Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 6857/07.7TDLSB.L1-3 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | MARIA ELISA MARQUES | ||
| Descritores: | ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL SEGURANÇA SOCIAL DESCRIMINALIZAÇÃO | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 10/28/2009 | ||
| Votação: | MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | PROVIDO | ||
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| Sumário: | Não tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de € 7.500 estabelecido no nº 1 do artº 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro. | ||
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| Decisão Texto Integral: | I - RELATÓRIO.
1. Os arguidos “C…, Lda.", S… e A…, todos devidamente identificados, foram acusados pelo Ministério Público [fls. 142 e segs.], nos seguintes termos: -“ Incorreram, assim, cada um, na prática de um crime abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, p.p. no art° 107º do RGIT e punido pelo art.º 105º nºs 1 a 5, com referencia aos art.º 6º deste diploma e art.º 30º nº 2 e 79º, ambos do Cód. Penal. A sociedade arguida «C…, Lda.» é responsável de acordo com o disposto no art.º 7º, do RGIT, aprovado pela Lei 15/01, de 05/06”. 2. O Instituto da Segurança Social, deduziu, tempestivamente, pedido de indemnização civil [fls. 154 e segs.]. 3. Remetidos os autos ao tribunal de julgamento, na fase processual a que se reporta o art.º 311 do CPP, a Mmª Juiza proferiu despacho em que, foi decidido como «questão prévia», declarar descriminalizada a conduta dos arguidos, e por via disso extinto o procedimento criminal instaurado e extinta a instância cível, esta por impossibilidade superveniente da lide.
4. Discordando da decisão dela interpuseram recurso o Ministério Público e o Instituto da Segurança Social, delimitando conclusivamente o objecto dos respectivos recursos nos seguintes termos (transcrição – segundo a ordem antes indicada): 4.1. CONCLUSÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO: “ 1 – Os arguidos vinham acusados, da prática de factos que consubstanciam o crime abuso de confiança em relação à segurança social, p.p. no art° 24° n°s 1, 2 e 6, e 27° - B do RGIFNA, e art° 105° n°s 1, 2 e 4, e art° 107° n°s 1 e 2 do RGIT; 2 - O Douto Despacho ora posto em crise pôs termo ao processo, porque julgou extinto, por descriminalização o procedimento criminal instaurado contra os arguidos, dado que entendeu que, a nova redacção do art° 105° n° 1 do RGIT, introduzida pelo art° 113° da Lei n° 64-A/08 de 31/12, que estabeleceu o limite de 7.500€ para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, por força dos n°s 1 e 2 do art° 107° do RGIT; 3 - Também, por força do princípio da adesão, declara extinta a instância cível, por inutilidade superveniente da lide;
4 - Discordamos do Douto Despacho, passando desde já a fundamentar a nossa posição.
5 - Por força da Lei n° 64-A/2008, a qual contém o OGE para 2009, o art° 105° n° 1 do RGIT, passou a ter a seguinte redacção " Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido " 6 – A referida alteração visou despenalizar apenas a conduta de não entrega de prestações devidas ao fisco de valor inferior a € 7500, não pretendendo abarcar as mesmas condutas em relação á Segurança Social;
7 – Do cotejo dos art°s 105° e 107° ambos do RGIT, se alcança facilmente que o primeiro funciona como matriz das previsões e penas em relação ao segundo, mas que nada têm que ver com os segmentos objectivos do tipo, que neste estão directa e expressamente previstos;
8 - Face a tal técnica normativa podemos concluir que, introduzida que foi a alteração no art° 105° n° 1 do RGIT quanto ao elemento objectivo valor, caso o legislador pretendesse também introduzi-lo na previsão legal do art° 107° do mesmo diploma, tê-lo-ia feito, directamente, ou, mais uma vez por remissão;
9 – Não o fazendo, e não tendo por certo havido lapso, foi porque não pretendeu despenalizar o mesmo tipo de conduta no art° 107° do RGIT;
10 - Por outro lado, caso o legislador pretendesse despenalizar a não entrega de prestações da Segurança Social inferiores a € 7500, a menos que pretendesse deixar sem reprovação legal tal conduta, o que não se concede, teria que, à semelhança do que existe em relação ao fisco no art° 114° do RGIT, e a outras condutas relativas à Segurança Social, criar uma previsão de conduta contra-ordenacional para aquela, o que não fez;
11 – Nesse sentido do que acima se referiu vai o seguinte Acórdão " cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social.", Ac. do Trib. da Rel . Coimbra, Acórdão TRC, Proc. n° 257/03.5TAVISC1, www.dgsi.pt .
