| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
A instaurou acção declarativa, com processo comum, contra B e C pedindo que sejam condenados a, solidariamente, pagar-lhe a quantia de USD 542.600,00 e de € 400.000,00, juros de mora à taxa legal desde a citação e seja conhecido, a título incidental, da nulidade parcial das deliberações de D de 3 e 11 de Agosto de 2014.
Alega para tanto que mediante proposta de B a sociedade N adquiriu obrigações de E , no que despendeu USD 142.600,00 e, por duas vezes, obrigações de F, no que despendeu USD 300.000 e € 300.000,00. Tais obrigações vieram a ser transferidas para a A.. Esta, por sua vez, também sob proposta de B, adquiriu papel comercial de G , no que despendeu USD 100.000,00 e obrigações de H, no que despendeu € 100.000,00. As obrigações de E venceram-se a 09.06.2014, a 02.12.2014, 22.12.2014 e 26.02.2015 venceram-se as obrigações de F , a 29.08.2014. venceu-se o papel comercial de G e a 02.05.2015. venceram-se as obrigações de H, sem que o capital investido e os respectivos juros tenham sido reembolsados. Verificou que afinal tinha sido induzida em erro, tendo B violado os deveres de informação, desconhecendo a autora que as contas de várias sociedades de I, nomeadamente de G, não eram exatas. B conhecia perfeitamente as contas de G e também de E, de F, de H e das várias empresas pertencentes a I pelo que quando se assumiu como intermediário financeiro para colocar no mercado as obrigações em questão fê-lo bem sabendo que essas sociedades seriam incapazes de reembolsar os valores subscritos. F deixou de fazer parte do universo de J em Agosto de 2013. A 03 de Agosto de 2014 D aplicou a B uma medida de resolução, criando C, para o qual foi transferida a generalidade da sua actividade e património. C não procedeu ao reembolso do capital investido, nem ao pagamento dos juros. B sabia que as entidades referidas, integrantes de I, eram incapazes de reembolsar os valores subscritos.
Em sede de Direito invoca a violação dos deveres de informação por parte de B, que C é responsável solidário em função da medida de resolução, da constituição de uma provisão por B e sua transição para C, à luz das Deliberações de 3 e 11 de Agosto de 2014. O compromisso assumido pelo 1º Réu de reembolso da divida de I aos seus clientes de retalho foi efectivamente transmitida para o 2º Réu. A exclusão do âmbito da transferência das responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram I viola o principio do tratamento equitativo dos credores, conforme disposto no art.º 145º-B n.º 1 alínea b), do RGICSF, pelo que as Deliberações de D são, nessa parte, nulas, nulidade que invoca nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 161º n.º 2 alínea d) do CPA, a qual, tratando-se de uma questão incidental, de acordo com o estatuído no art.º 91 do CPC e 162º n.º 2 do CPA deve ser conhecida a título incidental por este tribunal, uma vez que F deixou de fazer de I em 2013, a comercialização das obrigações por si emitidas não ficam abrangidas pela exclusão supra referida, sendo C responsável pela indemnização devida à A. no que toca às obrigações da referida entidade.
C contestou. Invoca a incompetência absoluta deste tribunal para conhecer da nulidade das Deliberações de D de 3 e 11 de agosto de 2014, dizendo que para tal que a questão suscitada não é incidental, mas essencial e que a competência material para a sindicância referida está cometida aos tribunais administrativos. No mais impugnou a matéria alegada pela autora concluindo pela sua ilegitimidade substantiva.
A A. veio responder insistindo que se está perante uma questão incidental.
Também B contestou pedindo no que a si se refere a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide; caso assim se não entenda, a suspensão da instância, nos termos do disposto no artigo 272.º, n.º 1, do CPC até que se torne definitiva a decisão de L que revogou a autorização para o exercício da actividade de B, sendo, logo que se verifique tal definitividade, declarada extinta a instância, nos termos e para os efeitos do artigo 277.º, alínea e) do CPC, absolvendo-se B da instância ; de qualquer modo, a improcedência da acção.
Mais tarde , a fls. 367 ss, B veio cingir a sua pretensão à extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.
Por despacho de fls. 373-375 a autora foi convidada a pronunciar-se quanto à inutilidade superveniente da lide, à incompetência absoluta e à ilegitimidade substantiva, o que foi feito a fls. 388 e ss.
