| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que compõem a 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, ao arguido AA (filho de BB e de CC, natural de São Tomé e Príncipe, nascido a 10.12.1974, solteiro, comerciante, titular do cartão de residência n.º ..., residente na Avenida 1, doravante AA, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Caxias) estava imputada na acusação pública a prática em autoria material, na forma consumada, e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela I-A e I-B anexa a este diploma e artigos 75.º e 76.º do Código Penal, mais sendo requerida a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional, em conformidade com o disposto no art. 151.º, n.º 2 e n.º 3 da Lei 23/2007, de 04 de julho.
Na sequência da audiência de discussão e julgamento foi proferida a seguinte decisão:
“Em face do exposto:
1. Não condeno o arguido AA na pena acessória de expulsão do território nacional (artigo 151.º, n.º 2 e n.º 3 da Lei 23/2007, de 04 de Julho).
2. Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela I-A e I-B anexa a este diploma, a punir como reincidente, nos termos do artigo 75.º e 76.º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.”
3. Condeno o arguido a pagar as custas criminais e demais encargos do processo, fixando a taxa de justiça em 2 UC´s (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal e 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais).
4. Declaro perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido, bem como o saco de plástico, objectos que deverão ser destruídos - artigo 62º, n.º 6 e 35º, nº 1 do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.1.
5. Declaro perdido a favor do Estado o dinheiro apreendido que se encontrava no interior do café (€ 175,00 e € 500,00 – fls. 15 a 19) - artigo 110º, nº 1, alínea b) do Código Penal.
6. Determino a entrega do dinheiro apreendido que se encontrava em casa do arguido (€ 1350,00 e € 766,00 - fls. 26 a 28,) à sua companheira, a Sra. DD – artigo 186º, nº 1 do Código de Processo Penal. […]”
II- Fundamentação de facto:
Na decisão recorrida foram considerados provados e não provados os seguintes os factos:
“II. Matéria de facto:
A) Factos provados:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a boa decisão:
1. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente desde pelo menos o mês de fevereiro de 2025, o arguido AA tomou a resolução de proceder à venda de produto estupefaciente, como cocaína e heroína, a diversos consumidores que se deslocavam ao estabelecimento Café ..., por si explorado, sito na Avenida 1 em troca de quantias monetárias.
2. Na execução do seu plano, o arguido AA permanecia no interior do referido estabelecimento, aberto ao público, e após prévio contacto por consumidores, procedia à entrega de produto estupefaciente, recebendo em troca valores monetários.
3. No dia 5 de fevereiro de 2025, pelas 16h00m, no interior do estabelecimento comercial mencionado em 1., o arguido AA entregou a EE duas embalagens contendo no seu interior Cocaína, com o peso líquido global de 0,450gr/l, grau de pureza 55,4% e correspondente a 8 doses individuais, recebendo em troca a quantia de 20,00€.
4. Nesse mesmo dia 5 de fevereiro de 2025, pelas 18h20m, no interior do Café ..., aquando de uma abordagem policial, o arguido AA tinha na sua posse, de sua pertença, um saco plástico de cor branca, com um padrão azul igual ao das embalagens de produto estupefaciente apreendido ao consumidor EE.
5. Ainda nessa ocasião, no interior do referido estabelecimento, o arguido AA tinha na sua posse.
i. debaixo do balcão:
• 23 cápsulas contendo no seu interior Cocaína (éster met), com o peso líquido global de 3,942gr/l, grau de pureza 44,1% e correspondente a 57 doses individuais,
• 9 embalagens contendo no seu interior Cocaína (cloridrato), com o peso líquido global de 2,488gr/l, grau de pureza 55,8% e correspondente a 6 doses individuais,
• 8 embalagens contendo no seu interior Cocaína (éster met), com o peso líquido global de 1,517gr/l, grau de pureza 58,0% e correspondente a 29 doses individuais,
• 12 cápsulas contendo no seu interior Heroína, com o peso líquido global de 2,914gr/l, grau de pureza 18,7% e correspondente a 5 doses individuais,
• 1 frasco contendo no seu interior Cipermetrina e Propoxur, com o peso líquido global de 22,289gr/l;
ii. no interior de um casaco: 500,00€, fraccionado em notas de 50,00€, 20,00€ e 10,00€;
iii. numa lata: 175,00€, fraccionado em notas de 20,00€, 10,00€ e 5,00€ e moedas de 2,00€, 1,00€, 0,50€, 0,20€ e 0,10€;
6. No dia 5 de fevereiro de 2025, pelas 19h30m, no interior do quarto da sua residência sita na Calçada 2, em Queluz, encontrava-se:
i. no interior de um armário junto da porta de acesso ao quarto: a quantia monetária de 1350,00€;
ii. no interior do guarda-fatos: a quantia monetária de 766,00€.
7. As quantias monetárias mencionadas no ponto 5) foram obtidas no âmbito da sua actividade de venda de produto estupefaciente, tendo sido recebidas pelo arguido como contrapartida das vendas de tais produtos que faziam a terceiros.
8. Todos os objectos apreendidos supra descritos eram utilizados pelo arguido para a preparação e embalamento das doses individuais de produto estupefaciente, nomeadamente, os sacos plásticos.
9. O arguido AA destinava o produto estupefaciente à venda a terceiros, bem sabendo que a sua mera detenção, venda e cedência, lhe era proibido, uma vez que para tal não estava autorizado.
10. O arguido conhecia as características estupefacientes e natureza proibida do produto que detinha e que destinava à venda a consumidores e a ceder a terceiros e ainda assim não se coibiu de o fazer, agindo da forma supra descrita, porque assim o quis e conseguiu.
11. O arguido AA agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Da reincidência do arguido:
12. Por decisão proferida no Processo Comum, Tribunal Colectivo n.º 23/21.6PJAMD pelo Juízo Central Criminal de Sintra – Juiz 3, datada de 10.07.2023, transitada em julgado em 06.06.2024, foi o arguido AA condenado pela prática de um crime de Tráfico de estupefaciente de menor gravidade e de um crime de detenção de arma proibida, praticado em 06.04.2021, na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão (penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão e de 1 ano de prisão).
13. O arguido esteve preso preventivamente à ordem do processo supra identificado entre os dias 23.06.2022 e 10.07.2023. Iniciou o cumprimento da pena de prisão no dia 06.02.2025.
14. Assim, o arguido AA quando praticou os factos pelos quais vem agora acusado, ainda não tinham decorrido mais de 5 anos sobre a prática dos factos julgados no referido processo, mostrando um claro desrespeito ao aviso que lhe deveria ter servido as anteriores condenações.
15. As condutas do arguido, pela própria ousadia que lhes subjaz, atentaram contra a segurança pública e ordem pública.
16. As quantias monetárias descritas no ponto 6) são pertença da companheira do arguido e resultado da actividade do café.