12 - Determina o art° 1° n° 1 do CP que " Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei..."
13 - Decorre do preceito que apenas podem ser criados novos tipos de ilícito por Lei expressa, sem o que, há manifesta ofensa do princípio da legalidade;
14 - Também do princípio da tipicidade, o qual perpassa todo o direito penal, e que está ínsito na referida norma, posto que, qualquer crime deverá identificar abstractamente uma conduta, conduta que constitui a previsão legal composta de segmentos objectivos e subjectivos;
15 - Havendo um comportamento do agente que não se enquadre nos elementos objectivos e subjectivos de uma previsão legal, não há crime;
16 - Em obediência ao princípio da legalidade, o mesmo raciocínio é válido para que uma conduta deixe de ser ilícito típico, porquanto esse facto apenas pode resultar, também, de lei expressa; 17 - Ora, no que toca à despenalização ora em análise, tal não se verificou em relação ao art° 107° do RGIT, onde não foi introduzida qualquer alteração ao segmento objectivo valor das prestações, donde, não se poder concluir ser a alteração do OGE ao art° 105° n° 1 do RGIT aplicável art° 107° deste diploma.
18 - Não pode colher a ideia de que no caso sub judice deverá ter lugar o princípio da aplicação da lei mais favorável p. no art° 2° n° 4 do CP, posto que tal argumento em nosso entender, cai pela base;
19 - Não existe nenhuma realidade jurídico penal versada no douto despacho, e que resulte de inovação legal, à qual se possa aplicar qualquer novo regime, uma vez que o tipo do art° 107° do RGIT se manteve imutável.
20 - Parece-nos existir uma manifesta nulidade no douto despacho, desde logo por violação expressa dos princípios da legalidade e da tipicidade, como resulta do preceituado nos art°s 1° n° 1 do CP, e 410° n° 1 e 3 do CPP, vício esse que desde já se vem arguir;”
Conclui no sentido da revogação do despacho recorrido, e a sua substituição por outro que determine remessa dos autos para julgamento, o que V. Exas. por certo irão determinar, e se requer, assim se fazendo JUSTIÇA!”
4.2. Conclusões do Instituto Segurança Social 1º O objecto do recurso prende-se com a seguinte questão: O Tribunal " a quo ", após ter determinado a extinção da responsabilidade penal imputada nos autos a cada um dos arguidos, por descriminalização das suas condutas, julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, tendo o ora Recorrente deduzido pedido de indemnização civil nos autos.
2° Ora, salvo o devido respeito pelo entendimento sufragado pela decisão recorrida, entendemos que o Tribunal " a quo " fez uma errada interpretação da lei substantiva e processual aplicável ao caso em apreço. 3° Desde logo, preceitua o Artigo 71° do Código de Processo Penal que: " O pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei ". 4° Trata-se do chamado princípio da adesão obrigatória da acção cível de indemnização à acção penal, com as excepções previstas no Artigo 72° do CPP.
