Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 7693/2003-7 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL
RESPONSABILIDADE EXTRA CONTRATUAL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | ARNALDO SILVA | ||
| Descritores: | COMPETÊNCIA MATERIAL RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE EXTRA CONTRATUAL | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 10/07/2003 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Privacidade: | 1 | ||
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| Meio Processual: | AGRAVO | ||
| Decisão: | PROVIDO. | ||
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| Sumário: | Na vigência do Estatuto dos Tribunais administrativos e Fiscais aprovado pelo Dec. Lei n.º 129/84, de 27-4, os Tribunais Judiciais são os competentes em razão da matéria para conhecer do pedido de indemnização por danos causados num veículo de um partticular, em consequência de acumulação de água numa via da cidade de Cascais, por deficiente funcionamento do sistema de rega. | ||
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| Decisão Texto Integral: | DECISÃO SUMÁRIA Por a questão a decidir ser simples, nos termos do art.º 705º do Cód. Proc. Civil, decide-se a mesma sumariamente: 1. Por a Câmara Municipal de Cascais ter omitido os seus deveres de vigilância e manutenção dos borrifadores do seu sistema de rega, situados no jardim municipal, junto à estação da C. P., em Cascais, com vista a evitar acidentes aos utentes da via pública, estes, para além de regarem o relvado aí existente, deitaram directamente água para estrada, por onde passavam veículos, e provocaram nela uma enorme acumulação de água, a qual, causou o efeito deslizante e a subsequente perda de aderência dos pneus do Ford Fiesta -- -- -- do agente da PSP F. Fernandes, quando este, no dia 01-09-2001, na Avenida Marginal, no sentido Cascais-Lisboa, a uma velocidade não superior a 50 Km/hora, iniciou a curva para esquerda, que dá para a estação da C. P., entrando repentinamente em despiste para o seu lado direito, galgando o lancil do passeio e indo embater violentamente com a parte da frente num “placard” publicitário e em dois caixotes do lixo aí existentes e, rodopiando com a parte traseira no sentido da estação da C. P., capotou sobre o seu lado esquerdo, tendo sofrido danos cuja reparação orça 750.571$00, e uma reparação estimada em 20 dias, com o prejuízo estimado pela privação do seu uso em 98.000$00, e tendo F. Fernandes sofrido diversos golpes no cotovelo esquerdo e várias escoriações no corpo e na cabeça, que lhe causara intensas dores físicas e, consequentemente, a impossibilidade de dispor e fruir plenamente do seu corpo durante duas semanas, ficando com medo de andar de carro, principalmente quando circula em curvas acentuadas. Com base nestes fundamentos, veio F. Fernandes, casado, agente da Polícia se Segurança Pública, residente , ---, 4490 Póvoa do Varzim, intentar contra o Município de Cascais acção declarativa comum com forma sumária, que correu termos no 4.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Cascais com o n.º 234-A/2002, na qual pede que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de 1.398.571$00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, desde a data da interpelação, bem como das custas e despesas de procuradoria condigna, até efectivo pagamento. * 2. Na sua contestação, o Município de Cascais arguiu a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria (cfr. art.º 66º do Cód. Proc. Civil) e pediu a sua absolvição da instância [art.º 494º al. a) e 493º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil], por nos termos do art.º 51º do E.T.A.F. (Dec. Lei n.º 129/84, de 17-04), e art.ºs 1º e 2º do Dec. Lei n.º 48051 de 21-11-1967, serem competentes os Tribunais Administrativos de Círculo para conhecerem das acções de responsabilidade civil extracontratual por prejuízos emergentes de actos de gestão pública. Após a resposta do autor, na qual se bateu pela improcedência desta excepção dilatória, dizendo que não se está perante um acto de gestão pública, por não se estar, no caso da rega dos espaços verdes, perante um serviço excepcionalmente perigosos (art.º 8º do Dec. Lei n.º 48051 de 21-11-1967), no despacho saneador julgou-se improcedente esta excepção. * 3. Inconformado com esta decisão agravou o réu.3.1. Nas suas alegações sustenta que é uma pessoa colectiva pública de base territorial, que visa a prossecução de interesses próprios da sua população [art.ºs 56º e 64º, n.º 2 al. f) da Lei n.º 169/99, de 14-09], que a actuação do réu, tal como vem alegada pelo autor, se circunscreve a actos de gestão pública, pois que constitui sua atribuição a administração de bens próprios e sob a sua jurisdição, nomeadamente criar e gerir equipamentos públicos, e que os danos que o autor pretende ver ressarcidos resultaram de um acto ilícito praticado pelo réu, por incumprimento das normas que lhe impõem o dever de remoção de obstáculos e perigos existentes nas vias Municipais e a colocação da sinalização adequada. Cita jurisprudência do Tribunal de Conflitos, do Supremo Tribunal Administrativo, da Relação de Coimbra e do Porto e conclui que, decidindo como decidiu, o douto despacho recorrido violou o art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F. (Dec. Lei n.º 129/84, de 17-04), e art.ºs 1º e 2º do Dec. Lei n.º 48051 de 21-11-1967, e ainda os art.ºs 66º, 67º, 493º, n.º 2 e 494º do Cód. Proc. Civil. 3.2. Nas suas contra-alegações, o autor bate-se pela improcedência do recurso, repetindo os argumentos supra descritos em 2. 2.º parágrafo. A questão essencial a decidir, é a de saber qual é de quem é a competência em razão da matéria: se do Tribunal Judicial Comum, se o Tribunal Administrativo de Círculo. Cumpre decidir. Há incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria __ excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal por violação das regras da competência em razão da matéria [ art.ºs. 493º, n.ºs 1 e 2; 494º, N.º 1 al. f); 474º, N.º 1 al. b); 101º a 107º e 288º, N 1 al. a) do C.P.C.] __ quando se propõe no tribunal comum uma acção que deveria ser intentada perante certo tribunal especial ou quando se propõe num tribunal especial uma acção que é da competência do tribunal comum, e quando se propõe em certo tribunal especial uma acção que pertence à jurisdição doutro tribunal especial[1]. Para se saber em que tribunal se deve propor a acção, deve-se atender « (...) à matéria da lide, ao facto jurídico de que a acção emerge » e a qual tribunal a lei manda sujeitá-la[2]. Depois ao critério geral de orientação estabelecido no art.º 66º do C.P.C. que, nesta matéria dita: « As causas que não sejam atribuídas por lei a alguma jurisdição especial são da competência do tribunal comum ». No caso sub judice a relação jurídica material controvertida tal como a A. a configura é a supra descrita em 1. Com base nesta causa de pedir a A. formula o pedido supra descrito também 1.. Nos termos do art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F. compete aos tribunais administrativos de círculo conhecer « das acções sobre a responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo acções de regresso »[3]. Tanto do Dec. Lei n.º 48051, de 21-11-1967 __ que regula a responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas, por danos resultantes de actos de gestão pública __ como os art.ºs 90º e 91º do LAL (Dec. Lei n.º 100/84, de 29-03) __ que regulam a responsabilidade das autarquias locais. E tanto esta como aquela responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas, por danos resultantes de actos de gestão pública deve ser efectuada nos tribunais administrativos __, como também os art.ºs 500º e 501º do Cód. Civil[4] __ que regulam a responsabilidade daquelas mesmas pessoas colectivas pelos danos emergentes de actos de gestão privada. Responsabilidade esta que deve ser efectuada nos tribunais judiciais __ não definem o que são actos gestão pública e gestão privada. Importa, por isso, recorrer à doutrina e à jurisprudência com vista a estabelecer aquela distinção, visto que esta é relevante[5], uma vez que estas estão excluídas da gestão administrativa « ex vi » al. f) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F.. Para o Marcello Caetano são actos de gestão pública a actividade da Administração regulada pelo Direito Público __ quer utilize ou não os seus poderes de autoridade mediante a prática de actos definitivos e executórios __e actos de gestão privada a actividade da Administração que decorra sob a égide do Direito Privado. E como o Direito Público que disciplina a actividade da Administração é quase todo composto por leis administrativas, pode dizer-se que reveste a natureza de gestão pública toda a actividade da Administração que seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para esse efeito. (...) Toda a responsabilidade por actos de gestão pública está intimamente ligada à actividade administrativa, de que é consequência. E, desenvolvendo o seu pensamento quanto aos actos de gestão privada, diz que as decisões e deliberações assim tomadas pelo órgão que tenha actuado como órgão da Administração, que se tenha limitado a exercer a capacidade de direito privado da pessoa colectiva, procedendo como qualquer outra pessoa