17. Para além da condenação referida em 12), o arguido foi ainda condenado:
i. Por acórdão de 2007/10/19, transitado em julgado no dia 2007/11/19, proferido no Proc. nº 1064/06.9PHLSB, que correu termos nas varas criminais de Lisboa, pela prática, no ano de 2006, de um crime de roubo, p. e p. pelo disposto no artigo 210º do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena de 6 anos de prisão.
ii. Por acórdão de 2008/07/07, transitado em julgado no dia 2009/11/12, proferido no Proc. nº 978/06.0GBVFX, que correu termos no Tribunal de Vila Franca de Xira, pela prática, no dia 2006/10/14, de um crime de roubo, p. e p. pelo disposto no artigo 210º do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena de 4 anos de prisão, que foi suspensa na execução por igual período, com regime de prova.
iii. Por sentença de 2013/09/04, transitada em julgado no dia 2013/10/09, proferida no Proc. nº 895/13.8PASNT, que correu termos no JL PIC de Sintra – J1, pela prática, no dia 2013/08/24, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo disposto no artigo 292 do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 6,00 e, bem ainda, a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses.
iv. Por acórdão de 2018/03/13, transitado em julgado no dia 2018/04/24, proferido no Proc. nº 559/17.3PGAMD, que correu termos no JC Criminal de Sintra – J3, pela prática, no dia 2016/08/01, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo disposto no artigo 86º do RJAM, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo disposto no artigo 152º do Código Penal e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo disposto nos artigos 143º e 145º do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena única conjunta de 2 anos e 9 meses de prisão, que foi suspensa na execução por igual período, com regime de prova.
18. O arguido AA é nacional de São Tomé e Príncipe.
19. Até aos 9 anos de idade, o arguido residiu com os progenitores e os irmãos, agregado que, com uma situação socioeconómica deficitária, se dedicava a actividades ligadas à restauração e limpezas domésticas.
20. Por essa altura, os progenitores emigraram para o Gabão, tendo o arguido integrado o agregado familiar alargado dos avós maternos, que desenvolviam a sua actividade laboral por conta de outrem, numa plantação de café e cacau.
21. Quando o arguido contava com 16 anos de idade, a sua progenitora regressou a São Tomé e Príncipe para desenvolver a sua atividade laboral na área do comércio de produtos alimentícios e de vestuário, passando a ter aos seus cuidados o Arguido e os seus irmãos.
22. O progenitor permaneceu no Gabão, visitando com regularidade o agregado familiar.
23. O percurso académico foi regular até ao 7º ano de escolaridade, momento a partir do qual, à época com 15 anos de idade, o arguido abandonou o percurso escolar, para se dedicar aos negócios da progenitora, ficando responsável pelo armazém onde comercializavam, quando a mesma viajava para o Gabão.
24. Na sequência de um acidente, no qual foi alvejado numa perna, AA foi hospitalizado em 2001, em Portugal, no Hospital da Universidade de Coimbra, no âmbito de um protocolo governamental, onde foi sujeito a uma intervenção cirúrgica, tendo permanecido hospitalizado cerca de 5 meses.
25. Para dar continuidade ao tratamento em regime ambulatório, para o qual não existia resposta no país de origem, manteve-se a residir em Portugal.
26. Inicialmente residiu durante um mês na habitação de um amigo de família, tendo, posteriormente, integrado o agregado familiar de um casal amigo, em Coimbra, iniciando a sua atividade laboral como vigilante na Universidade de Coimbra.
27. Em 2005, por ter conhecimento de que tinha familiares a residir em Lisboa, passou a residir com uma prima e o companheiro desta, na zona de Queluz, onde desenvolveu atividade laboral como ajudante de pedreiro, na área da construção civil.
28. Iniciou em 2015 uma relação com a companheira, que mantém.
29. O Arguido tem quatro filhos de diferentes relacionamentos, actualmente com 30, 21, 18 e 12 anos de idade, que se encontram aos cuidados das respetivas progenitoras, sendo que a mais velha está em São Tomé e Príncipe e os restantes todos em Portugal. Os três filhos mais novos nasceram em Portugal.
30. O arguido contribuiu para o sustento de todos eles, pagando pensões de alimentos.
31. A companheira do arguido também tem dois filhos, de diferentes relacionamentos, com 21 e 12 anos de idade, sendo que a mais nova integra o
agregado onde o arguido também residia antes da actual situação de reclusão.
32. O arguido contribui para o sustento dos filhos.
33. O pai do arguido já faleceu.
34. O arguido não dispõe de meios de subsistência em São Tomé e Príncipe.
35. Também não dispõe de apoio familiar nesse país.
36. Apenas regressou a São Tomé e Príncipe uma única vez desde que emigrou para Portugal.
37. O arguido apresenta insuficiência intestinal e encontra-se a ser seguido medicamente em Portugal.
38. À data dos factos dos autos, o arguido residia na zona de Queluz, com o agregado familiar composto pela companheira, pela filha mais nova desta actualmente com 14 anos de idade e com uma sobrinha da companheira, de 23 anos de idade. A filha mais nova do arguido também costumava passar fins de semana com o arguido.
39. AA é doente ostomizado desde setembro/2023, referindo estar a aguardar o agendamento de uma nova cirurgia no Hospital Amadora-Sintra.
40. No contexto prisional o arguido tem apresentado um comportamento normativo e adaptado, sem registo de infrações disciplinares, sendo acompanhado nos serviços clínicos devido ao quadro de saúde (ostomizado). Mantém-se inativo em termos ocupacionais e continua a beneficiar do apoio dos familiares que o visitam com regularidade.
*
B) Factos não provados:
Não se provou:
a. Os produtos de característica Cipermetrina e Propoxur eram usados pelo arguido para misturar com o produto estupefaciente e assim aumentar o número de doses individuais e, consequentemente, o lucro.
b. As quantias monetárias mencionadas no ponto 6) foram obtidas no âmbito da sua actividade de venda de produto estupefaciente.
Não se provaram quaisquer outros factos, sendo que aqui não importa considerar as alegações meramente probatórias, conclusivas e de direito, que deverão ser valoradas em sede própria.”
III- Convicção da matéria de facto
O Tribunal a quo justificou a convicção da matéria de facto nos seguintes termos:
“A convicção do Tribunal foi adquirida a partir da análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em audiência de julgamento e com recurso a juízos de experiência comum e à livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
No que respeita à conduta do arguido descrita nos pontos 1) a 9), 1ª parte, o Tribunal teve em atenção os autos de apreensão de fls. 10, 15, 16 e 17 a 19, 26 a 28, as fotografias de fls. 23 a 25, 29 a 30, o aditamento de fls. 32, os relatórios periciais do LPC de fls. 56 e 62 e os depoimentos que as testemunhas FF, GG, HH e EE prestaram em audiência de julgamento.
O arguido prestou declarações em julgamento, tendo admitido que era o dono do produto estupefaciente que se encontrava por debaixo do balcão e, bem ainda, que destinava o estupefaciente à venda a terceiros.