Foi depois proferido saneador sentença que:
i)– julgou procedente a excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal quanto ao pedido de declaração de nulidade parcial das deliberações de D de 03 e 11 de Agosto de 2014 e, em consequência, absolveu-se os Réus da instância;
ii)– julgou extinta a instância quanto a B por inutilidade superveniente da lide;
iii) julgou a acção totalmente improcedente quanto a C.
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Inconformado, interpôs a autora competente recurso cuja minuta concluiu da seguinte forma:
1.ª- A Autora/Recorrente pede a condenação do Réu/Recorrido NB nas quantias de USD 542.600,00 (quinhentos e quarenta e dois mil e seiscentos dólares americanos) e € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), a título de capital, acrescida ainda de juros de mora calculados sobre o capital aplicado à taxa legal anual de 4% a partir da citação até efetivo e integral pagamento.
2.ª- Fundamenta o seu pedido no facto de B ter assumido o compromisso de reembolso da dívida das empresas do universo de I, situação que foi, no seu entendimento, transmitida para o Réu C, como consta do seu Balanço Previsional.
3.ª- Para além disso, a Autora/Recorrente alega factos e conclui que C procedeu, ainda, à assunção pública de que iria proceder ao reembolso da dívida de I vendida no retalho de B, e/ou, procedeu à assunção da garantia do seu pagamento.
4.ª- Finalmente e com relevância para o presente Recurso importa referir que a Autora/Recorrente alegou, ainda, que a transmissão da obrigação de reembolso de B para C sempre seria imposta por um dos princípios orientadores da aplicação de qualquer medida de Resolução, sob pena de nulidade, tendo invocado a nulidade parcial das deliberações de D.
5.ª- O Tribunal a quo, por Sentença de 22/09/2017 julgou a ação totalmente improcedente, tendo considerado:
– ser incompetente em razão da matéria para apreciar a ilegalidade e inconstitucionalidade invocada pela Autora, ainda que a título incidental,
– absolver o Réu C por improcedência total da ação, por considerar que as deliberações de D de 03/08/2014, 11/08/2014 e de 29/12/2015, e ainda,
sendo destes dois segmentos decisórios que se interpõe o presente Recurso.
Nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC
6.ª- O Tribunal a quo não se pronunciou quanto à totalidade do pedido da Recorrente, descurando a peticionada condenação do Réu C com fundamento na assunção, por parte deste, após a data da Resolução (03/08/2014), da obrigação de reembolso e garantia de pagamento dos investimentos efetuados pelos clientes de retalho junto de I, factos ocorridos depois de 03/08/2014, os quais não são objeto das deliberações de D, nem foram por ela afetados.
7.ª- Os administradores de C, como sociedade anónima autónoma de D , são quem dirigia e dirigem a instituição, sendo responsáveis pelos atos praticados, os quais são sindicáveis pelos Tribunais, pelo que o Tribunal não podia deixar de se pronunciar quanto a essas questões alegadas pela Recorrente, nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC.
8.ª- Deste modo, verifica-se que ocorreu uma omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo, o que configura a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, devendo ser reconhecida e declarada para todos os devidos e legais efeitos.
9.ª- Sem prescindir, e caso assim se não entenda, o que apenas se admite como mera hipótese académica, atentos os factos alegados pela Autora/Recorrente relativamente à assunção por parte de C da obrigação de reembolso e/ou de pagamento dos valores investidos no papel comercial e obrigações de I, factos com relevância para a boa decisão da causa, os quais não foram tidos em conta na matéria de facto que serviu de fundamento à decisão do Tribunal a quo, deverá a decisão proferida ser anulada nos termos do artigo 662.º, n.º 2, al. c) do CPC, sendo ordenada produção de prova sobre essa matéria nos termos da al. a) do n.º 3 do mesmo normativo.
Da competência do Tribunal para conhecer, a título incidental, da ilegalidade e inconstitucionalidade das deliberações de D – nulidade
10.ª- A douta Sentença absolveu o Réu C do pedido, considerando que o mesmo não tinha legitimidade substantiva, designadamente atendendo ao teor das Deliberações de D de 03/08/2014, 11/04/2014 e de 29/12/2015, as quais o Tribunal a quo afirma que, tendo natureza de ato normativo regulamentar, só poderiam ser impugnadas na jurisdição administrativa, entendendo, assim, não ter competência para as apreciar.