no uso das faculdades reguladas pelo Direito Civil ou Comercial, é um modo de agir a que pode chamar-se de gestão privada. E acrescenta que estas decisões não são actos administrativos, embora sejam actos da Administração: trata-se de meras resoluções que não se diferenciam, no seu regime jurídico, das propostas, das declarações unilaterais de vontade ou das manifestações dos particulares. E adverte que o uso de processos de direito privado não quer dizer que a Administração deixe de gerir interesses colectivos e de realizar portanto uma gestão pública, em certo sentido. E adverte que o facto de em certos actos administrativos se manifestar na sua plenitude a autoridade da Administração, não quer dizer que essa autoridade não seja o fundamento de outros, igualmente regidos pelo direito público, e portanto, pertinentes à gestão pública[6]. E no mesmo sentido ensina o Prof. Freitas do Amaral[7]. Para o A. Varela[8] são actos de gestão pública os que, visando a satisfação de interesses colectivos, realizam fins específicos do Estado ou outro ente público e assentam sobre o jus auctoritatis da entidade que os pratica. Os actos de gestão privada são, de modo geral, aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou demais pessoas colectivas públicas, estão sujeitos às mesmas regras que vigorariam para a hipótese de serem praticados por simples pessoas particulares. São os actos em que o Estado ou a pessoa colectiva pública intervém como um simples particular, despido do seu poder de soberania. Estes actos referem-se, em regra, a relações de carácter patrimonial. Embora as pessoas colectivas públicas gozem de direitos pessoais, tal como as pessoas privadas ou particulares, poucas vezes sucederá, a não ser no caso de injúria ou difamação, que do exercício de tais direitos resultem danos para terceiro[9]. Vaz Serra[10], partindo da ideia de que a distinção deve atender à circunstância de o acto se integrar ou não num actividade de direito público da pessoa colectiva, estabelece a seguinte regra: se o acto se compreende numa actividade de direito privado da pessoa colectiva pública, da mesma natureza da actividade de direito privado desenvolvida por um particular, o caso é praticado no domínio dos actos de gestão privada; se o acto é praticado no exercício de um poder público, isto é, na realização de função pública, mas não nas formas e para a realização de interesses de direito civil, o caso é praticado no domínio dos actos de gestão pública. Vaz Serra perfilha também a ideia, apontada por Marcello Caetano[11], de que os actos de gestão pública não pressupõem necessariamente a plenitude da autoridade própria da Administração. E indica que um funcionário agiu no exercício de gestão pública quando « agiu no exercício do poder público, isto é, não apenas no quadro de uma actuação de direito privado do seu senhor de serviço ». E considera exercício de poder público[12] « toda a realização de missões públicas por um funcionário...., que não se verifica nas formas do direito civil (mediante participação no tráfico jurídico civil), ainda que não sejam empregues nenhuns meios de coacção »[13]. É também a ideia de Mário Esteves de Oliveira[14] a propósito do conceito de acto administrativo por oposição a actos de gestão privada. Diz este autor que a expressão « poder público » é preferida por muitos autores à de « poder de autoridade », porque os actos administrativos não se situam apenas no domínio da Administração agressiva, mas também no domínio da Administração prestadora. Fora do conceito de acto administrativo ficam os actos de gestão privada, ou seja aquelas condutas que as normas de direito privado impõem ou permitem à Administração, e em que a declaração de vontade da Administração tem a mesma natureza, efeitos e regime jurídico de iguais declarações proferidas por particulares. Para Rui Alarcão[15] actos de gestão privada são aqueles em que o Estado ou outra pessoa colectiva pública, através de um órgão, agente ou representante, actuam em posição semelhante à de um qualquer particular, sem que estejam pois em causa as prerrogativas implicada pelo ius imperii (v.g. a compra de material para um serviço público). O autor explica que nem sempre estará isenta de dificuldades a qualificação de um acto como de gestão privada ou de gestão pública. Para o efeito, não bastará algumas vezes atender à natureza das regras a observar pelo agente (as regras técnicas, p. ex., as respeitantes ao exercício da medicina, são as mesmas qualquer que seja a qualidade de quem exerce essa actividade), havendo que olhar ao condicionalismo em que se integra a prática do acto, ao tipo de actividade desenvolvida, para averiguar se estão presentes as razões que justificam a competência especializada dos tribunais administrativos[16]. Exposta a doutrina, vejamos agora alguma da jurisprudência significativa[17]. O Tribunal de Conflitos no 05-11-1981: B.M.J. 311 págs. 195 e segs. entendeu que são actos de gestão pública os praticados por órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coacção. São actos de gestão privada os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração em que esta aparece despida do poder público, e, portanto, numa posição de paridade com o particular ou os particulares a que os actos respeitam, e, daí, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com inteira submissão às normas de direito privado. A distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada não pode assentar, pelo menos exclusiva e fundamentalmente, na identidade ou diversidade das regras que devem ser observadas na prática dos actos praticados pelos particulares. A equiparação que importa considerar não respeita, directa e imediatamente, à prática do acto em si mesma. A distinção reporta-se antes à situação ou condicionalismo em que a prática do acto se integra, ou, por outras palavras, ao tipo de actividade desenvolvida com a prática do acto, ou por outras palavras, ao tipo de actividade desenvolvida com a prática do acto. Sendo assim, há que apurar se tais actos se compreendem numa actividade da pessoa colectiva em que esta, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam, e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado; ou se, contrariamente, esses actos se compreendem no exercício de um poder público, na realização de uma função pública, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente, ainda, das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devem ser observadas. Assim são actos de gestão pública a actividade desenvolvida pelos hospitais militares, na observação, estudo e tratamento de doentes. E isto, porque os hospitais militares constituem serviços das Forças Armadas destinados à observação e tratamentos dos militares que deles necessitam por virtude de doença ou acidente, e porque os ditos hospitais servem ainda os interesses da própria instituição militar, recuperando para o serviço os seus elementos que, por qualquer das referidas causas, dele fiquem impedidos, de modo a evitar, tanto quanto possível, a redução da eficiência das Forças Armadas. Depois, nos termos do Regulamento Geral do Serviço de Saúde do Exército (aprovado pelo Decreto de 11-11-1909, publicado em 28-12-1909) e Portaria n.º 12193 de 19-12-1947 os militares só podem ser internados nos estabelecimentos militares através da respectiva baixa, o seu internamento é limitado tempo indispensável ao tratamento quando se trate de militares recuperáveis, ou até se verificar a respectiva incapacidade para o seu serviço, são os responsáveis pelos serviços, nos termos regulamentares, que determinam os locais ou serviços de internamento e os médicos que devem proceder à observação, ao estudo e às várias espécies de tratamento dos doentes, bem como às transferências de serviços ou de hospital que se mostrem aconselháveis, os militares internados só podem abandonar o hospital mediante a concessão de alta, nos termos regulamentares, os militares internados são obrigados ao cumprimento de todas as indicações e prescrições dos médicos que superintendam no respectivo estudo e tratamento, os militares internados continuam sujeitos à disciplina militar, as despesas com o internamento e tratamento dos militares são, em princípio, custeadas pelo Estado. E de tudo isto concluiu que a actividade e o funcionamento dos hospitais militares, no que se refere ao internamento, observação e tratamento dos doentes são regulados em termos em que avulta o poder da Administração, e que os actos imputados a dois médicos do Hospital Militar de Doenças Infecto-Contagiosas, por culpa grave destes (um que o sujeitou a perigosos e complicados exames auxiliares de diagnóstico desnecessários e mandou ministrar ao doente Pantocaína a que sabia que ele era alérgico, e um outro que lha ministrou sabendo desta mesma alergia) de que resultou a morte do militar, são actos de gestão pública[18]. No seu acórdão 02-12-1983: B.M.J. 333 págs. 211 e segs., seguindo a definição de Marcello Caetano de actos de gestão pública, decidiu que são actos de gestão pública a instalação por uma Câmara Municipal de semáforos no cruzamento do Padrão de Moreira com a Estrada Nacional n.