Também admitiu que entregou estupefaciente ao consumidor EE; no entanto, não recebeu qualquer quantia monetária em troca. Se este consumidor gostasse da qualidade do material, voltaria mais tarde para comprar mais.
Referiu que, quando a polícia apareceu no seu estabelecimento, ainda não tinha procedido a qualquer venda.
Na verdade, pese embora o arguido tivesse admitido que era o dono do produto estupefaciente que foi apreendido, que o pretendia vender a terceiros e que, antes da polícia entrar no seu estabelecimento comercial, entregou cocaína ao consumidor EE, ficou o Tribunal convencido, sem margem para dúvidas, que o arguido não contou toda a verdade.
Inexistem dúvidas que o arguido não entregou cocaína, a titulo gratuito, ao consumidor EE. Vendeu-a, sim, pelo preço de € 20,00.
Tal foi confirmado pela testemunha EE, que, nada tendo de pessoal contra o arguido, não teve dúvidas em afirmar que se deslocou ao café para adquirir cocaína e que pagou € 20,00 pela mesma. Minutos depois, a testemunha foi abordada por agentes da PSP e entregou a cocaína que tinha acabado de comprar no café (no mesmo sentido as testemunhas GG e HH, agentes da PSP, contaram que abordaram EE, por indicação do agente FF, e que aquele tinha cocaína na sua posse).
EE contou, ainda, que naquele dia só se deslocou uma vez ao café para adquirir cocaína, tratando-se, necessariamente, da mesma situação que foi referida pelo arguido (com a diferença que a testemunha referiu que pagou € 20,00 pela cocaína). Por outro lado, o saco onde estava guardada a cocaína era idêntico ao saco que o arguido tinha no seu estabelecimento e que também foi apreendido.
Acresce que, visando o tráfico de droga o lucro e inexistindo uma especial relação de amizade entre o arguido e o consumidor EE, não é credível que o arguido tivesse sido “mãos largas”, oferecendo a droga a EE (ainda que na expectativa de que este pudesse voltar mais tarde para comprar mais).
Por fim, ainda a respeito desta transacção, a testemunha FF, agente da PSP que estava a vigiar o café “...” (estabelecimento explorado pelo arguido), contou ao Tribunal que viu EE entrar no café. Após, encostou-se ao balcão, entregou algo que lhe pareceu uma nota e recebeu algo em troca da mesma pessoa. Em seguida, EE saiu em passo apressado e foi abordado por agentes da PSP, que confirmaram que este tinha droga consigo.
Aqui chegados, concluímos que o arguido não contou toda a verdade, na medida em que vendeu cocaína a EE pelo preço de € 20,00, não a tendo cedido a título gratuito.
Mas mais. Ficou o Tribunal convencido, sem margem para dúvidas, que o arguido, desde pelo menos o mês de fevereiro de 2025, tomou a resolução de proceder à venda de produto estupefaciente, como cocaína e heroína, a diversos consumidores que se deslocavam ao estabelecimento Café .... Ou seja, o episódio do dia 05.02.2025, com a venda de droga a EE, não foi um episódio isolado.
Vejamos.
Em primeiro lugar, pertencendo ao arguido o produto estupefaciente que foi apreendido no interior do café, como o próprio reconheceu, seria, no mínimo, uma extraordinária coincidência que a PSP tivesse decidido abordar o arguido e entrar no café no mesmo dia em que este tinha decidido proceder à venda de estupefacientes, sem que tivesse conseguido vender alguma coisa (vimos já que, no dia 05.02.2025, o arguido vendeu cocaína ao consumidor EE).
Com bastante relevo, a testemunha FF explicou que a PSP, no final do mês de janeiro de 2025, recebeu a informação de que o arguido tinha voltado a vender produtos estupefacientes (havia sido condenado, antes, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes), fazendo-o no interior do café que explorava.
Nesse seguimento, a testemunha montou vigilância ao café, tendo verificado que esta informação era verdadeira, na medida em que viu entrarem vários consumidores no café, onde ficavam cerca de um minuto ou um minuto e meio e saíam logo de seguida. No balcão só se encontrava o arguido.
A situação do dia 05.02.2025 foi idêntica às restantes por si verificadas (entradas e saídas rápidas dos consumidores), culminando com a abordagem ao consumidor EE e com a detenção do arguido.
Ou seja, a situação do dia 05.02.2025 e as anteriores vigilâncias efectuadas pelo agente FF vieram confirmar que a informação que a PSP recebeu no final do mês de janeiro estava correcta. Caso contrário, como é que alguém, no final do mês de janeiro de 2025, ia adivinhar que o arguido ia vender droga no dia 05.02.2025? Tal já vinha a acontecer antes.
Por outro lado, a quantidade de estupefacientes que foi apreendida e a sua variedade apontam para o facto de não se tratar de um acto isolado. Indiciam, antes, que o arguido se vinha dedicando à venda de estupefacientes com alguma regularidade.
Acresce que o consumidor EE referiu que sabia que naquele café se vendia droga, não tendo quaisquer dúvidas em se dirigir a este estabelecimento comercial para adquirir cocaína. Ora, se sabia que ali se vendia droga é porque a venda já vinha a ser feita a algum tempo.
No que respeita ao dinheiro que foi apreendido no interior do café “...”, o arguido não colocou em causa os montantes apreendidos, nem o lugar onde o dinheiro se encontrava (€ 175,00 estavam dentro duma lata, ao lado da caixa registadora e € 500,00 estavam num casaco).
Tentou fazer crer ao Tribunal que estas quantias eram proventos do café. Na sua versão, o dinheiro que estava na lata servia para fazer os trocos e o dinheiro do casaco era para pagar a renda do café.
O Tribunal, mais uma vez, não acreditou na versão do arguido.
Desde logo porque não foi apreendido o dinheiro que estava na caixa registadora (cfr. aditamento de fls. 32 e depoimentos dos três agentes da PSP), tratando-se do lugar onde está naturalmente guardado o dinheiro resultante da actividade (lícita) do café.
Por outro lado, vimos já que o arguido se vinha dedicando à venda de estupefacientes (no dia em que foi abordado, já tinha vendido cocaína ao consumidor EE).
Relativamente à lata que tinha € 175,00, estava colocada muito perto da caixa registadora. Ora, assim sendo, não se vê por que motivo é que o arguido tinha uma lata para trocos, contendo não só moedas, mas também notas, muito perto da caixa registadora. A explicação que apresentou (era para não gastar a fita da máquina) não é credível, nem aceitável e a testemunha DD, sua companheira, também não soube explicar a razão de ser da existência desta lata e por que motivo é que seria necessário ter uma lata com dinheiro para trocos, onde estavam notas e moedas, mesmo ao lado da máquina registadora.
Relativamente ao dinheiro que estava no casaco (€ 500,00), o arguido referiu que se destinava a pagar a renda do café.