11.ª- No entanto, e salvo o devido respeito, entendemos que o Tribunal a quo não só tem competência para apreciar a ilegalidade e inconstitucionalidade de quaisquer atos normativos invocados perante si, como tem o dever de o fazer, nos termos do disposto no artigo 204.º da CRP.
12.ª- O Tribunal a quo deveria apreciar as invocadas ilegalidades e inconstitucionalidades das deliberações de D de 03/08/2014, e 29/12/2015, a título incidental, tendo competência por conexão para o efeito, nos termos do artigo 91.º, n.º 1, do CPC.
13.ª- A jurisprudência tem entendido que sendo o tribunal cível o competente em razão da matéria para o conhecimento da questão principal ou fundamental submetida pelo Autor ao escrutínio judicial, será também ele o competente para o conhecimento das restantes questões conexas ou dependentes deduzidas na PI, enquanto isoladamente consideradas, fosse competente, por exemplo, o foro administrativo.
14.ª- Assim, deveria o Tribunal a quo ter-se considerado competente para apreciar a título incidental a nulidade parcial das deliberações de D, conforme invocado na PI, com todas as consequências inerentes, e para todos os devidos e legais efeitos. Ao não o ter efetuado, a decisão é nula nos termos do disposto na al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
15.ª- Sem prescindir, e caso assim se não entenda, então, o Tribunal a quo sempre violou o disposto no artigo 204.º da CRP e no artigo 91.º, n.º 1 do CPC, incorrendo em erro de julgamento.
Da absolvição do pedido relativamente a C – violação de normas legais e constitucionais – erro de julgamento. Da ilegalidade e inconstitucionalidade das deliberações de D.
16.ª- A douta Sentença absolveu o Réu C do pedido, porquanto considerou que o mesmo não tinha legitimidade substantiva, atendendo à leitura que fez das Deliberações de D de 03/08/2014, 11/04/2014 e de 29/12/2015, e ao quadro legal aplicável, em particular às regras do RGICSF, na redação em vigor à data da Resolução.
17.ª- Todavia, e salvo o devido respeito, fê-lo sem qualquer razão, uma vez que, no nosso entendimento, D , nas referidas Deliberações, não só não respeitou os princípios da adequação e proporcionalidade constantes da lei, como extravasou os seus poderes, pois a lei não lhe confere qualquer possibilidade de dizer quem é responsável ou não por determinados factos.
18.ª- Nos termos do RGICSF incumbe a D aplicar a medida de Resolução, selecionando e identificando os ativos e passivos a transmitir. Porém, não cabe a D determinar quais as responsabilidades que podem ser assacadas a C, sob pena de violação do princípio da separação de poderes e clara inconstitucionalidade.
19.ª- É nosso entendimento que as Deliberações de D de 03/08/2014, 11/08/2014 e de 29/12/2015 padecem de ilegalidade e inconstitucionalidade pelo que jamais poderiam ter sido consideradas nos termos em que o foram pelo Tribunal a quo.
20.ª- Compulsadas as normas jurídicas invocadas pelo Tribunal a quo do RGICSF, constata-se que a lei “fala sempre” da faculdade atribuída a D de “selecionar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão” e NÃO da possibilidade ou faculdade de D decidir das “responsabilidades de B ou de C perante terceiros”.
21.ª- Pelo que, mal andou a douta Sentença ao absolver o Réu C, fundamentando tal decisão com a medida de Resolução de D de 03/08/2014 e com as Deliberações de 29/12/2015, uma vez que tais deliberações violam normativos constitucionais e legais, conforme alegado na PI.
Da natureza e conteúdo das Deliberações de D - “Perímetro” e “Contingência” de 29/12/2015 – nulidade de tais deliberações
22.ª- Compulsadas as deliberações de D de 29/12/2015, verifica-se que, em rigor e ao contrário do que D e C pretendem fazer crer (e que a douta Sentença acolheu) as mesmas introduzem verdadeiras alterações relativamente às relações jurídicas disciplinadas, não se limitando apenas a clarificar, interpretar e reafirmar o que já constava da deliberação de Resolução de 03/08/2014.