º 107 não obstante a Junta Autónoma das Estradas ter recusado o pedido de autorização daquela Câmara Municipal por estar prevista a remodelação daquele cruzamento, porque a causa de pedir na acção intentada pelo Ministério Público, em representação do Estado, contra aquela Câmara Municipal para a pedir a condenação da ré a acatar a decisão da Junta Autónoma das Estradas, ter como causa de pedir a violação de normas de direito administrativo __ art.º 3º do Dec. Lei n.º 48890 de 04 de Março de 1969 e art.º 6º, n.º 1 al. a) do Dec. Lei n.º 17/71, de 23-01. E no seu acórdão 01-06-1989: AD Ano XXIX n.º 346 (Outubro de 1990), págs. 1289 e segs. decidiu, no seguimento do acórdão do mesmo tribunal de 05-11-1981 (BMJ: 311 págs. 195 e segs.) e na noção de actos de gestão pública que ali se chegou, que são actos de gestão pública a actuação processual do juiz do 3º Juízo do Tribunal de 1.ª Instância do Tribunal das Contribuições e Impostos e do respectivo representante do Ministério do Público ao considerarem a nulidade dos cancelamentos ordenados nas penhoras, e, consequentemente, a plena eficácia destas, e o dito juiz ter ordenado o prosseguimento das execuções fiscais n.ºs 71/76 e 683/78 do 3º Juízo do Tribunal de 1.ª Instância do Tribunal das Contribuições e Impostos para pagamento dos juros em dívida, quando as 4 penhoras sobre o prédio urbano sito na Rua Francisco Sanches, 147/152 e da Constituição, 2643 já tinham sido canceladas com base em título bastante por o executado ter pago integralmente as quantias exequendas. E com este entendimento, julgou que cabe aos tribunais administrativos conhecer a acção movida pelos proprietários do prédio desonerado das penhoras contra o Estado Português para que este fosse condenado a pagar aos autores uma indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos. Quanto à responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos causados aos cidadãos no exercício da função jurisdicional a jurisprudência tem se dividido a nível do STA, quanto à questão da competência. No sentido de que está é da competência dos tribunais administrativos decidiram os acórdãos do STA de 10-12-1985 – Rec.º n.º 16752, publicado nos AD Ano XXV (Outubro de 1986), n.º 298, págs. 1117 e segs.; 12-01-1988 – Rec. n.º 25101, publicado no B.M.J. 373 pág. 349 e no apêndice ao DR de 08-10-1993 pág. 118 e de 07-05-1991 – Rec. n.º 29120, publicado no B.M.J. 407 pág. 236 e no apêndice ao DR de 15-09-1995, pág. 2749. No sentido de que esta competência cabe aos tribunais comuns, e em sentido largamente maioritário decidiram os acórdãos das subsecções da 1.ª secção do STA de 26-01-1993 – Rec. n.º 31019, publicado no B.M.J. 423 pág. 285; de 01-06-1993 – Rec. n.º 31830; 08-06-1993 – Rec. n.º 31372; 08-06-1993 – Rec. n.º 31873; 14-10-1993 – Rec. n.º 32216; 16-11-1993 – Rec. n.º 31828; 03-05-1994 – Rec. n.º 32950; 12-05-1994 – Rec. n.º 33954; de 07-07-1994 – Rec. n.º 33042 e de 16-04-1997 – Rec.º n.º 31019 e os acórdãos do Pleno da 1.ª secção do STA de 27-06-1995 e 30-05-1996, respectivamente, Rec.ºs n.ºs 31327 e 32950. Neste sentido ainda decidiram os acórdãos do Tribunal de Conflitos de 18-01-1996, conflito n.º 278 e de 22-02-1996, conflito n.º 260, Tribunal de Conflitos de 07-03-2001, conflito n.º Tribunal de Conflitos de 23-01-2001, conflito n.º 294, Tribunal de Conflitos de 25-01-2001, conflito n.º 294, e ainda o acórdão do STJ de 11-06-1987 – Proc. n.º 75360, publicado no BMJ 368 pág. 494. E no mesmo sentido também se pronunciou o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 12/92, de 30-03-1992. No sentido de que são competentes os tribunais administrativos avançam-se dois argumentos: o primeiro é que os actos de cariz jurisdicional que hajam imposto uma prisão manifestamente ilegal (art.º 225º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal) a um cidadão ou uma prisão preventiva legal que se venha a revelar supervenientemente injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto para que hajam concorrido com dolo ou negligência os cidadãos que a tenham sofrido (art.º 225º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal) são actos de gestão pública. E sendo assim o pedido de indemnização em acção de responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos causados a estes cidadãos não pode deixar de ser qualificado como danos emergentes de actos de gestão pública e, por conseguinte e de harmonia com o disposto no art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F. ou na al. b) do § 1.º do art.º 815º do Cód. Adm. __ anterior preceito correspondente ao art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F. __ compete aos tribunais administrativos o conhecimento destas acções. O segundo argumento é que as als. a) e b) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F. excluem da jurisdição administrativa, a par dos actos praticados no exercício da função política e legislativa, a responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício dessas funções, mas já não assim as als. c) e d) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F.. Estas apenas excluem da jurisdição administrativa os actos em matéria administrativa dos tribunais judiciais e os actos relativos ao inquérito e instrução criminais e ao exercício da acção penal. Estas alíneas não excluem a responsabilidade pelos danos emergentes desses actos. No caso da responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos causados aos cidadãos no exercício da função jurisdicional está-se perante contencioso administrativo impróprio ou por atribuição e a regra da al. d) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F. só vale para o contencioso próprio ou por definição (recursos contenciosos de anulação). Logo nesta al. d) não está excluído contencioso administrativo impróprio ou por atribuição. No sentido de que são competentes os tribunais comuns avançam-se os seis argumentos seguintes: 1) os actos de gestão pública previstos na al. h) do n.º 1 do art.º 51º do E.T.A.F. ou na al. b) do § 1.º do art.º 815º do Cód. Adm. __ anterior preceito correspondente ao art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F. __ apenas abrangem os actos de gestão pública integrados na função administrativa do Estado, não englobando, por isso, os actos inseridos na função jurisdicional do Estado; 2) esta interpretação restritiva é a única que é conciliável coma definição do conteúdo da função jurisdicional dos tribunais administrativos e fiscais prescrita no art.º 214, n.º 3 da C.R.P. e art.º 3º do E.T.A.F., a qual é reportada aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. Ora a actuação dos poderes públicos que integra a causa de pedir nestas acções, justamente porque consiste na prolação de despachos judiciais, ou na prática de actos juridicamente cobertos por esses despachos, situa-se no âmbito da função jurisdicional do Estado; 3) constituiria injustificada incoerência se incluísse na jurisdição administrativa a apreciação da responsabilidade derivada de actos de privação da liberdade ordenada por magistrados judiciais no âmbito do processo penal propriamente dito __ os chamados actos de natureza jurisdicional material __, quando a al. d) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F. dela expressamente exclui a apreciação da responsabilidade derivada de actos de detenção operada no âmbito do inquérito, quer pelo Ministério Público, quer pelos órgãos de polícia criminal; 4) não seria lógico nem razoável atribuir a competência aos tribunais administrativos para dirimirem os litígios respeitantes a questões incluídas na área específica de outra ordem de tribunais, porque ao pronunciarem-se sobre estes pedidos indemnizatórios, os tribunais administrativos não poderiam deixar de se pronunciar sobre os respectivos pressupostos de facto e de direito que justamente constituem a causa de pedir nestas acções. E é indiscutível a vantagem, em termos substantivos, de serem os tribunais comuns a conhecerem destas acções, porque mais qualificados para o efeito de decidir se houve ou não erro grosseiro no acto jurisdicional gerador dos prejuízos; 5) no direito português é patente a tendência para atribuir aos órgãos jurisdicionais próprios do foro onde forem praticados o conhecimento da ilicitude ou a ilegalidade dos actos dos agentes públicos: assim é aos tribunais comuns da jurisdição ordinária que cabe conhecer das acções relativas à responsabilidade dos magistrados judiciais e do Ministério Público por danos causados, quando hajam sido condenados por peita suborno, concussão ou prevaricação, bem como no caso de dolo e de denegação de justiça, e noutras situações em que a lei imponha expressamente tal responsabilidade (art.ºs 1083º e 1084º do C.P.C.) e, em geral, das acções propostas contra esses magistrados por causa das suas funções [art.ºs 28º,n.º 3 al. b) e 41º, al. b) da LOTJ __ Lei n.º 38/87, de 23-12]; de igual modo, também nos casos de sentença penal absolutória proferida no juízo de revisão é na própria jurisdição penal comum, ou na cível no caso de haver sido relegado o respectivo quantum para a execução de sentença, que o Estado é responsabilizado pelo pagamento a que houver lugar (art.ºs 461º e 462º do Cód. Proc. Penal); 6) até mesmo a actividade de cariz administrativo desenvolvida pelos tribunais está excluída do contencioso administrativo [art.º 4º, n.º 1 al. c) do E.T.A.F.]