Explicou que todos os meses ia ao banco depositar o dinheiro da renda na conta do senhorio. Para além de não se compreender por que motivo é que o arguido tinha que ir ao banco depositar o dinheiro na conta do senhorio, podendo antes fazer uma transferência bancária entre contas (operação mais fácil e cómoda, até porque referiu, a respeito do dinheiro que estava em sua casa, que tinha o hábito de depositar no final do mês o dinheiro do café), certo é que, à hora em que foi abordado, os bancos já estavam fechados.
Por outro lado, sendo a renda de € 420,00, como referiu, a quantia que estava no casaco era superior ao valor da renda.
No que concerne aos factos descritos nos pontos 9), 2ª parte a 11), teve-se em atenção a conduta do arguido, o facto de já ter sido condenado, no passado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e, por fim, as regras da lógica e da experiência comum, que nos dizem que qualquer cidadão médio colocado na posição do arguido saberia que não poderia actuar desta forma e que, ao fazê-lo, estaria a adoptar condutas proibidas e punidas por lei penal.
A respeito dos pontos 12) a 15), teve-se em atenção a certidão do acórdão proferido no Proc. nº 23/21.6PJAMD e da liquidação da pena, junta a fls. 67 a 282.
Assim, tendo sido condenado, naqueles autos, numa pena de prisão efectiva pela prática do mesmo tipo de crime, sabendo disso e tendo inclusivamente estado preso preventivamente à sua ordem, o arguido persistiu na sua conduta.
Demonstrou um total desrespeito para com a outra condenação - que já havia transitado em julgado à data da prática dos factos -, não lhe tendo servido de suficiente advertência contra a prática de novos crimes.
Não convencem os argumentos de que o arguido estava doente e precisava de dinheiro para os tratamentos. Na verdade, o arguido foi seguido em hospital públicos, no âmbito do SNS.
Por outro lado, ao longo das suas declarações, o arguido referiu que o café rendia cerca de € 3.000,00 ou € 4000,00 por mês (no mesmo sentido, o relatório social). Por conseguinte, não precisava de vender droga para custear tratamentos que estava a fazer em hospitais públicos.
A prova dos antecedentes criminais assentou no CRC junto aos autos.
Os factos atinentes às condições de vida do arguido – pontos 18) a 40) – resultaram provados com base nas declarações que o arguido prestou em audiência de julgamento, no depoimento da sua companheira DD e no relatório social que se encontra junto aos autos.
No que respeita ao facto descrito na alínea a), que não resultou provado, o arguido referiu que o frasco que foi apreendido continha um líquido para matar baratas e outros insecticidas. Por outro lado, os agentes da PSP não souberam explicar para que é que servia este líquido.
No que respeita à alínea b), cujo facto também não resultou provado, apenas se logrou apurar que no interior do quarto do arguido se encontravam as quantias monetárias descritas no ponto 6) e que tais quantias são pertença da companheira do arguido e resultam da actividade do café.
Não se provou que provinham da actividade do tráfico de estupefacientes.
Juntamente com a sua companheira, o arguido explicou que a quantia de € 1350,00 era da sua enteada, tratando-se de dinheiro que o pai da menina lhe enviava todos os meses (cfr., ainda, os documentos que o arguido juntou em julgamento, que, ainda que respeitando a um período temporal diferente, comprovam que o pai da sua enteada lhe enviava todos os meses quantias monetárias via “MAXPAY”). Após, a sua companheira levantava o dinheiro e guardava numa carteira.
Explicou, no que respeita à quantia de € 766,00, que era dinheiro do café, que o arguido guardava em casa, em sacos separados (cada dia tinha um saco). No final do mês, o arguido depositava o dinheiro. Deste modo, os € 766,00 eram o dinheiro que o café tinha feito nos primeiros dias do mês de fevereiro (no mesmo sentido, o depoimento da sua companheira).
O dinheiro estava guardado em vários sacos transparentes, o que vai ao encontro da explicação do arguido (cada saco correspondia a um dia da facturação do café).
A versão do arguido, no que respeita ao dinheiro que foi apreendido em sua casa, não foi colocada em causa por outros meios de prova. “
IV- Recurso
O arguido inconformado com a sua condenação apresentou o presente recurso, concluindo na sequência da sua motivação, nos termos que se transcrevem:
“Da insuficiência de factos para a condenação do arguido como reincidente
1. Entendeu o Tribunal a quo condenar o recorrente como reincidente, nos termos do disposto no Artigo 76.º do Código Penal.
2. A própria acusação e a matéria de facto dada como provada também não permitiam a condenação do recorrente como reincidente.
3. O Ministério Público deduziu acusação contra o recorrente, imputando-se a prática anterior der um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
4. Bem como o seguinte facto: “14. O arguido esteve em reclusão desde 23.06.2022 e foi libertado a 10.07.2023”.
5. Foi com base nesse pressuposto que o arguido veio acusado como reincidente, entendendo-se que, não só a sua condenação, como o tempo de privação de liberdade em cumprimento de pena não surtiram de suficiente advertência contra a prática de outros crimes.
6. Diferentemente, e uma vez realizada a audiência de discussão e julgamento, verifica-se que tal facto não consta da matéria de facto dada como provada, mas sim que que o arguido “13. O arguido esteve preso preventivamente à ordem do processo supra identificado entre os dias 23.06.2022 e 10.07.2023. Iniciou o cumprimento da pena de prisão no dia 06.02.2025”.
7. Ou seja, o arguido apenas iniciou o cumprimento da pena de prisão em que o Tribunal baseia sua condenação como reincidente no dia em que foi detido nos presentes autos.
8. Pelo que mal andou o Tribunal ao considerar que “É irrelevante o facto de o arguido, quando praticou os factos dos presentes autos, ainda não ter iniciado o cumprimento da pena de prisão a que foi condenado no Proc. nº 23/21.6PJAMD” e que “O cumprimento da primeira pena, ainda que em parte, não é pressuposto da reincidência. Se assim fosse, o legislador tê-lo-ia dito expressamente”.
9. Em face do princípio do contraditório, não podia o Tribunal condenar o arguido com base em factualidade diversa e pressupostos formais diferentes daqueles que lhe foram imputados em sede de acusação.
10. Ademais, também não resultavam outros factos da acusação que permitissem estabelecer uma relação entre a falha de influência dissuasora da última condenação para a prática do novo crime.
11. Neste sentido, Ac. STJ de 22-06-2006, proferido no processo nº 06P1790: «para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime» (…) Trata-se de uma consequência do princípio acusatório. (no mesmo sentido, o Ac. STJ de 5-02-2009, proferido no processo nº 08P3629 e o Ac. do STJ de 13-02-2003, proferido no processo nº 03P3240) (sublinhado nosso).