23.ª- As Deliberações de D de 29/12/2015, alterando sub-reptícia e retroativamente o conteúdo da deliberação de 03/08/2014, sempre deverão ser consideradas parcialmente nulas na parte em que excluem da transferência para C as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram I, nos termos do já invocado na PI e porque a lei, efetivamente, não atribui tal possibilidade a D.
24.ª- Como fundamento de responsabilidade do NB a Autora/Recorrente invoca a transmissão da responsabilidade pela intermediação financeira. Contudo, não por ter sido deliberada a sua transferência no âmbito da Resolução, mas por a considerar transferida em virtude da nulidade parcial das deliberações de D que alegou e peticionou.
Da não transferência dos passivos contingentes ou desconhecidos
25.ª O que as Deliberações de D de 29/12/2015 afirmam é que não foram transferidos para C “quaisquer passivos (...) que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos”.
26.ª- Todavia, o passivo relativo à obrigação de reembolso da dívida de I, nos termos das normas contabilísticas, não era “contingente” ou “desconhecido”, daí ter sido constituída uma provisão para esse efeito, assumindo-se a mencionada obrigação de reembolso.
27.ª- Nos termos das normas contabilísticas, ao abrigo das quais foram elaboradas as contas, as provisões apenas são reconhecidas quando há uma obrigação presente.
28.ª- Nem B nem D consideraram “contingente” a obrigação de reembolso da dívida de I colocada no retalho, motivo pelo qual constituíram nas contas de B e mantiveram no Balanço Previsional de C uma provisão para o efeito, assumindo a existência da referida obrigação de reembolso, e estando tal provisão nas contas de B, com base nas quais D elaborou o Balanço Previsional de C, não era também um passivo “desconhecido”.
29.ª- Deste modo, a responsabilidade que se alega ter sido transferida para o Réu C no âmbito da Resolução não é um passivo “contingente” e não o era à data de 03/08/2014, nem tão pouco era “desconhecido”.
Da assunção da obrigação de reembolso ou da garantia do pagamento
30.ª- Por outro lado, das Deliberações de D de 29/12/2015, deduz-se que, não são objeto de deliberação, nem por ela afetados, quaisquer passivos criados ou assumidos por C, nem factos ocorridos após 03/08/2014 (data da deliberação de Resolução de D).
31.ª- Sendo de realçar, conforme alegado na PI, que C assumiu, enquanto instituição autónoma que é, após 03/08/2014, a obrigação do reembolso dos clientes de retalho em investimentos em I e/ou garantiu o seu pagamento, factos que não foram objeto das deliberações de D , nem por elas afetados.
32.ª- Em face de todo o exposto, entendemos que deverá ser revogada, com todas as consequências legais, a douta Sentença recorrida, que absolveu o Réu C do pedido, uma vez que viola o disposto, designadamente, nos artigos 2.º e 205.º, n.º 2, ambos da CRP, sendo, por isso, inconstitucional.
SEM PRESCINDIR,
Reforma da condenação em custas – artigo 616.º, n.º 3 do CPC
33.ª- A douta Sentença recorrida condena a Autora em custas nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 527.º do CPC.
34.ª- Ainda que a decisão de absolvição do pedido do Réu C seja confirmada pelo Tribunal Superior, o que apenas se admite como mera hipótese académica, que não se concede, deverá a decisão quanto a custas ser reformada nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais (RCP).
35.ª- De acordo com o disposto no artigo 6.º, n.º 7, do RCP, e atendendo ao disposto no n.º 7 do artigo 530.º do CPC, verifica-se que os autos não contêm articulados ou alegações prolixas e não assumiram especial complexidade em termos de tramitação, tendo terminado na fase do despacho saneador, sem realização de audiência prévia, pelo que se nos afigura justificada a dispensa do remanescente da taxa de justiça, nos termos do citado preceito do RCP, como aliás tem sido já decidido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Instância Central Cível, noutras situações semelhantes.
36.ª- Assim, requer-se que este Douto Tribunal se digne ordenar a reforma da decisão quanto à condenação em custas no que respeita o decidido, dispensando o pagamento do remanescente da taxa de justiça, de acordo com o estatuído no artigo 6.º, n.º 7 do RCP.