. No que toca à distinção entre actos de gestão e gestão privada e no que concerne à sua classificação dentro desta distinção, vejam-se, por exemplo a seguinte jurisprudência e a sua justificação. O STA no seu acórdão de 07-02-1985 - Rec. n.º 20337 AD Ano XXIV (Outubro de 1985) n.º 286 págs. 1029 e segs. considerou que os danos decorrentes da detenção alegadamente ilegal e injustificada emergiam de actos de gestão pública, porque praticados no exercício de um poder público, sob o domínio de normas de direito público. E isto porque entendeu os actos judiciais causadores dos danos se compreendem dentro da espécie mais ampla de actos de gestão pública[19]. No mesmo sentido se pronunciou o Ac. do STA de 10-12-1985 - Rec. n.º 16752 AD Ano XXV (Outubro de 1986) n.º 298 págs. 1117 e segs. Este acórdão qualificou como actos de gestão pública os actos e omissões do escrivão de turno e do juiz de turno e que, devido à sua culpa ou negligência funcional, foram causadores de danos ao beneficiário do precatório cheque, permitindo que, com as suas condutas, o advogado do expropriado levantasse a parte restante da indemnização, sem que tivesse poderes para tal. Partindo de que são actos de gestão pública os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção, e que são actos de gestão privada os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração quando esta aprece despida do poder público, ou seja numa posição de igualdade com os particulares a que os actos respeitam e por isso nas mesmas condições e no regime em que poderia um particular, com submissão total às normas de direito privado, sustentou que só os actos que se compreendem na realização de uma função pública são actos de gestão pública, ficando excluídos dessa categoria os que apenas se destinam a permitir o exercício dessa função. E, neste seguimento, entendeu que são actos de gestão pública, os actos praticados no exercício da actividade administrativa, ou seja, os abrangidos naquele conjunto de operações mediante as quais o Estado e outras entidades públicas procuram assegurar a satisfação das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar dos cidadãos, bem como os actos que se integram na função judicial e têm por finalidade satisfazer a necessidade colectiva da realização da justiça, mediante a aplicação da lei aos casos concretos, por sentença com força de caso julgado emitidas por órgãos independentes e imparciais, actos esses a que a doutrina e a jurisprudência vêm equiparando os parajudiciais que, não configurando decisões de conflito: participam, no entanto, directamente da intencionalidade da realização do direito. E o Ac. do STA de 07-05-1991 – Processo n.º 29120: B.M.J. 407 pág. 236 e segs. perfilhando as definições de actos de gestão pública e gestão privada do acórdão do Tribunal de Conflitos de 05-11-1981, e o entendimento expresso no acórdão do STA de 30-04-1987: B.M.J. 366 págs. 396 de que os tribunais administrativos são competentes para conhecer dos pedidos de indemnização formulados ao Estado por danos causados por actos dos seus órgãos ou agentes que se compreendam no exercício de um poder público, na realização de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam meios de coacção, e perfilhando ainda o entendimento do acórdão do STA de 10-12-1985, acima referido, de que no conceito de actos de gestão pública se integram quer os actos integrados no exercício da actividade administrativa, quer os decorrentes da função judicial, cujo objectivo é a satisfação da necessidade colectiva de realização da justiça, mediante a aplicação da lei aos casos concretos, decidiu que os tribunais administrativos são competentes [art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F.] para o conhecimento da acção sobre a responsabilidade civil do Estado, visto que o art.º 4º, n.º 1 do E.T.A.F. exclui do contencioso administrativo os actos praticados no exercício das funções políticas e legislativa, bem como os actos praticados pelos tribunais, não só em matéria administrativa, como também sobre inquéritos, instrução criminal e no exercício da acção penal [als. c) e d) ]. Mas já no que toca às acções, que respeitam ao contencioso impróprio, apenas exclui da jurisdição administrativas as originadas na responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício das funções políticas e legislativa, não já das originadas na responsabilidade pelos actos praticados pelos tribunais em matéria administrativa e sobre inquéritos, instrução criminal e exercício da acção penal. Assim e no que concerne a uma situação de prisão preventiva em que cidadão esteve submetido desde 16 Maio a 2 de Novembro de 1988, que se revelou injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia, dado o disposto no n.º 2 do artigo 225º do Código de Processo Penal, os tribunais administrativos não podem conhecer de recurso interposto da decisão que ordenou ou manteve essa prisão, em vista a lhe por termo, mas compete-lhe conhecer do pedido de indemnização baseado em prisão ilegal ou injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de que dependia. Mas este teve um voto de vencido. E nos termos deste voto de vencido, entendeu-se que a interpretação que fez vencimento violou o disposto no art.º 214º, n.º 3 da C.R.P. e o disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F., e, contrariamente à tese que fez vencimento, considerou que, no caso sub judice eram os tribunais judiciais os tribunais competentes para conhecerem da acção sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado que lhe foi movida pelo cidadão que fora preso preventivamente sem justificação e por erro grosseiro. E tudo isto porque a al. h) do n.º 1 do art.º 51º do E.T.A.F. quando atribui aos tribunais administrativos de círculo competência para julgar as « acções sobre responsabilidade civil do Estado (...) por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública », contempla aqui os prejuízos causados aos cidadãos no âmbito das relações dirigidas à satisfação das necessidades colectivas, ou seja, nas palavras de Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, Vol. I, pág. 134), os que resultam da actividade da Administração sob a égide do Direito Administrativo, ou mais, concretamente, filiada na execução das referidas normas (organizatórias, funcionais ou relacionais), e sublinhando o n.º 3 do art.º 214º da C.R.P. sobre a relação jurídica administrativa como conceito delimitador da competência dos tribunais administrativos, entendeu-se, que parecia lícito extrair deste preceito constitucional a regra segunda a qual a esfera desta competência não pode exceder o campo da acção administrativa. E avançou-se: ora residindo a fonte dos prejuízos na presente acção em acto não incluído na « actividade da Administração desenvolvida sob a égide do direito Administrativo, terá de concluir-se que a mesma acção não cabe na referida al. h) do n.º 1 do art.º 51º do E.T.A.F.. E não se objecte que, falando-se no citado preceito, em responsabilidade civil do Estado, tal expressão deve englobar os órgãos jurisdicionais, pois, na verdade, nos quadros do Direito Administrativo, o Estado é, simplesmente, «a pessoa colectiva pública que, no seio da comunidade nacional, desempenha, sob a direcção do Governo, a actividade administrativa» (Freitas do Amaral, obra citada, pág. 197), a única em que normalmente surgem os « litígios emergentes das relações jurídicas administrativas » a que se refere o n.º 3 do art.º 214º da C.R.P., e que nada tem a ver com a função exercida pelos titulares dos referidos órgãos, ainda que na previsão caibam os danos imputáveis à organização dos serviços, a qual depende, como se sabe, do sector administrativo estadual, e quiçá, os resultantes do deficiente funcionamento da máquina judicial (atrasos derivados da insuficiência de magistrados ou de funcionários, por exemplo). No Ac. do STA de 12-04-1994 – P.º n.º 32906[20] decidiu que é da competência do tribunal cível o conhecimento das acções de responsabilidade civil do Estado decorrente da violação dos deveres das demais funções que não a administrativa (ou seja a função política, legislativa e judicial), visto que aos tribunais administrativos só cabe conhecer das acções de responsabilidade civil emergente da inobservância dos deveres do Estado que recaiam no âmbito da função administrativa __ só no domínio desta última faz sentido a distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada __, pelo que decidiu serem incompetentes os tribunais administrativos e competente o tribunal cível para conhecer da acção de responsabilidade civil por violação do dever de prestar justiça em prazo razoável (art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem). O Ac. do STJ de 11-10-1983: B.M.J. 330 págs. 499 e segs. entendeu que a emissão de credencial em 12-07-1975 pela Delegação Regional do Porto da Direcção de Serviços Regionais de Relações Colectivas de Trabalho do Ministério do Trabalho onde constava que «tendo, por afastamento da gerência, sido nomeada uma Comissão de Gestão entre os trabalhadores, os elementos dessa Comissão eram credenciados junto do Banco de Portugal em todos os actos de gestão da firma » após a ocupação dos estabelecimentos da e armazém da autora, não constitui um acto de gestão pública e, como tal, dele não pode resultar a responsabilidade do Estado pelos prejuízos ou danos dele decorrentes com base no Dec. Lei n.