12. Cumpre ainda realçar parte do teor do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 9 de março de 2023, no âmbito do Processo N.º 680/20.0PDAMD.L1: “Em consonância, relativamente aos pressupostos da condenação a título de reincidência, a insuficiência de factos para esse efeito na acusação, torna esta manifestamente infundada, nos termos da alínea d) do nº 3 do artº 311º do CPP. De tal sorte que, se o Tribunal recorrido tivesse alargado a investigação para além dos limites factuais traçados pela acusação, teria seguramente violado, além da garantia constitucional consagrada no artº 32º, nº 5, da CRP, o artº 339º, nº 4, do CPP e teria tornado nula a decisão de procedência que viesse a firmar, nos termos dos arts. 359º e 379º, nº1-b), do mesmo Código (in Ac. do STJ de 18-06-2009, proferido no processo nº 159/08.9PQLSB.S1) (...) Como consequência do princípio do acusatório, a acusação define o objecto do processo, delimita o objecto do julgamento, determinando os poderes de cognição do tribunal e os limites da decisão final. Conforme se exarou no AUJ do STJ n.º 1/2015, de 27 de Janeiro (DR n.º 18/2015, 1ª série, de 2015-01-27): Da estrutura acusatória do processo penal depende o princípio da vinculação temática, ou seja a subordinação do juiz do julgamento (descuramos, por não interessar para aqui a fase de instrução) ao objecto definido pela acusação (os factos dela constantes), a demarcação do thema probandum por esse objecto, e também a determinação dos limites da decisão (thema decidendum). Dispõe oart. 379º/1-c) do Código de Processo Penal que:1 -É nula a sentença:(…)c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Ora, no caso concreto, a sentença recorrida, ao condenar o arguido com a pena aplicável à situação de reincidência, pronunciou-se sobre questão sobre a qual não se podia pronunciar, por a mesma, não estando contemplada na acusação, extravasar o objecto do processo, em violação do princípio do acusatório, assim como do princípio do contraditório, porquanto ao recorrente não foi dada a possibilidade de contraditar e exercer a defesa quanto a ela. Incorreu, assim, a sentença recorrida em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos previstos no art. 379º/1-c) do Código de Processo Penal”.
13. Revertendo ao caso concreto, ainda que da acusação constasse a última condenação sofrida pelo recorrente, a verdade é que não resultou provado que o arguido tenha cumprido a respetiva pena.
14. Da acusação também não constava qualquer outro facto “concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime”.
15. Se o Ministério Público pretendia a punição do recorrente como reincidência, cabia imputar ao arguido factos que permitissem chegar a essa conclusão jurídica, tais como: (a) Que ao praticar os factos depois das referidas condenações e de ter sofrido uma pena de prisão efetiva, o arguido revelava uma personalidade com forte propensão para a reiteração da atividade criminosa com especial incidência na prática de crimes contra a propriedade e (b) Que Podendo manter uma conduta lícita e conforme ao direito, o arguido não desenvolveu qualquer esforço no sentido de se inserir na sociedade, designadamente procurando ocupação profissional que lhe permitisse obter rendimentos, não se inibindo de praticar os ilícitos constantes dos presentes autos, de tipo idêntico aos que fundamentaram as suas condenações, o que demonstra que as mesmas não constituíram censura suficiente em ordem a afastá-lo da prática de novos crimes, sendo especialmente censurável tal desrespeito pelas condenações anteriores.
16. Por outras palavras, não resultava da acusação qualquer circunstancialismo, modus vivendi do arguido ou motivação subjacente à prática de crimes ao ponto de se poder inferir a existência de uma conexão entre o crime pelo quais o arguido foi anteriormente condenado e os apreciados nos autos.
17. Partilhando do entendimento versado no acórdão proferido no âmbito do processo, verifica-se que o acórdão recorrido incorreu em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos previstos no artigo 379º, n.º1, alínea c) do C.P.P.
18. Por conseguinte, deverá ser proferido acórdão que anule o acórdão recorrido nos termos do artigo 379º n.º1 do C.P.P. e, por conseguinte, determinar que seja proferida nova decisão que exclua a aplicação da agravação da pena por reincidência.
19. Caso assim não se entenda quanto à sanação do apontado vício, o recorrente entende que a pena única deverá ser reduzida para 2 anos de prisão.”
O recurso não suscita objecções quanto à sua admissibilidade, por tempestivo e deduzido por quem tem legitimidade.
O Ministério Público na 1.ª Instância respondeu ao recurso interposto pelo arguida, apreciando os argumentos por si invocados, que contrariou com análise dos factos provados e do direito aplicável, concluindo nos seguintes termos, que transcrevemos:
1. Por sentença proferida em 11.11.2025, entre o demais, foi o arguido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela I-A e I-B anexa a este diploma, a punir como reincidente, nos termos do artigo 75.º e 76.º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão
2. O arguido interpôs recurso da decisão e são as seguintes as questões levantadas e que resultam das conclusões:
Da ausência de pressupostos formais e da insuficiência de factos para a condenação do arguido como reincidente.
A violação do n.º2 do Artigo 40.º, Artigo 71.º e 77.º, todos do Código Penal e da suspensão da pena de prisão.
3. O recorrente alega que não se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais da reincidência, e defende, ainda, que o tribunal considerou factualidade diversa da constante da acusação, nomeadamente quanto ao cumprimento efectivo da pena anterior.
4. Invoca, também, a violação dos artigos 40.º, n.º 2, 71.º e 77.º do Código Penal, alegando ser excessiva a pena aplicada e pugnando pela sua redução para 2 anos de prisão, suspensa na execução.
5. O Ministério Público considera que a sentença recorrida se encontra devidamente fundamentada, quer quanto à condenação como reincidente, quer quanto à escolha e determinação da pena, não merecendo esta qualquer censura.
6. Ora, são pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, «por si só ou sob qualquer forma de participação»:
- que o crime cometido ex novo seja doloso;
- que esse crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão superior a 6 meses;
- que o arguido tenha sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;
- que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou medida de segurança.
7. E, para além destes a verificação da reincidência exige, ainda, um pressuposto material: o de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
8. A lei não exige, como pressuposto da reincidência, o início ou cumprimento efectivo da pena anterior, sendo suficiente a existência de condenação transitada em julgado, pelo que o argumento do recorrente não encontra suporte legal.
9. No caso concreto, encontram-se preenchidos todos os pressupostos formais da reincidência, uma vez que o arguido foi condenado anteriormente por crime doloso, em pena de prisão efectiva superior a seis meses, e voltou a praticar crime da mesma natureza.
10. Também o pressuposto material da reincidência se verifica, sendo censurável a conduta do arguido, na medida em que a condenação anterior não produziu qualquer efeito dissuasor, como demonstra a repetição da prática do crime de tráfico de estupefacientes.
11. O facto de o arguido ter voltado a cometer crime idêntico evidencia, à luz das regras da experiência comum, que a advertência penal anterior foi ineficaz.
12. Quanto à medida da pena, o crime em causa é punível com pena de prisão de um a cinco anos.
13. O arguido actuou com dolo directo e culpa grave, destinando o produto estupefaciente à venda, tratando-se de substância com elevada capacidade aditiva e graves repercussões sociais.
14. As exigências de prevenção geral e especial mostram-se elevadas, atendendo à natureza do crime e à persistência do arguido na actividade criminosa.