Nestes termos, deve a douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo:
– Ser revogada e substituída por decisão diversa, que, dando continuidade ao processo, venha a julgar a ação procedente quanto ao pedido formulado contra o Réu C, com todas as consequências legais;
Sem prescindir, ainda,
– Ser reformada a decisão quanto a custas, dispensando-se a Autora do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Assim se fazendo JUSTIÇA!
C apresentou contra-alegações em que pugna pela confirmação do julgado.
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São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1.– A 13.07.2016. L revogou a autorização para o exercício da actividade por parte de B.
2.– O mesmo foi notificado da referida decisão a 13.07.20106..
3.– A 14.07.2016. foi publicado no site de D um comunicado a informar da referida revogação.
4.– Não foi interposto recurso daquela decisão.
5.– Foi instaurado na 1ª Secção de Comércio da Instância Central desta Comarca o processo de liquidação, distribuído sob o n.º, no qual a 21.07.2016. foi proferido despacho de prosseguimento nos termos do art.º 9º do DL 199/2006.
6.– A 03 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração de D, deliberou, nos termos constantes de fls. 222-229, máxime fls. 228-229, o seguinte:
«Ponto Um
Constituição de C
É constituído C, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para C de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de B.
São transferidos para C, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de B, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação (…)»
7.– No art.º 1º dos Estatutos de C e que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior e se mostram juntos a fls. 231-240, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro”.
8.– E no art.º 3º dos mesmos Estatutos, consta que “ tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos de B para C e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”
9.– No art.º 4º dos referidos Estatutos consta que o capital social de C é totalmente detido por M.
10.– No Anexo 2 à referida deliberação, junto a fls. 242-244, constam os critérios de identificação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de B objeto de transferência para C e que são:
“ (…) (b) As responsabilidades de B perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para C, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"):
(…)
(v)- Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
(…)
(vii)- quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo de I.
No que concerne às responsabilidades de B que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica de B.
(…)
Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, D pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre B e C, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5.(…) ”
11.– A 11.08.2014, o Conselho de Administração de D deliberou, nos termos que melhor constam de fls. 248-256 “ clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de B , transferidos para C tendo, nomeadamente, deliberado que:
“(…)
H)- A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção:
“ Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
I)- Na subalínea (vi) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, onde se lê:
“ Quaisquer responsabilidades ou contingências de B relativas a emissões de acções ou dívida subordinada’’
Deve ler-se
“Quaisquer responsabilidades ou contingências de B relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante B’’
J)- na subalínea (vii) da alínea (o) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, onde se lê:
(vii)- Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas á comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo de I
deve ler-se:
Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas á comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo de I , sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos de B em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas”
(…)
12.– A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração de D , relativamente “ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação de D de 3 de Agosto de 2014 (20 horas) na redacção que lhe foi dada Deliberação do Banco de 11 de Agosto de 2014 (17 horas)’’adoptou a deliberação documentada a fls. 267-273, a qual tem, no que ora releva, o seguinte teor:
“ (…)
4.– D dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização de B para o exercício da actividade ou da venda de C , para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre C e B (o “Poder de Retransmissão’’). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
(…)
7.– D considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas de B (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou de violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade de B nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garntir a continuidade das funções críticas desempenhadas por C e que anteriormente tinham sido desempenhadas por B .
8.– A legitimidade processual de B tem vindo a ser questionada em processos judiciais em que este é parte, com base em alegada transferência para C das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que B era réu a 3 de Agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução a B e por efeito da aplicação desta.
9.– Importa clarificar que D , enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas de B (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade de B , estão abragidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido portanto, transferidas para C.
(…)
12.– Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada por D (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos e, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos de B para C (decisão sobre o “perímetro de transferência’’), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada a B , a qual, entre outros critérios se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13.– Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição.
14.– Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica de C responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais , C seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15.– Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão de D , aquela materialização é provável.
16.– Nos termos da lei, a decisão de D sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º - N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução do BES).