º 48051, de 21-11-1967[21]. O Ac. do STJ de 14-03-1990: B.M.J. 395 págs. 524 e segs. partindo do entendimento que o acto administrativo praticado pelo agente, quando revestido de poder soberano dimanado da vontade do povo , se deve considerar como acto de gestão pública, e partindo do entendimento que são actos de gestão pública os actos que o agente administrativo pratica revestido dos poderes de autoridade, e que são actos de gestão privada os actos que o agente administrativo pratica em paridade de poderes com os seus destinatários ou contrapartes, ou seja, quando o agente administrativo surge em pé de igualdade perante a contraparte, concluiu que são actos de gestão pública o promover (ou despromover) um oficial das Forças Armadas, que por nenhum meio pode ser visto como um acto sujeito à disciplina do direito laboral (isso seria ofender, frontalmente, Estatuto do Oficial das Forças Armadas), nem como um mero acto de gestão privada porque o agente promotor exerce uma função para cujo exercício necessariamente tem de se encontrar revestido de jus imperii, e por conseguinte que os tribunais cíveis são absolutamente incompetentes em razão da matéria para conhecer da acção movida por um oficial do exército e por várias viúvas de militares que alegam terem sido injustificada e compulsivamente afastados das carreiras profissionais que desempenhavam nas Forças Armadas contra o Estado Português, e onde pedem condenação do réu a pagar a cada um dos autores o valor da indemnização a que tiverem direito pelos danos materiais que o réu lhes causou. O Ac. da Rel. de Évora de 01-04-1993: C.J. Ano XVIII, tomo 3, págs. 275 e segs. julgou competente o tribunal administrativo para conhecer da acção de indemnização devido a arguido preso, por prisão ilícita, por o mandato de captura não conter a indicação do facto que motivava a prisão e por o despacho de admissão do recurso ter sido proferido extemporaneamente. E isto porque nos termos dos art.ºs 2º; 3º; 9º b); 111º; 113º; 205º e 206º da C.R.P., conjugados com os art.ºs 1º; 2º; 5º; e 6º da Lei Orgânica dos Magistrados Judiciais e ainda art.ºs 1º; 2º; 1165º do C.P.C. e art.º 4 do CPP, os tribunais judiciais são órgãos de soberania e do Estado, que têm o dever de administração da justiça, através dos seus magistrados e funcionários, em nome do povo, no qual existe aquela soberania. E nesta administração da justiça, como resulta das mesmas disposições, o Estado, através dos seus tribunais actua no domínio da sua gestão pública, ou seja, em síntese, no exercício do seu jus imperii. Logo a competência dos tribunais administrativos [art.º 2º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 48051, de 21-11-1967 e art.º 51º, n.º 1 al. b) do E.T.A.F. que, assim, tira a competência ao foro comum, face ao disposto no art.º 66º do C.P.C. ]. Os Acs. da Rel. de Lisboa de 18-04-1991 e 01-07-1993, respectivamente: C.J. Ano XVI, tomo 2, págs. 167 e segs. e Ano XVIII, tomo 3, págs. 144 e segs.[22]. consideraram que os actos de gestão pública a que se refere a al. h) do n.º 1 do art.º 51º do E.T.A.F. são tão só os actos de gestão pública da função administrativa, não estando neles incluída os actos inerentes à função legislativa e que, por isso, o tribunal comum é o competente para conhecer da acção intentada contra o Estado Português onde se peça o pagamento de uma indemnização pelos danos decorrentes da actividade legislativa exercida pelos seus órgãos competentes. O Ac. da Rel. de Évora de 14-04-1994: C.J. Ano XIX, tomo 2, págs. 265 e segs., com os mesmos fundamentos do seu Ac. de 01-04-1993: C.J. Ano XVIII, tomo 3, págs. 275 e segs. (acima citado) julgou que a omissão pelo Estado, enquanto administrador da justiça __ não do Estado enquanto exequente na execução fiscal __ da citação do credor hipotecário, em execução fiscal, ordenada pelo art.º 212º do C.P.C.I., constitui um acto de gestão pública, visto que o Estado aqui, enquanto titular do poder jurisdicional e administrador da justiça, actua na sua veste de poder soberano de ius imperii, e, por conseguinte julgou competente o foro administrativo para conhecer da acção de responsabilidade civil do Estado pelos prejuízos decorrentes da omissão daquela citação. Do que fica exposto supra em 5.1. e 5.2. e do mais que abaixo se refere, a doutrina e a jurisprudência tem indicado como sendo actos de gestão pública e gestão privada, entre outros, os seguintes: 1. Actos de gestão pública: O professor que dá uma aula num estabelecimento de ensino público ou que examina um aluno, o conservador que lavra um registo, o notário que faz uma escritura, o juiz que dá uma sentença (A. Varela, Das obrigações em geral, 2.ª Ed., Vol. I, pág. 523; e P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, 4.ª Ed., pág. 511, anotação 2 ao art.º 501º)[23]; o registo de um imóvel feito pelo conservador do registo predial (Mário Almeida Costa, Direito das Obrigações, Liv. Almedina, Coimbra - 1979, 3ª Ed., pág. 410); a prisão ilícita por o mandato de captura não conter a indicação do facto que motivou a prisão e por a admissão do recurso ter sido proferida extemporaneamente (Ac. da Rel. de Évora de 01-04-1993: C.J. Ano XVIII, tomo 3, págs. 275 e segs.); a omissão pelo Estado, enquanto administrador da justiça __ não do Estado enquanto exequente na execução fiscal __ da citação do credor hipotecário na execução fiscal (Ac. da Rel. de Évora de 14-04-1994: C.J. Ano XIX, tomo 2, págs. 265 e segs.); a prisão ilegal ou injustificada de um cidadão por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de que dependia [Acs. do STA de 07-05-1991– P.º 29120: B.M.J. 407 pág. 236 e segs.; Ac. de 10-12-1985 – Rec.º n.º 16752: AD Ano XXV (Outubro de 1986) n.º 298, págs. 1117 e segs. e de 07-02-1985 – Rec.º n.º 20337: AD Ano XXIV (Outubro de 1985 n.º 286, págs. 1029]; a vigilância de alunos numa escola pública (Vaz Serra, em citação de Larenz RLJ Ano 103 pág. 350); a actividade desenvolvida pelos hospitais militares na observação, estudo e tratamento dos militares nele internados (Ac. do Trib. Conflitos de 05-11-1981: B.M.J 311 pág. 195 e segs.; a promoção (ou despromoção) de um oficial das Forças Armadas (Ac. do STJ de 14-03-1990: B.M.J. 395 pág. 524 e segs.); a elaboração e aprovação pelos órgãos competentes, do projecto de construção de uma ponte que sirva uma estrada nacional; os danos causados pelos rebentamentos de munições ou engenhos explosivos abandonados por militares, nos campos em que realizam exercícios (vd., p. ex., Acs. do STA de 20-01-1997, 03-03-1997 e 13-04-1978: AD, respectivamente, n.º 183 pág. 54, n.º 191, pág. 197 e n.º 202 pág. 1176); o disparo de uma arma de fogo efectuado por um militar quando se encontrava no desempenho do serviço militar no quartel, ainda que se alegue e prove que tal disparo não foi motivado por qualquer momentânea necessidade operacional (Ac. do STA de 22-11-1994 – P.º n.º 33332[24]); o acto de um professor que, em virtude de negligência e por violação dos deveres de previdência e de direcção, deu causa a uma explosão durante uma experiência química, numa aula prática em estabelecimento oficial (Ac. do STA de 17-11-1970: AD n.º 114, págs. 887 e segs., em especial pág. 892); o plantio, vigilância e conservação de árvores e outras plantas em lugares públicos das povoações, por visarem interesses eminentemente públicos, de embelezamento, salubridade e bem-estar físico-psíquico das populações, não podendo nenhum particular concorrer com a respectiva autarquia em tal actividade (Ac. do STA de 06-11-1990 – P.º n.º 26049, ponto IV do sumário[25]); o congelamento das contas bancárias ordenado pela circular n.º 498/85 da Inspecção Geral de Crédito e Seguros (Ac. do STA de 22-02-1990 – P.º n.º 27628[26]); os actos de demolição de um prédio de um particular levados a cabo em cumprimento de deliberação camarária, tomada ao abrigo do art.º 51º, n.º 2 al. d) do Dec. Lei n.º 100/84, de 29-03 (Ac. do STA de 12-05-1999 – P.º n.º 338[27]); a conduta omissiva dos agentes de uma Câmara Municipal relativamente aos actos necessários impostos por lei para a manutenção em estado de funcionamento normal das redes de esgotos dos aglomerados populacionais e dos demais de ligação aos respectivos prédios (Ac. do STA de 20-10-1983 – P.º n.º 153[28]) 2. Actos de gestão privada: O director de um museu que compra um quadro para ele (P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, pág. 346)[29], a compra de mobiliário para uma escola (Mário Almeida Costa, Direito das Obrigações, Liv. Almedina, Coimbra - 1979, 3ª Ed., pág. 410); a condução de veículos por órgãos ou agentes da Administração Pública (Acs. do STA de 06-11-1990 – P.º n.º 26049 ponto III do sumário; 23-02-1995 – P.º n.º 36392; 07-10-1993 – P.º n.º 31829; 07-10-1993 – P.º n.º 32058 e 17-10-1969 – P.º n 7912[30]); a ocupação abusiva de dois andares de um imóvel pertencente a um particular, por funcionários da Comissão Venatória do Sul, para a instalação de serviços de uma cresce para os filhos destes (Ac. do STA de 09-07-1987 – P.º n.º 24341[31]), os contratos de venda por negociação particular realizados pelo administrador de falências, ao abrigo do art.º 1248º do C.P.C. (Ac. do STA de 15-11-1988 - P.º n.º 26076[32]); os actos de gestores nomeados pelo Estado no exercício da gestão de uma empresa que foi objecto da intervenção (Ac. do STA de 10-12-1991 – P.