15. O arguido apresenta um extenso historial criminal, com múltiplas condenações por crimes de diversa natureza, incluindo crimes de tráfico de estupefacientes.
16. Já lhe foram aplicadas penas de multa, penas de prisão suspensas e penas de prisão efectiva, sem que tais sanções tenham logrado afastá-lo da prática de novos crimes.
17. A última condenação, já transitada em julgado à data dos factos, reporta-se a crime idêntico, tendo o arguido, apesar disso, persistido na actividade criminosa.
18. Atentas todas as circunstâncias do caso, a pena de 3 anos e 10 meses de prisão mostra-se adequada, proporcional e conforme à medida da culpa do arguido.
19. Não se verifica fundamento legal ou material para a substituição da pena de prisão por pena não privativa da liberdade, nomeadamente a suspensão da sua execução.
20. Conclui-se, assim, que a sentença recorrida não violou os normativos legais invocados, devendo ser integralmente mantida.”
Nesta instância, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer aderindo aos fundamentos da resposta apresentada pelo Ministério Público na 1.ª instância e aditando jurisprudência relevante deste Tribunal Superior.
V- Questões a decidir
Resulta do art.º 412.º n.º 1 do Código de Processo Penal (e do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995) que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sequência da respetiva motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido por si formulado, de forma a permitir o conhecimento das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que eventualmente existam.
No caso em apreço, as conclusões apresentadas pelo recorrente permitem identificar as seguintes questões a apreciar e decidir:
1) Saber se a factualidade provada permite afirmar os pressupostos formais e materiais da reincidência previstos na parte final do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal;
2) Se a decisão recorrida, quanto à determinação da medida da pena, violou o disposto nos arts. 40.º, n.º 2, 50.º, 71.º e 77.º do Código Penal.
VI. Fundamentação de direito
Cumpre analisar se a factualidade provada é insuficiente para afirmar os pressupostos formais da reincidência previstos na parte final do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal.
“Iº A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, nº2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.os 3, 4 e 6, do mesmo diploma;
IIº No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº2 do referido artigo 410º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs3 e 4 do art. 412º do C.P. Penal.”, assim, Acórdão deste Tribunal Superior (Jorge Gonçalves), de 29/3/2011, in www.dgsi.pt1.
A este propósito, recordemos, resultaram provados os seguintes factos:
“Da reincidência do arguido:
12. Por decisão proferida no Processo Comum, Tribunal Colectivo n.º 23/21.6PJAMD pelo Juízo Central Criminal de Sintra – Juiz 3, datada de 10.07.2023, transitada em julgado em 06.06.2024, foi o arguido AA condenado pela prática de um crime de Tráfico de estupefaciente de menor gravidade e de um crime de detenção de arma proibida, praticado em 06.04.2021, na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão (penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão e de 1 ano de prisão).
13. O arguido esteve preso preventivamente à ordem do processo supra identificado entre os dias 23.06.2022 e 10.07.2023. Iniciou o cumprimento da pena de prisão no dia 06.02.2025.
14. Assim, o arguido AA quando praticou os factos pelos quais vem agora acusado, ainda não tinham decorrido mais de 5 anos sobre a prática dos factos julgados no referido processo, mostrando um claro desrespeito ao aviso que lhe deveria ter servido as anteriores condenações.”
A decisão posta em crise teceu as seguintes considerações a este respeito:
“Da reincidência:
Determina o nº 1 do artigo 75º do Código Penal que “é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”.
Por sua vez, refere o nº 2 do mesmo artigo que “o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade”.
Analisada a certidão do Proc. comum colectivo nº 23/21.6PJAMD, junta a fls. 67 a 282, verifica-se que o arguido havia sido condenado em acórdão proferido no dia 10.07.2023, transitado em julgado em 06.06.2024, pela prática, no dia 06.04.2021, de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade e de um crime de detenção de arma proibida, na pena única conjunta de 3 anos e 9 meses de prisão.
Esteve preso preventivamente entre os dias 23.06.2022 e 10.07.2023 e iniciou o cumprimento da pena de prisão no dia 06.02.2025.
Praticou os factos pelos quais está a ser julgado no início do mês de fevereiro de 2025.
Encontra-se, por isso, preenchido o pressuposto formal da reincidência, uma vez que estão em causa crimes dolosos punidos com penas de prisão efectiva superiores a 6 meses e que, entre os dois momentos, não decorreram mais de 5 anos (descontado o período de tempo em esteve preso preventivamente).
É irrelevante o facto de o arguido, quando praticou os factos dos presentes autos, ainda não ter iniciado o cumprimento da pena de prisão a que foi condenado no Proc. nº 23/21.6PJAMD.
O cumprimento da primeira pena, ainda que em parte, não é pressuposto da reincidência. Se assim fosse, o legislador tê-lo-ia dito expressamente.
Na verdade, quando o arguido praticou os factos dos presentes autos já sabia que tinha sido condenado no JC Criminal de Sintra pela prática de crimes dolosos, que o acórdão tinha transitado em julgado e que tinha uma pena única conjunta de 3 anos e 9 meses para cumprir.
No que respeita ao pressuposto material, é ainda necessário que se possa concluir que, de acordo com as circunstâncias do caso, ao agente é de imputar um juízo de censura agravada, traduzido no facto de a anterior condenação não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime.
Relativamente a este último pressuposto, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.02.2012, citando o Senhor Professor Figueiredo Dias, refere:
“É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e, portanto, para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente». E, continua o mesmo Mestre, «o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa [homogénea ou específica], exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (…) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza [reincidência polítropa, genérica ou heterogénea] será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível. Desta maneira, …, é … a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel».
É evidente que, estando em causa uma reincidência homogénea, ou específica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir.
Na verdade, se o que se pretende são provas que permitam fundamentar a convicção de que a condenação anterior não teve qualquer relevância na determinação posterior do arguido, então é perfeitamente legítimo o apelo a uma regra de experiência comum que nos diz que a condenação anterior não produziu qualquer inflexão na opção pela prática de crimes do mesmo tipo. Se em relação a uma criminalidade heterogénea ainda se pode afirmar a possibilidade de uma descontinuidade, ou fragmentação do sinal consubstanciado na decisão anterior, pois que o contexto em que foi produzida pode ser substancialmente distinto, provocando a falência das premissas para o funcionamento da presunção, não se vislumbra onde é que a mesma afirmação se possa produzir perante crimes do mesmo tipo.
Aliás, em face de uma actuação duplicada na prática do mesmo tipo de crime por agente empenhado numa criminalidade homogénea, que outros factos se podem invocar em vista da afirmação de uma conexão entre os crimes praticados que não a prática dos mesmos crimes?” (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.02.2012, Proc. nº 999/10.9TALRS.S1, disponível nas bases de dados da dgsi).
Acreditamos que tal juízo agravado de censura não só é possível de fazer, como se impõe.
