semana tem de se ter em conta as pausas legais e contratuais, o dia de descanso semanal obrigatório e o eventual dia (ou meio dia) de descanso semanal complementar.
(….).
O «período de funcionamento» equivale ao número de horas em que no estabelecimento pode ser exercida a actividade laboral (art.º 160.º n.º 1 do CT), aferido em termos de dia, ou seja, em cada período diário de 24 h, entre que horas o estabelecimento se encontra aberto para laborar.(…)”
O “horário de trabalho” é “a determinação das horas do início e do termo do período normal do trabalho diário, bem assim como dos intervalos de descanso” (n.º 1 do art.º 159.º), delimitando o período de trabalho diário e semanal (n.º e do mesmo artigo) e devendo ter em conta os critérios especiais estabelecidos no art.º 172.º.
Compete ao empregador, nos termos do n.º 1 do art.º 170.º “definir os horários de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais”.
Esta competência é uma explicitação da competência genérica que ao empregador reconhece o art.º 150.º que determina que “Compete ao empregador, dentro dos limites decorrentes do contrato e das normas que o regem, fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho” devendo, como princípio geral, o empregador fixar as condições de trabalho de modo a favorecer a compatibilização da vida profissional com a vida familiar do trabalhador (art.º 149.º).
É também da competência da entidade empregadora a determinação do período de funcionamento do seu estabelecimento.
Definido o horário de trabalho, este, se tiver sido individualmente acordado, não pode ser alterado unilateralmente (art.º 173.º n.º 1).
A alteração do horário de trabalho deve ser feita de acordo com as regras estabelecidas nos restantes números do mesmo artigo.
Como ensina Monteiro Fernandes, "Direito do Trabalho", I, 9. edição, página 320, a "faculdade de definir o horário de trabalho releva do poder de organização do trabalho que, em geral, a lei reconhece à entidade empregadora. Se assim é, não há razão substancial para, no domínio dos princípios, encarar de modo diverso a hipótese de alteração: trata-se, afinal, de fixar um novo horário. Nem outra coisa se harmonizaria com o carácter dinâmico da organização: estabelecido um modelo de funcionamento perante certo quadro de circunstâncias, o empregador ficaria impedido de se reajustar a condições novas, de carácter tecnológico, económico ou estrutural. É evidente que os interesses e conveniências pessoais do trabalhador são afectadas pela possibilidade de modificação unilateral do seu esquema temporal de trabalho; mas são-no, igualmente, na fixação inicial do horário - e, todavia, a lei confere já aí prevalência às necessidades da organização do trabalho”».
A definição do horário de trabalho, delimitando o período de trabalho diário e semanal implica, logicamente, a definição dos períodos de direito ao repouso quer diário, quer semanal, estando, por isso, pelo menos implicitamente, abrangido no horário de trabalho, o direito ao descanso semanal a que se referem os art.º 205.º e segs..
Efectivamente, se o horário de trabalho delimitar o período de trabalho diário e semanal de, por exemplo, 2.ª a 6.ª feira, significa que os dias de sábado e domingo serão de descanso.
Tal como a retribuição, o número de horas diárias e semanais a que o trabalhador se obrigou no contrato de trabalho são elementos essenciais deste.
Por isso, qualquer alteração no número de horas de trabalho diário ou semanal que inclua mais tempo de trabalho implica, necessariamente, o consenso das partes. A não ser assim, ou seja, a poder ser alterado unilateralmente o período normal de trabalho – entendido este como correspondendo ao número de horas que o trabalhador deve prestar por dia e por semana (art.º 158.º do CT) – permitiria facilmente a uma das partes (a entidade empregadora) “ludibriar” toda regulamentação jurídica sobre a efectivação e pagamento de trabalho suplementar. Bastava-lhe, quando entendesse necessária a prestação de mais trabalho pelo trabalhador, alterar unilateralmente o horário de trabalho com alteração do número de horas de trabalho diário ou semanal a prestar pelo trabalhador e, a partir daí, todas as horas que, perante o horário de trabalho contratado, deveriam ser qualificadas como trabalho suplementar, estariam incluídas no horário de trabalho normal, sendo pagas como horas normais de trabalho, com evidente prejuízo para o trabalhador.
Daí que tenhamos de concluir que a alteração unilateral do horário de trabalho que implique o aumento da carga horária diária ou semanal do trabalhador seja ilegal, por envolver a alteração de um dos elementos essenciais do próprio contrato (neste sentido cfr. Ac. STJ n.º 99S346 de 20.06.2000 in www.dgsi.pt).
No caso dos autos sabemos que ao requerente da providência (o trabalhador) foi comunicado em 29.09.2005 que "se deve apresentar, para prestar a sua função, às 2°.s, 4°.s e 5a.s feiras, no restaurante K..., para cumprir o horário de trabalho que vais das 19.00h às 02.00h da manhã do dia seguinte.
E 6a.s feiras e Sábados para se apresentar na discoteca K…para cumprir o horário das 24.00h às 08.00h da manhã.
Alteração esta que entrará em vigor no próximo dia 05 de Outubro de 2005” (facto sob 17.º).
Mais ficou assente que, até àquela data, o ora recorrido cumpria o seguinte horário de trabalho:
Quintas, Sextas, Sábados e vésperas de feriados - das 23h00 às 06h00 (facto sob 13.º)
Da comparação deste dois horários (o horário contratado sob o art.º 13.º e o novo horário indicado pela recorrente) verificamos que:
- em termos de dias semanais de trabalho, o requerente passaria a trabalhar cerca de mais dois dias por semana (às 2.ªs, 4.ªs feiras);
- em termos de início e termo do trabalho diário era alterada quer a hora de entrada quer a hora de saída;
- em termos de período normal de trabalho a prestar pelo trabalhador por semana, a atribuição do novo horário iria obrigar o trabalhador a prestar 37 horas por semana em vez das habituais 21 horas semanais.
Da análise assim efectuada resulta, claramente, que a alteração unilateral do horário de trabalho nos termos sobreditos implicou, necessariamente, a alteração unilateral do período normal de trabalho acordado, pelo que essa alteração se tem de considerar efectuada ilegalmente, violando os direitos do trabalhador.
E essa violação torna-se grave na medida em que, colidindo (em parte) o novo horário de trabalho determinado unilateralmente pela recorrente para as 2.ªs, 4.ªs e 5.ªs, com o horário de trabalho que o trabalhador/requerente tem numa agência imobiliária, determinaria a impossibilidade de cumprimento do horário de trabalho nesta agência imobiliária, e, porventura, a manutenção deste posto de trabalho.
É quanto basta para concluir que a comunicação acima referida sob o facto 17.º causa lesão grave, urgente e dificilmente reparável, dos direitos do trabalhador, sendo, só por si, suficiente para procedência da providência e consequente não provimento do recurso.
2 - Perante esta conclusão torna-se, pois, despiciendo, analisar as restantes alterações que, com a comunicação referida sob o art.º 17.º, iriam ser provocadas unilateralmente pela recorrente no contrato de trabalho com o recorrido, nomeadamente a sua colocação em lugar mais perigoso onde é frequente a ocorrência de agressões, brigas e mesmo ataques com armas, entre clientes e com funcionários da discoteca (factos sob 27.º e 38.º).
Improcedem, por isso, todas as conclusões do recurso.
IV – DECISÃO
Em conformidade com o exposto decide-se negar provimento ao
agravo, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Agravante.
Lisboa, 27 de Setembro de 2006 |