º n.º 25431[33]), os actos dos gestores ou membros das comissões administrativas nomeados pelo Governo em consequência de intervenção estatal em empresas privadas (Acs. do STA de 16-01-1996 – P.º n.º 37047; 22-09-1994 – P.º n.º 31752 e 18-03-1999 – P.º n.º 37047[34]); a credenciação dos actos de gestão de uma comissão de gestão nomeada pelos trabalhadores de uma sociedade, na sequência do afastamento da gerência desta, junto do Banco de Portugal por uns serviços locais do Ministério do Trabalho (Ac. do STJ de 10-12-1983: B.M.J. 330 págs. 499 e segs.); o contrato de permuta de um prédio pertença do Estado constitui negócio jurídico sujeito às regras gerais do direito civil sobre contratos, a que o Estado se submete, adoptando uma posição idêntica a de um particular e em paridade com o outro contraente (Ac. do STA de 04-10-1990 – P.º n.º 27895[35]); a ocupação pela JAE de mais área de terreno do que a foi expropriada a uma sociedade comercial (Ac. do STA de 31-03-1998 – P.º n.º 325[36]). 3. Danos decorrentes da actividade legislativa dos órgãos competentes do Estado: Os Acs. da Rel. de Lisboa de 18-04-1991 e 01-07-1993, respectivamente: C.J. Ano XVI, tomo 2, págs. 167 e segs. e Ano XVIII, tomo 3, págs. 144 e segs. consideraram que compete também aos tribunais comuns conhecer da acção intentada contra o Estado Português para a obtenção de indemnização pelos danos decorrentes da actividade legislativa exercida pelos seus órgãos competentes. 4. Danos emergentes de actos jurisdicionais, classicamente situados dentro da função jurisdicional do Estado: Conforme já se expôs supra, a jurisprudência das Subsecções do STA não tem sido uniforme quanto à questão da competência para o conhecimento das acções de responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos causados aos cidadãos no exercício da função jurisdicional. É no entanto largamente maioritária[37] a jurisprudência no sentido de que os tribunais administrativos são incompetentes para o conhecimento destas acções e que são competentes os tribunais comuns. Os argumentos num e noutro sentido já forma acima expostos. No que toca a esta questão, somos da opinião que a competência cabe aos tribunais comuns da jurisdição cível pelas seguintes razões[38]: 1) Se é certo que o art.º 214º, n.º 3 da C.R.P., na redacção da 2.ª revisão constitucional de 1989 (Lei Constitucional n.º 1/89, 08-07) __ art.º 212º, n.º 3 da C.R.P. no actual texto proveniente da 4.ª revisão constitucional (Lei Constitucional n.º 1/97, 20-09)[39] __, reportado aos litígios emergentes das relações jurídico-administrativas, não contempla uma reserva material absoluta de competência dos tribunais administrativos com o sentido de que só eles podem julgar questões derivadas de relações jurídicas administrativas e que apenas eles poderão julgar tais questões __ o seu sentido é que, em princípio, cabe aos tribunais administrativos o julgamento de quaisquer acções que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, não obstando a que, de acordo com os preceitos constitucionais, o legislador ordinário possa, ressalvadas as matérias de natureza criminal, no uso do seu poder conformador concreto do interesse público, atribuir a uma jurisdição a competência de julgar sobre “matérias” que em princípio e em geral, caberiam a outras jurisdições, conforme ao critério de especialização meramente indicador e operacional, na repartição das competências das várias ordens de tribunais que instituiu[40]. trata-se apenas de modelo típico susceptível de adaptações ou de desvios em casos especiais desde que não fique prejudicado o núcleo caracterizador do modelo[41] __ e que, portanto dele não pode derivar a solução da questão directa e exclusivamente, certo é também que, que as relações jurídicas de que emergem estes pedidos de indemnização não podem ser qualificadas como relações jurídicas administrativas. E se certo é também que isto que não implicaria que o seu conhecimento coubesse aos tribunais judiciais da jurisdição cível, certo é também que, in casu, nenhuma norma atribui expressamente, como seria necessário, essa competência aos tribunais administrativos. Logo e nos termos do art.º 66º do C.P.C. essa competência cabe aos tribunais comuns da jurisdição cível. 2) O art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F. também não atribui expressamente a competência aos tribunais administrativos nestes casos. Primeiro porque se trata de uma mera norma de repartição de competências entre as diversas espécies de tribunais administrativos, da competência que globalmente é atribuída à jurisdição administrativa, por normas anteriores. Segundo porque os actos de gestão pública que ali prevê, por contraposição aos actos de gestão privada, só fazem sentido no âmbito do exercício da função administrativa. e não no da função jurisdicional ou legislativa, que são necessariamente sempre exercidas no uso do ius imperii. E a actuação dos poderes públicos que integra a causa de pedir na presente acção situa-se inequivocamente, dentro do esquema clássico das funções do Estado, no domínio da função jurisdicional do Estado[42]. 3) O que se extrai da al. d) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F. não é que a exclusão só vale para o recurso contencioso (contencioso próprio ou por definição) e não já para as acções de responsabilidade civil (contencioso impróprio ou por atribuição) __ conforme se sustenta na jurisprudência do STA no sentido da competência dos tribunais administrativos sustentando que as alíneas a) e b) do n.º 1 do mesmo preceito excluem da jurisdição administrativa as acções e os recursos, o mesmo já não sucede com as als. c) e d) do n.º do art.º 4º do E.T.A.F. __, mas é antes a reafirmação explícita da exclusão do âmbito da jurisdição administrativa dos litígios emergentes de actos do tipo dos que constituem a causa de pedir nas acções para a indemnização por danos emergentes de actos jurisdicionais, classicamente situados dentro da função jurisdicional do Estado. É que seria incompreensível a leitura da norma da al. d) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F. no sentido de estarem excluídas da jurisdição administrativa __ e naturalmente confiadas à jurisdição comum, nos termos do art.º 66º do C.P.C. __ as acções de responsabilidade civil fundadas em detenção ou prisão ilegais determinadas por magistrados do Ministério Público e órgãos de polícia criminal, e já caberem àquela jurisdição as acções similares fundadas na prisão ilegal determinada por magistrados judiciais. A isto acresce que não se consegue vislumbrar qualquer lógica numa solução que consistiria em atribuir aos tribunais administrativos competência para apreciar a legalidade e a licitude de um acto materialmente jurisdicional de um tribunal judicial, quando a al. c) do n.º 1 do art.º 4º do E.T.A.F. expressamente exclui da competência daqueles tribunais a apreciação de actos em matéria administrativa dos tribunais judiciais. * Face à doutrina e à jurisprudência supra exposta, constata-se que os tribunais comuns de jurisdição cível são competentes para conhecerem das acções para a indemnização pelos danos emergentes da função jurisdicional do Estado. Situando-se a causa de pedir nesta acção no âmbito dos danos emergentes da função jurisdicional do Estado, logo são os tribunais administrativos absolutamente incompetentes em razão da matéria para conhecer da presente acção e competentes os tribunais judiciais comuns de jurisdição cível. Procede, portanto, a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria deduzida pelo R. e, por conseguinte, e de harmonia com o disposto nos art.ºs 493º, n.ºs 1 e 2; 494º, n.º 1 al. a); 288º, n.º 1 al. a); 101º e 105º do C.P.C., há que absolver o R. da instância.* 5.4. O caso sub judice:Atenta a relação jurídica material controvertida tal como o autor a configura supra descrita em 1., está-se perante um pedido de indemnização por danos causados no veículo do autor, em consequência da acumulação de água numa via, na cidade Cascais, junto à estação da C. P., devido ao deficiente funcionamento do sistema de rega no jardim municipal, fundado na omissão dos deveres de vigilância e manutenção dos borrifadores do seu sistema de rega com vista a evitar acidentes dos utentes da via pública. Os parques, jardins públicos e espaços verdes urbanos[43] são indispensáveis em qualquer cidade moderna, e de importância crescente, num Estado Social de Direito ou Estado-de-bem-estar (Welfare State, Wohlfartsstaat), e visam interesses eminentemente públicos, de embelezamento, salubridade, lazer e bem-estar físico-psíquico das populações. A rega é fundamental para a conservação destes equipamentos públicos, e faz parte das competências da Câmara Municipal, no âmbito do planeamento e desenvolvimento, criar, construir e gerir estes equipamentos do património municipal [art.º 64º, n.º 2 al. f) da LQeRJFOMF (Lei n.º 169/99, de 18-09) – Lei Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamentos dos Órgãos dos Municípios e Freguesias]. E com esta actividade, exercida no âmbito desta competência, não pode nenhum particular concorrer com a autarquia local. Trata-se, pois, de uma actividade compreendida na realização da função administrativa[44], porque visa a satisfação das necessidades colectivas embelezamento, salubridade, lazer e bem-estar físico-psíquico das populações. Daqui e por tudo o que ficou dito supra em 5.1. a 5.3., que os actos omissivos da Câmara[45] se circunscrevam no exercício de uma sua actividade de gestão pública. Ex positis, a competência para conhecer da presente acção cabe aos tribunais administrativos de círculo [art.