Na verdade, estamos perante condutas idênticas, que lesaram o mesmo bem jurídico.
O arguido, quando praticou os factos dos presentes autos, já tinha estado preso preventivamente à ordem do processo comum colectivo n.º 23/21.6PJAMD, sabendo bem o que é estar privado da liberdade.
Ainda assim, tendo sido condenado, em acórdão transitado em julgado, numa pena de 3 anos e 9 meses de prisão, decidiu continuar a sua actividade ilícita no tráfico de estupefacientes.
Aquela condenação não surtiu qualquer efeito.
E não se diga que o arguido estava a precisar de dinheiro para custear tratamentos médicos pois estava a ser seguido em hospitais públicos e o seu estabelecimento comercial rendia-lhe entre € 3.000,00/€ 4.000,00 por mês.
Acresce que, para além do processo nº 23/21.6PJAMD, o arguido já havia sido condenado no passado, quatro vezes, pela prática de crimes de diferente natureza, tendo chegado a cumprir uma pena de 6 anos de prisão.
Deste modo, como bem refere o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.02.2015, “tratando-se de crimes de igual natureza, a descrição dos factos respeitantes ao percurso criminoso do arguido são, inexoravelmente, reveladores de que a sucumbência revelada pela prática do novo ilícito penal é consequência de uma qualidade desvaliosa que entronca na personalidade do agente e não já fruto de causas fortuitas/acidentais, exclusiva ou predominantemente exógenas que caracterizam a pluriocasionalidade, o que conduz á afirmação de uma culpa agravada por a condenação anterior não ter servido de suficiente advertência contra o crime e, assim, á verificação da modificativa agravante geral prevista no art. 75.º do CP” (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.02.2015, Proc. nº 369/13.7GAMGL.C1).
É, portanto, mais do que evidente que a anterior condenação não lhe serviu de advertência contra a prática de novos ilícitos criminais…
O arguido é reincidente e não, tão só, um criminoso multiocasional.
Em suma, é manifesto que se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais do instituto processual penal da reincidência, devendo o limite mínimo da moldura abstracta ser agravada de um terço.”
Dispõe o art. 75.º, n.º 1 do Código Penal que “[é] punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.”
Analisados os factos, constatamos não haver dúvidas quanto aos pressupostos formais positivos (a condenação sofrida) e negativos (não se mostra verificado o prazo a que alude o n.º 2 do art. 75.º do CP) da aplicação do instituto da reincidência e, quanto aos requisitos materiais também os consideramos verificados, dada a relação entre a natureza (idêntica) do crime cometido no processo comum colectivo n.º 23/21.6PJAMD e o que gerou a sua condenação nestes autos, não deixando de se referir que tal condenação anterior não foi suficiente para afastar o recorrente da prática de novo crime da mesma natureza (facto provado 14).
A circunstância de o recorrente ter, naqueloutro processo, iniciado o cumprimento da pena de prisão em momento posterior à prática do crime que gerou a sua condenação nos presentes autos, revela-se, sob o ponto de vista legal (por não ser exigência prevista na lei, como bem se afirma na decisão recorrida), irrelevante. A alusão ao facto provado 13 que é feita pelo recorrente, ao contrário do por si sustentado, não serviu para o Tribunal a quo sustentar a sua reincidência, mas tão só a condenação por si sofrida no processo n.º 23/21.6PJAMD.
Com efeito, fundamental é que o recorrente tenha praticado os factos criminosos nos presentes autos em data posterior àquela em que a anterior condenação transitou em julgado (é a partir desse momento que a presunção de inocência cessa e a solene advertência subjacente à condenação dirigida ao arguido opera todos os seus efeitos) e, nessa vertente, não há qualquer dúvida quanto à verificação de tal, fundamental, pressuposto, estando reunidos todos demais, para se concluir ter sido correcto tal enquadramento.
Portanto, para concluir, ao contrário do sustentado pelo recorrente, a decisão recorrida não padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, na medida em que o Tribunal a quo se pronunciou sobre “tema” que constava expressamente da acusação pública, nem há, por outra perspectiva, qualquer insuficiência factual que não permitisse concluir pela condição do recorrente como reincidente (art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP).
Não se vislumbra fundamento, nesta parte, para a procedência do recurso, cumprindo agora passar ao conhecimento da questão a decidir seguinte.
Saber se a medida da pena é proporcional e adequada ou se, pelo contrário, deverá ser, como sustenta o recorrente, fixada junto ao limite mínimo permitido pela moldura abstracta e suspensa na sua execução.
Comecemos por um brevíssimo enquadramento doutrinal do problema, de modo a podermos tomar posição quanto à função do tribunal de recurso quando é colocado a avaliar, como sucede no presente caso, a medida da pena. Nas palavras do Professor Figueiredo Dias2: “[t]odos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta […] quem sustente que a valoração das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado […] [m]as já assim não será […] se […] tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”
Neste mesmo sentido “conservador” da actuação do Tribunal de recurso em sede de “revisão” da medida concreta da pena encontrada pelo tribunal da condenação, podemos encontrar jurisprudência muito relevante dos nossos tribunais superiores e com a qual concordamos integralmente3.
Com efeito, a imediação permitida pelo julgamento realizado na 1.ª instância, com a presença física das pessoas, com o seu modo de ser revelado na dinâmica da produção de prova, na confrontação contraditória de cada momento da audiência, fornecem ferramentas de análise e de ponderação que, pela natureza das coisas, estão inacessíveis em sede de recurso, e fornecem ao tribunal da condenação mais elementos para encontrar a medida justa e equilibrada. Não significa isto que o tribunal que aplica a pena acerte sempre, dado que pode, no seu percurso lógico, não respeitar as operações previstas na lei para definir a pena concreta (seja, por exemplo, porque pondera uma moldura abstracta incorrecta ou porque não pondera elementos essenciais de avaliação das condutas ou da história de vida dos arguidos ou pondera os que nenhuma relevância podem ter); antes quer isto tudo dizer, que, nesta sede recursal, cabe, no essencial, analisar se o tribunal recorrido incumpriu alguma etapa ou algum critério essencial e o tenha levado a definir, de forma incorrecta, uma pena desajustada ao caso concreto.
É com este enquadramento que cabe, nesta sede, analisar se o tribunal recorrido procedeu correctamente na escolha e determinação da medida da pena.
O tribunal a quo a propósito da determinação da medida concreta da pena e depois de ter partido de uma correcta identificação da moldura abstracta (ponderando, como já vimos, de modo correcto, a reincidência), teceu as seguintes considerações:
“Pena principal:
A protecção dos bens jurídicos, sendo estes determinados por referência à ordem axiológico jurídico-constitucional, implica a rejeição de uma legitimação da intervenção penal assente numa qualquer ordem transcendente e absoluta de valores, fazendo derivar a referida legitimação unicamente em critérios funcionais de exigências de prevenção. Deste modo, a aplicação de uma pena não pode mais fundar-se em exigências de retribuição ou de expiação de culpa, mas apenas de propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
Em conformidade com o explanado, dispõem os nºs 1 e 2 do artigo 40º que a “aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos [prevenção geral positiva] e a reintegração do agente na sociedade [prevenção especial positiva]”, “não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa”.