5º Por um lado, há razões de economia processual a recomendá-lo, pois que num mesmo e único processo se resolvem todas as questões que envolvem o facto criminoso, bem como, a causa de pedir integra os mesmos pressupostos do crime imputado aos arguidos. 6° O facto do Tribunal declarar extinta a responsabilidade criminal imputada nos autos a cada um dos arguidos, por descriminalização das suas condutas, nem por isso se encontrava arredada a possibilidade de ressarcimento dos danos na acção penal, atento o disposto no Artigo 377° n.° 1 do CPP, o qual prevê que:
" A sentença ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil, sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado ". 7° Face ao Artigo 377° n.° 1 do CPP, verifica-se a autonomia entre a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal, mas isso não impede que, mesmo no caso de absolvição da responsabilidade criminal, o Tribunal não conheça da responsabilidade civil, que tem necessariamente a mesma causa de pedir, ou seja, os mesmos factos que são também pressuposto da responsabilidade criminal. 8° O douto despacho impugnado não deu cumprimento ao disposto no assento n.° 7/99 do STJ, que fixou a seguinte jurisprudência: " Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377. °, n.° 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual "-D.R. I-A, n.° 179, de 03-08-99. 9° Assim, no processo penal deve ser arbitrada indemnização não só quando os factos preenchem os requisitos da responsabilidade criminal, mas ainda quando, não existindo responsabilidade criminal, os factos preenchem os requisitos da responsabilidade civil conexa, de âmbito menor. 10° No caso dos autos, verificando-se a descriminalização das condutas dos arguidos, sendo extinta a sua responsabilidade criminal, ao demandado passa a ser aplicável o estatuto de parte civil, sendo que o ora Recorrente viu ser atingida a tutela das suas expectativas legitimas. 11° Do mesmo modo, atente-se no n.° 1 do artigo 73.° do CPP, que refere: " O pedido de indemnização civil pode ser deduzido contra pessoas com responsabilidade meramente civil e estas podem intervir voluntariamente no processo penal”. 12° Por outro lado, refira-se que o Despacho ora recorrido viola ainda o acórdão de fixação de jurisprudência n.° 3/2002 do STJ, que estabeleceu a seguinte jurisprudência: " Extinto o procedimento criminal por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o artigo 3110 do Código de Processo Penal mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste".
13° O citado acórdão de fixação de jurisprudência aplica-se igualmente a outros casos de extinção do procedimento criminal, que não assentem exclusivamente na prescrição, o que se verifica nos presentes autos, sendo que o despacho ora recorrido determinou extinção da responsabilidade penal imputada nos autos aos arguidos, por descriminalização das suas condutas.
14° Por outro lado, vem sendo entendido pelo nosso STJ, mormente no aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n° 3/2002 (DR I-A Série de 05/03/2002), que o facto de, entretanto, ser declarado extinto o procedimento criminal nos autos, isso não impede (antes se impõe), que se conheça do pedido de indemnização civil entretanto já deduzido nos autos.
15º Da mesma forma, encontra-se igualmente inobservado o n.° 3 do artigo 445." Do CPP que dispõe
"A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão".
16° Ora, no caso dos autos, o Tribunal " a quo " não atentou no acórdão de fixação de jurisprudência n° 3/2002 do STJ, bem como, não fundamenta porque diverge do STJ, violando o n.° 3 do artigo 445.° do CPP.