º 51º, n.º 1 al. h) do E.T.A.F.]. Procede, pois, o recurso. 7. Decisão: Assim e pelo exposto, julga-se procedente o recurso interposto pelo réu agravante, e, consequentemente, revoga-se o despacho recorrido, e, julgando-se procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal arguida pelo réu, absolve-se este da instância [art.ºs 493º, n.ºs 1 e 2; do Cód. Proc. Civil]. Custas pelo autor agravado. Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil). *** Lisboa, 7-10-03Arnaldo Silva Rua Dias Proença Fouto ______________________________________________________________ [1] Vd. J. A. Reis in « Coment. Cód. Proc. Civil », Vol. I, pág. 309. [2] Vd. J. A. Reis, opus cit., pág. 147. Neste sentido estão os Acs. da R. de Coimbra de 16-2-1977 e 2-3-1977, respectivamente, in C.J. Ano II, tomo 1º, págs. 27 e C.J. Ano II, tomo 2, págs. 253. [3] A responsabilidade por actos de gestão pública encontrava-se inicialmente regulada no Dec. Lei n.º 48051, de 21-11-1967 e nos art.ºs 366º e 367º do Cód. Adm.. Em consequência do art.º 22º da C.R.P. (responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas) __ em sede constitucional importa também referir o art.º 271º da C.R.P. (responsabilidade dos funcionários ou agentes) __ o Dec. Lei n.º 48051 foi alterado e os referidos artigos do Cód. Adm. foram revogados pelos art.ºs 90º e 91º da LAL (Dec. Lei n.º 100/84, de 29-03). Sobre a evolução histórica desta responsabilidade desde a solução inicial da irresponsabilidade da Administração até à progressiva responsabilização, passando pelos principais marcos do direito positivo: Código Civil de 1967 (art.ºs 2399º, 2400º, 2397º) __ e o Dec. Lei n.º 19126, de 16-12-1930 que consagrou pela primeira vez a responsabilidade do Estado (e das autarquias) em forma solidária com os seus funcionários e agentes, por actos por aqueles praticados no exercício das suas funções, ao dar nova redacção ao art.º 2399º do Cód. Civil de 1967 __; Código Administrativo de 1936-40 (que estabeleceu especificamente a responsabilidade civil das autarquias locais pelos actos praticados pelos seus órgãos e agentes dentro do âmbito das suas atribuições e competência); Código Civil de 1966 (que veio regular a matéria da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos ilícitos praticados no exercício de actividades de gestão privada); Dec. Lei n.º 48051, de 21-11-1967 (que, colmatando a lacuna aberta no direito positivo com a publicação do Código Civil de 1966, estabeleceu o regime geral da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública) e Dec. Lei n.º 100/84, de 29-03 (que revogou os art.ºs 366º e 367º do Cód. Adm. e que passou a regular a responsabilidade civil extracontratual das autarquias locais por factos ilícitos e culposos nos seus art.ºs 90º e 91º) vd. Maria José Rangel Mesquita, « Da responsabilidade civil extracontratual da Administração no ordenamento jurídico-constitucional vigente », in Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, coordenada por Fausto Quadros, Liv. Almedina, Coimbra – 1995, págs. 55 e segs.; António Esteves Firmiano Rato, « Responsabilidade » (B. “A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público __ actos de festão privada __ actos de gestão pública”), Dicionário da Administração Pública, Vol. VII, págs. 263 e segs. O direito aplicável à responsabilidade por danos causados no exercício de actividades de gestão pública, no período de tempo entre a data da entrada em vigor do Código Civil de 1966 e a entrada em vigor do Dec. Lei n.º 48051, é o constante do Código Civil de 1867. Neste sentido vd. Freitas do Amaral, A execução das sentenças dos tribunais administrativos, 1967, n.º 65, pág. 158 nota. [4] Vd. Maria José Rangel Mesquita, « Da responsabilidade civil extracontratual da Administração no ordenamento jurídico-constitucional vigente », in Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, coordenada por Fausto Quadros, Liv. Almedina, Coimbra – 1995, págs. 61 e segs. e, nomeadamente, págs. 82 e segs. e nota de rodapé 3. [5] A distinção entre actos de gestão pública e de gestão privada, que está na base da dualidade de jurisdições, é uma visão que tem subjacente a concepção “actoêntrica” do Direito Administrativo, que relega para a jurisdição comum todas as formas de actuação que não correspondam ao exercício de poderes de autoridade. Trata-se de distinção que, em termos de separação rígida de dois sistemas jurídicos diferentes aplicáveis à Administração Pública, já deixa hoje de fazer sentido. E deixa porque o direito privado aplicável à Administração Pública nunca é exactamente igual ao que vale para os particulares. E não é, porque este direito privado encontra-se sempre colorido pela finalidade do interesse geral. Isto por um lado. Por outro, verifica-se uma transferência cada vez mais frequente e numerosa, da execução de tarefas administrativas para entidades privadas que, no entanto, ficam sujeitas a um regime especial de direito público, com poderes e deveres especiais em relação aos particulares. A administração desmultiplica-se assim em actividades de natureza híbrida __ em fuga para um espaço livre das tradicionais sujeições jurídico-públicas __ que se regem por normas que são um misto de direito público e de direito privado. A noção de acto administrativo perdeu protagonismo e deixou de ser a forma de actuação Administrativa para passar a ser apenas uma das formas de actuação da Administração. Da Administração Agressiva __ cuja forma de actuação centrada no acto administrativo como manifestação da Administração autoritária que determina o direito aplicável ao “súbdito” __ passou-se para a Administração Prestadora e Conformadora __ agora caracterizada pela diversidade __, em que as actividades de carácter técnico __ ou seja aquilo que Marcello Caetano designa como função técnica do Estado: « a actividade dos agentes do Estado cujo objecto directo e imediato consiste na produção de bens ou na prestação de serviços destinados à satisfação de necessidades colectivas de carácter material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados », a actividade prática desenvolvida segundo um critério de eficiência, de acordo com normas de certa Ciência ou Arte. O Estado ensina, educa, distrai, constrói, assiste e cura, e produz, transporta e distribui bens e serviços. E nesta actividade existe, a par de uma actividade jurídica (exercida pelos agentes que gerem administrativa e financeiramente as escolas, os teatros, os museus, as obras, os hospitais, os asilos, as empresas) uma actividade meramente técnica: a dos professores, dos artistas, dos engenheiros, dos médicos... cujos actos profissionais escapam na sua matéria ou no seu conteúdo à disciplina do Direito. Vd. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, Liv. Almedina, Coimbra – 1986, págs. 173-174. __ da Administração Pública não se pauta por critérios estritamente jurídicos, nem nada tem a ver com o exercício das funções de autoridade, elas não seguem os cânones de uma conduta legal-racional, mas as regras técnicas de actuação. Trata-se de actuações de carácter técnico que não são mais reconduzíveis a uma ideia de gestão pública, nem se distinguem de actividades similares desempenhadas no âmbito da gestão privada e, por conseguinte, não podem ser qualificáveis como de “gestão pública” nem como de “gestão privada”. Por tudo isto a tradicional distinção entre actos de gestão pública e gestão privada deixa hoje de fazer sentido. E há que aceitar como inevitável, a unificação do direito administrativo em torno da ideia de função administrativa, de forma a abarcar toda a diversidade de actuações e comportamentos levados a cabo pela Administração Pública actual, e de forma a enfrentar a actual miscigenação do actual direito administrativo, e sendo desejável e provavelmente inevitável a evolução no sentido da uniformização do direito aplicável à Administração Pública, bem como do próprio contencioso da Administração. Assim, e no que respeita ao problema genérico da responsabilidade administrativa, de “iure condendo” seria desejável proceder à unificação de todas as acções de responsabilidade administrativa, seja ao nível da actuação administrativa, como sucede no modelo espanhol (art.ºs 139º a 144º da Ley 30/92, de 26-11 __ “Ley del Regimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimento Administrativo Común”), seja ao nível da jurisdição civil, como sucede nos modelos italiano (art.ºs 2043º e segs. do Codice Civile, ainda que completados por regras consuetudinárias e outras de criação jurisprudencial) e alemão (art.