A determinação concreta da medida da pena, dentro da moldura legal referida, observa o disposto no artigo 71º do Código Penal. Seguindo de perto a construção doutrinária do modelo da moldura de prevenção, a culpa constitui o limite máximo inultrapassável, abaixo do qual a pena é determinada tendo em conta as exigências de prevenção geral positiva, traduzida na reafirmação contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e especial positiva, ou seja, a reintegração do agente na sociedade (para maiores desenvolvimentos, vide Anabela Rodrigues, “A determinação da pena privativa da liberdade”, Coimbra, 1995, p. 545-570).
No tocante à culpa, a mesma ancora no respeito pela dignidade humana, ligada à necessidade de garantia dos direitos e liberdades do cidadão.
Na dosimetria da pena, o artigo 71º, nº 2 do Código Penal estabelece que o Tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente e contra ele, enumerando de forma exemplificativa algumas dessas circunstâncias, a saber:
- o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, bem como, o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- a intensidade do dolo ou da negligência;
- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- as condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; e
- a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
O crime detenção de tráfico de menor gravidade é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos. […] devendo o limite mínimo da moldura abstracta ser agravada de um terço. […]”
Ponderando a culpa do arguido, suporte da pena e limite inultrapassável das considerações preventivas, há que, desde logo, atender à natureza, variedade e à quantidade do produto estupefaciente.
O arguido destinava o produto estupefaciente à venda a consumidores, tratando-se de produto estupefaciente com uma forte capacidade aditiva e que, nessa medida, acarreta consequências muito nefastas para os consumidores e para a sociedade.
O arguido tem antecedentes criminais pela prática de crimes variados, constando do seu certificado de registo criminal cinco condenações pela prática de crimes de roubo (dois crimes), de condução de veículo em estado de embriaguez, de ofensa à integridade física qualificada, de detenção de arma proibida (dois crimes), de violência doméstica e de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
Já conheceu todo o tipo de penas – de multa, de prisão suspensas na execução e de prisão efectiva.
Tal não o demoveu de continuar a praticar crimes, o que significa que as anteriores condenações não lhe serviram de suficiente advertência contra a prática de novos crimes.
A última condenação, que já havia transitado em julgado quando decidiu praticar o crime dos presentes autos, reporta-se a um crime idêntico, tendo-lhe sido aplicada uma pena de prisão efectiva. Sabendo disso, e tendo estado preso preventivamente naqueles autos, o arguido não alterou a sua conduta, persistindo na actividade do tráfico de estupefacientes.
Assim, sopesados todos estes critérios e factores legais de determinação da concreta medida da pena, o Tribunal entende por adequado, necessário e proporcional aplicar ao arguido uma pena de 3 anos 10 meses de prisão.”
Analisados os passos dados pelo Tribunal a quo não podemos deixar de confirmar a sua correcção, quer na escolha da natureza da pena a aplicar, quer no momento da medida concreta da pena, tendo fixado esta num patamar sólido, mas ainda longe do máximo permitido moldura abstracta, pelo que, muito ao contrário do sustentado pelo recorrente, se revelou proporcional (porventura até generosa), considerando os seus antecedentes criminais (a atingirem bens jurídicos protegidos diversos e a revelarem também uma personalidade violenta, considerando, nomeadamente, os crimes de roubo e o de violência doméstica), que fazem denotar uma indiferença pelas anteriores condenações que justificam uma sinalização rigorosa pela prática deste novo crime, pelo que se mostram cumpridos, na sua completude, os ditames que decorrem do disposto nos arts. 40.º, n.º 2 do Código Penal (com efeito, a medida da culpa poderia justificar uma medida concreta superior à encontrada pelo Tribunal a quo) e do art. 71.º do Código Penal, por terem sido, como vimos, correctamente, ponderados os factores de determinação da medida da pena por parte do Tribunal a quo.
Analisemos se a situação concreta justifica a opção pela suspensão da execução da pena aplicada.
A este respeito a decisão recorrida teceu as seguintes considerações:
“Entende também o Tribunal que, no caso concreto, não existem condições para substituir a pena de prisão por uma pena não privativa da liberdade.
Vejamos.
O arguido já foi condenado no passado por crimes variados, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa, de prisão suspensas na execução e de prisão efectiva (à data dos factos, já havia cumprido uma pena de 6 anos de prisão e tinha uma pena de 3 anos e 9 meses para cumprir por factos idênticos).
Pese embora se encontre familiarmente integrado e estivesse a explorar um café à data da prática dos factos, este modo de vida – aparentemente sólido e coeso – não foi suficientemente dissuasor da prática de crimes.
Em suma, o arguido desvalorizou todas as advertências que lhe foram dadas e não interiorizou a ilicitude e o desvalor da sua conduta.
Pelo exposto, a pena de prisão deverá ser cumprida em estabelecimento prisional, não havendo lugar à sua substituição, qualquer que seja.”
Apreciando.
Conforme ensina Figueiredo Dias, “[a] finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma […] uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»”4; nesta linha, prossegue o mesmo Autor, “[…] a existência de condenações anteriores não é impeditiva a priori da concessão da suspensão; mas compreende-se que o prognóstico favorável se torne, nestes casos, bem mais difícil e questionável […] e se exija para a concessão uma particular fundamentação […].5”
O caso concreto exigiria, desde logo, em face dos antecedentes criminais do arguido, nas palavras citadas de Figueiredo Dias, uma “particular fundamentação” para que pudesse proceder a pretensão do arguido, o que, manifestamente, seria insustentável.
O percurso de vida do arguido, ainda para mais com meios de subsistência sólidos e enquadramento familiar, torna ainda mais incompreensível e grave a sua conduta criminosa.
Ao afastar a possibilidade de suspensão da pena de prisão o Tribunal a quo decidiu de modo coerente com a impossibilidade de fazer o imprescindível juízo de prognose favorável exigido pelo art. 50.º do Código Penal, pelo que nenhuma censura nos merece tal opção.
Termos em que improcede, no seu todo, o recurso interposto.
IV. Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo arguido, que se fixam em 5 (cinco) UCs.
Notifique.
Lisboa, 4 de Março de 2026
Texto processado e revisto integralmente pelo relator – art- 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Mário Pedro M.A. Seixas Meireles
- Relator -
Lara Martins
- 1.ª Adjunta -
Sofia Rodrigues
- 2.ª Adjunta -
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1. https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/8128b9801996b3c18025788d003ad395?OpenDocument
2. In Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 197.
3. Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2009, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e11c50996991c5df802575f20052ae77?OpenDocument, onde, na sua fundamentação, se faz uma profusa alusão à jurisprudência dos tribunais superiores, mantendo plena actualidade.
4. In Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 343.
5. Ob. cit., p. 344. |