17.– Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos legalmente estabelecida, e impede que D exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar , por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18.– Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, punham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões de D , enquanto autoridade pública de resolução , e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19.– Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a.- Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas de B (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral , civil ou outra ) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b.- Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas de B à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias , penais ou contraordenacionais ), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade de B e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de Agosto , sejam atribuídas a C , proceder à sua retransmissão , mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para B ; e
c.- Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, B e C tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20.– Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas por C , encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração de D, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição delibera o seguinte:
A)– Clarificar que, nos termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto não foram transferidos de B para C quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais de B que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) , independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade de B ;
B)– Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos de B para C os seguintes passivos de B:
(i)- Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas por B e vendidas por B ;
(…)
C)– Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para C quaisquer passivos de B que, nos termos de qualquer daquelas e da Deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica , serão os referidos passivos retransmitidos de C para B, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014.
D)– O Conselho de Administração de B e o Conselho de Administração de C praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, C e B devem:
a)- Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada por D a B, bem como de todas as decisões de D que a complementam , alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação.
(b)- Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões de D referidas em a) , incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões.
(c)- Para efeito de cumprimento do disposto na alínea b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
d)- Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões de D referidas em a) ; e
(e)- Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões de D referidas em (a) (...).
13.– A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração de D adoptou a Deliberação relativa ao ponto da agenda “transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 (20.00h)” documentada a fls. 287-291, com o seguinte teor:
“ O Conselho de Administração de D , ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, Delibera o seguinte:
A)– A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:
“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual de B e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos de B, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas
(…)
E)– É aditado um novo n.º 11 com a seguinte redacção:
“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretados à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”
F)– É aditado um novo Anexo 2 C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação de D de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação de D de 11 de Agosto de 2014 ( 17horas), adotada pelo Conselho de Administração de D na presente data;
(…)
14.– No Anexo 2 C que constitui fls. 298-299 consta:
(…)
O Conselho de Administração de D , ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A)- Clarificar que, nos termos da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos de B para C quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais de B que, ás 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade de B ;
(…)’’.
***
Da nulidade da sentença.
Um dos princípios da motivação das sentenças é o princípio da exaustão.
Segundo este princípio, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 608º, n.º 2 CPC ).
A lei não prescreve que o juiz conheça de todas as questões suscitadas pelas partes, nem, muito menos, que analise todos os argumentos e linhas de raciocínio por elas deduzidos ou seguidos, mas sim e tão-só as questões efectivamente relevantes para a boa decisão da causa, quer as que tenham sido invocadas pelas partes, quer as que sejam de conhecimento oficioso.
Vem sendo dominantemente entendido que o vocábulo ‘’questões’’ não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por ‘’questões ‘’ as concretas controvérsias centrais a dirimir.
O juiz tem, pois, de conhecer «todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer» (José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, Coimbra editora, Coimbra, 2000: 299), exceptuadas as questões, quanto ao pedido, à causa de pedir ou às excepções, cuja apreciação quede prejudicada pela solução dada às outras.
A nulidade consistente na omissão de pronúncia só se verificará se o juiz não se pronunciar especificamente sobre questões invocadas pelas partes e não, como dissemos, quando deixe de apreciar qualquer argumento apresentado pelos litigantes.
Como bem se refere no recurso, a recorrente, alegou factos e concluiu que o NB procedeu à assunção pública de que iria proceder ao reembolso da dívida do GES vendida no retalho do BES.
Tal resulta claramente do artigo 109.º da petição inicial.
Tal questão, porque disso se trata, não foi objecto de pronuncia pelo tribunal nem queda prejudicada por qualquer outra questão efectivamente apreciada, designadamente as deliberações do Banco de Portugal de Agosto de 2014 e Dezembro de 2015.
Como é sabido vige entre nós a regra da substituição ao tribunal recorrido. Dispõe o artigo 665.º, n.º 1, CPC que ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação.
No entanto, para que tal aconteça necessário se torna que constem do processo todos os elementos de facto que permitam uma decisão segura deste segundo grau, o que não acontece.
Impõe-se, pois, ampliar a matéria de facto nos termos das disposições conjugadas do artigo 662.º, n.º 2, al. c) e 3, al. c) do CPC.
***
Pelo exposto, acordamos em anular a decisão recorrida e em ordenar a repetição do julgamento para conhecimento da matéria de facto supra referida, não abrangendo, porém, a parte da decisão não viciada, a menos que cumpra evitar contradições.
Custas pela parte vencida a final.
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Lisboa,22.03.2018
(Luís Correia de Mendonça)
(Maria Amélia Ameixoeira)
(Rui Moura)
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