º 34º da Grundgesetz em conexão com o § 839º do BGB). No que toca ao regime jurídico da responsabilidade extracontratual da Administração no Direito Comparado, nomeadamente no caso do direito alemão, vd. Fausto Quadros « Introdução », in Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, por si coordenada, Liv. Almedina, Coimbra – 1995, págs. 21 e segs. Fausto Quadros entende que o sistema português é bom, porque a responsabilidade por factos de gestão pública encontra-se, na sua essência, profundamente ligada ao exercício do Poder Administrativo e, embora entenda que o princípio da submissão da responsabilidade extracontratual da Administração por gestão privada ao Direito Civil deva ser mantido, apesar de alguns problemas doutrinários que suscita, pensa que devem ser abertas excepções motivadas pela relevância do interesse público de actos não jurídicos (p. ex., de conteúdo técnico) ou de operações meramente materiais, que, por isso, e nessa medida, devem ser equiparados, para o efeito, a actos de gestão pública. E quanto à responsabilidade extracontratual por actos de gestão pública, entende que o seu regime deveria ser disciplinado por um único diploma. Opinião contrária, no sentido de que hoje em dia já não faz sentido a tradicional distinção entre actos de “gestão pública” e “gestão privada” vd. Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 26 a 28; Maria João Estorninho, A fuga para o direito privado, Colecção Teses, Liv. Almedina, Coimbra – 1999, págs. 349 e segs.; Carla Amado Gomes, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública, Coimbra Editora – 1999, págs. 288 e segs. No que toca ao direito alemão vd. Vaz Serra, RLJ Ano 103, págs. 340 e segs. Uma análise do direito comparado em língua portuguesa pode ver-se também Margarida Cortez, Responsabilidade civil da administração por actos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado, B.F.D.U.C., Stvdia Ivridica 52, Coimbra Editora – 2000, págs. 198 e segs. O critério da distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada é fundamentalmente o critério adoptado no direito alemão para a separação entre os casos em que o funcionário responde pessoalmente para com o lesado (§ 839º do BGB “Haftung bei Amtspflictichtverletzung” = Responsabilidade pela ofensa de um dever oficial ) e aqueles em que, em lugar do funcionário, responde a pessoa colectiva pública (art.º 34º da Grundgesetz em conexão com o § 839º do BGB). Nos termos do § 839º do BGB __ « Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegnüber obligende Amstpflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. (...) », ou seja, « se um funcionário viola (verletzt) dolosa (vorsätzlich) ou culposamente (fahrlässig) o dever oficial (Amtspflicht) que lhe cabe para com um terceiro (einem Dritten gegnüber), deve reparar o terceiro do dano daí resultante. (...) » __ quando um funcionário (ein Beamter) viola o seu dever oficial para com um terceiro, não no exercício de poder público, mas na realização de interesses e obrigações de direito privado do Estado ou da corporação pública, a cujo serviço está, responde pessoalmente o funcionário para com o lesado. Mas o Estado ou a corporação pública a cujo serviço o funcionário se encontra responde em lugar deste, « quando o funcionário agiu no exercício do poder público, isto é, não apenas no quadro de uma actuação de direito privado do seu senhor de serviço. Mas agora por força do art.º 34º da Grundgesetz em conexão com o § 839º do BGB. Art.º 34º aquele que, na sequência do art.º 131º da Constituição Weimer de 1919, estipula « Verlezt jemand in Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegnüber obligenden Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Saat oder die Köperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossem werden », ou seja « se alguém (jemand) viola (verletzt), no exercício (in Ausübung) de uma função pública a ele confiada (anvertrauten), o seu dever oficial para com um terceiro, responde (so trifft die Verantwortlichkeit), em princípio (grundsätzlich), o Estado ou a corporação a cujo (in deren) serviço se encontra (er steht). No caso de dolo (Vorsatz) ou culpa grave (grober Fahrlässigkeit), reserva-se o regresso (Rückgriff vorbehalten). Para a indemnização (Anspruch auf Schadenersatz) e para o regresso não pode ser excluída (darf... nicht ausgeschlossen werden) a via jurídica ordinária (ordentliche Rechtsweg) ». Vd. Vaz Serra, RLJ Ano 103, pág. 350; cfr. Ernest Forsthoff, Traité de Droit Administratif Allemand, traduit par Michel Fromont, Bruxelles – 1969, págs. 463 e segs.; Cfr. ainda art.º 77º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz que permanecem intactas as disposições das leis territoriais sobre esta matéria, bem como o art.º 131º da Constituição de Weimer. Cfr. Karl Larenz e Ennecerus-Lehmann infra nota 12. No caso do direito francês, vd., p. ex., Georges Vedel, Droit Administratif, Press Universitaires de France, 6.ª Ed., págs. 336 e segs. 168 e segs. e 422 e segs.; Fausto Quadros, opus cit., págs. 24 e segs.; Margarida Cortez, opus cit., págs. 213 e segs., que também abordam os casos do direito italiano e espanhol. [6] Vd. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª. Ed. (6ª. reimpressão), págs. 431-432 e 464 e Vol. II, 9ª. Ed. (reimpressão ), pág. 1222. [7] Para este Professor __ vd. Direito Administrativo, Vol. III, Lições 1988/89, págs. 487-488 __ gestão pública é justamente uma expressão que se utiliza no nosso direito para designar a actividade pública da Administração. E usa-se a expressão contraposta __ gestão privada __ para designar a actividade da que a Administração desempenha, ainda e sempre para fins de interesse público, mas utilizando meios de direito privado. A « gestão privada » será, assim, a actividade da Administração Pública sob a égide do direito privado __ seja o direito Civil seja o Direito Comercial, seja o Direito do Trabalho __a « gestão pública » será a actividade desenvolvida sob a égide do direito Administrativo. (...) São actos de gestão privada os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder público, se encontra numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado; São actos de gestão pública os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando eles mesmos a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção, e independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devem ser observadas. (...) O direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gestão pública da Administração. À actividade de gestão privada aplicar-se-á o direito privado __ Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho, etc. Vd. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 2ª Ed., Vol. I, Liv. Almedina, Coimbra-1994, págs. 138-139. Isto significa, na prática, que para qualificar um certo e determinado acto ou facto causador de prejuízos numa ou noutra das aludidas categorias __ gestão privada e gestão pública __, o que há que fazer é verificar se tal acto ou facto se enquadra numa actividade regulada por normas de direito civil ou comercial ou, pelo contrário, numa actividade de direito administrativo. Na primeira hipótese (gestão privada) o regime da responsabilidade é o que consta da lei civil e os tribunais competentes são os tribunais judiciais; na segunda, diferentemente, a responsabilidade rege-se pelo disposto na lei administrativa, sendo competentes os tribunais administrativos. Vd. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, Lições 1988/89, págs. 487-488. [12] Onde se vê que segue Larez. Diz este autor __ Vd. Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, Tomo II, tradução espanhola de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid – 1959, pág. 615. __ que a obrigação de indemnizar por infracção dos deveres do cargo corresponde em muitos casos, em lugar do funcionário, ao Estado ou à corporação pública em cujo serviço se encontra o funcionário. Assim acontece quando o funcionário haja actuado no exercício de um poder público, isto é, não somente na esfera de uma ocupação jurídico-privada do seu superior. Como exercício de um poder público considera-se toda a actuação em defesa dos interesses e problemas públicos por meio de funcionários federais ou das regiões [estados federados] ou de uma pessoa de direito público (p. ex., os municípios) que não se leva a efeito por meios do Direito Civil (mediante a participação no tráfico jurídico-civil ), ainda que não se utilizem meios de coacção. p. ex., quando se trate da actuação protectora do Estado ou em matéria de ensino e de vigilância dos alunos nas escolas públicas. E no mesmo sentido Ennecerus-Lehmann, __ in Derecho de Obligaciones, Tomo II, 2º, v. 2, 3ª Ed., trad. espanhola com anotações de Blas Perez Gonzalez e Jose Alguer, Bosch, Casa Editorial – Urgel, 51, bis – Barcelona, pág, 1102 __ a propósito do § 839º do B.G.B. [Haftung bei Amstspflichtverlezung = Responsabilidade por violação de deveres profissionais] ensinam que a responsabilidade do funcionário só é exigível quando este actua na gestão de negócios de direito privado da autoridade que o empregue, quando exerce direitos ou desempenha funções que poderiam ser desempenhadas igualmente por um particular e que só acidentalmente e não por necessidade intrínseca sejam de uma pessoa colectiva de direito público. Se o funcionário não actua no exercício de direitos fiscais da pessoa pública mas no exercício dos poderes de soberania, a responsabilidade perante o lesado por violação do dever oficial compete exclusivamente ao Estado, ou ao organismo em cujo serviço se encontra funcionário. Sobre esta matéria a propósito do direito alemão cfr. supra nota 5. |