1 7º Impõe-se pois, no nosso entendimento que o douto despacho impugnado seja revogado, e substituído por outra que ordene o prosseguimento dos autos para julgamento da acção civil enxertada no processo penal, uma vez que está em causa responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (crime de abuso de confiança contra a Segurança Social), nos termos do artigo 483° do C.C. 18° Encontram-se violados no douto despacho impugnado proferido pelo Tribunal "a quou " os seguintes preceitos legais: Artigos 71°, 73° n.° 1, 311°, 377° n.° 1 e 445° n.° 3 todos do Código de Processo Penal; Artigo 483° do Código Civil, o Assento n.° 7/99 do STJ e o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n° 3/2002 (DR I-A Série de 05/03/2002) Nestes termos, em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas, deve ser dado provimento ao presente recurso, e em consequência, ser revogado o douto despacho recorrido e ordenado o prosseguimento da instância civil para julgamento do pedido civil, assim se fazendo por VOSSAS EXCELÊNCIAS, serena, sã e objectiva
4. Os arguidos não ofereceram resposta. 5. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto emitiu fundamentado parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso [fls. 226-230]. 6. As questões postas são unicamente de direito e consistem em saber, por um lado, se a nova redacção dada ao art.º 105º do RGIT (introduzida pela Lei nº 64-A/2009 de 31/12), que estabeleceu o limite de € 7500 para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança Social – artº. 107º do RGIT, e por outro, se extinto o procedimento criminal por descriminalização, o processo deve prosseguir para apreciação do pedido de indemnização civil tempestivamente efectuado. 7.Colhidos os vistos, realizou-se a conferência. 8. Vejamos o teor do despacho recorrido: “(…)Questão prévia : da descriminalização Compulsados os autos constata-se que os arguidos estão acusados pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelo art°s 24°/ 1,2 e 6 e 27°B do RJIFNA e 105°, n.° 1,2 e 4 e 107°/ 1 e 2 do RGIT. Prescrevia o art. 105°, n° 1 do RGIT o seguinte: "Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias". A Lei n° 64-A/2008, de 31/12, que aprovou o Orçamento do Estado para 2009, e entrou em vigor em 01/01/2009 (cfr. art. 174°), introduziu, entre outras, algumas alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias (cfr. art. 113°). Nomeadamente, a redacção do n° 1 do art. 105° do RGIT passou a ser a seguinte: "Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a C 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias". Ora, deste preceito resulta que este diploma introduziu um novo elemento objectivo do tipo: a prestação deve ser superior a € 7500. Por outro lado, de acordo com o preceituado no art. 105°, n° 7, do RGIT "para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária" (sublinhado nosso). Temos, assim, que a não entrega de uma prestação tributária de valor igual ou inferior a € 7500 deixou de gozar de tutela penal. Em virtude da aludida alteração legislativa encontramo-nos, no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal, perante uma verdadeira descriminalização, cujo tratamento jurídico se encontra previsto no art. 2°, n° 2 do Código Penal, onde se prevê que "o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.". No que respeita às contribuições relativas à Segurança Social, cremos que a alteração legislativa também deve ter aplicação, atenta a sua natureza, não se compreendendo que essas prestações cujo valor se situe abaixo de €7500,00, continuem a gozar de tutela penal. Dispõe o n° 1 do art° 107° do RGIT que "as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, ás instituições de segurança social, são punidas com penas previstas, nos n°s 1 e 5 do art° 105°.". Por sua vez, o n° 2 do art° 107° referido, determina a aplicação ao abuso de confiança contra a segurança social do disposto nos n°s 4, 6 (entretanto revogado, sem que se tenha alterado a redacção do n° 2 do art° 107°) e 7 do art° 105°. Em Acórdão recente do Tribunal da Relação de Lisboa esta questão foi já apreciada e foi decidido no sentido da descriminalização (Ac. Rl de 25.02.09, p° 102/04.4TACLD.L1-3, vvyw.dgsi.pt), com cuja fundamentação se concorda expressamente e se transcreve:
Significa isto que, por virtude das remissões feitas pelo n° 2 do art° 107°, no caso abuso de confiança contra a segurança social (e tal como no abuso de confiança fiscal): 1 ° - Os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (ai. a) do n° 4 do art° 105°, autónoma desde a L. 53-A/06 de 29/12 que aprovou o O.G.E. para 2007, sendo antes o n° 4 do art° 105°); 2° - Os factos só são puníveis se não ocorreram os pagamentos que forem devidos, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (ai. b) do n° 4 do art° 105°, na redacção dada pela referida L. 53-A06 de 29/12). 3° - Os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária (n° 7 do art° 105°) 4° - Até à revogação do n° 6 do art° 105° e antes da introdução da al. b) do n° 4, a responsabilidade criminal extinguia-se se, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, ocorresse o pagamento das quantias devidas, desde que os montantes em causa não excedessem € 1.000 (na redacção inicial do RGIT) ou € 2.000 (na redacção dada ao n° 6 pelo art° 60° da L 60-A/05 de 30/12 que aprovou o O.G.E para 2006). Significa isto que sempre se pretendeu que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social - sendo apenas diferentes, as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das dívidas. Como refere Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, 2' edição, pág. 187, referindo-se ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, o mesmo "manifesta-se como um crime próprio ou específico de entidades empregadoras" e "o crime tem por objecto necessário as contribuições à segurança social deduzidas do valor das remunerações dos trabalhadores ou dos membros dos órgãos sociais, excluindo todas as demais". Logo no preâmbulo do D.L. 140/95 de 14/6, que passou a criminalizar os comportamentos referentes à Segurança Social, se dá conta daquela identidade de regimes punitivos, pois aí refere-se que "com este objectivo, o presente diploma alarga o campo de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA) às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes...". Por outro lado, por virtude da remissão do n° 1 do art° 107°, sempre se teve em conta o montante de € 50.000 previsto no n° 5 do art° 105° para se qualificar o crime, punindo-o mais severamente. Essa severidade era (e é), assim, igual para ambos os crimes. Não se compreenderia, pois, que prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a € 7.500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer. É sabido que toda a argumentação do Ac. de Fixação de Jurisprudência n° 6/08 de 9/4/08 - D.R. de 15/5/08 - que estabeleceu que a "exigência prevista na al. b) do n° 4 do artigo 105° do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n° 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade..." , tem que ver precisamente com a circunstância de, com a introdução dessa al. b) do n° 4, não se ter alterado a tipicidade da infracção e, consequentemente, não ter ocorrido qualquer descriminalização. Poderá, eventualmente, entender-se que agora do que se trata é de alteração da tipicidade, pois que se introduziu um limite de € 7.500, abaixo do qual, pura e simplesmente não há crime e, sendo a remissão do n° 1 do art° 107° apenas para as penas, não deverá aplicar-se tal limite aos crimes de abuso contra a segurança social. Ora, o núcleo da tipicidade permanece inalterado: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como é referido no indicado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, ou como refere Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, pág. 121, "o tipo incriminador realiza-se com a não entrega dolosa das prestações tributárias deduzidas pelo agente que, desta foram, lesa o património do Estado". Verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da al. b) do n° 4 do art° 105°, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado. Ou seja: sempre se tiveram em consideração todos os valores referidos no art° 105° para os aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social (por virtude das remissões feitas pelo art° 107°). Então porquê agora também não se aplicar o novo valor de € 7.500, previsto no n° 1 do art° 105°? Só porque a remissão do n° 1 do art° 107° é para as penas? Mas a remissão para o n° 5 do art° 105° também é para as penas e sempre tem que se considerar o valor de € 50.000 aí indicado! É certo também que, por exemplo, existe um valor diferente a partir do qual ocorre fraude fiscal (€ 15.000,00 - art° 103°, n° 2, do RGIT, na redacção introduzida pelo art° 60° da L. 60-A/05 de 30/12) e fraude contra a segurança social (€ 7.500, 00 - art° 106°, n° 1, do RGIT). Ou seja, quando o legislador entendeu estabelecer valores diferentes referiu-o expressamente. Nem se diga que sendo os montantes normalmente devidos à Segurança Social muito menores dos que os normalmente devidos à Administração Fiscal, com o entendimento ora expresso, perderá o Estado (entendido em sentido amplo) muitas receitas, ainda para mais tendo em conta a época de crise que actualmente vivemos, pelo que nunca poderá ter sido intenção do legislador abdicar de receitas relativas ás contribuições para a Segurança Social. Ora, quanto a isso, importa referir o seguinte: 1 ° - A não criminalização do não pagamento das quantias devidas à Segurança Social até ao montante de € 7.500, 00 não significa que tais quantias não continuem a ser devidas, devendo elas ser cobradas pelos meios processuais próprios para o efeito; 2° - Foi o próprio Estado que entendeu "desinteressar-se", criminalmente falando, das quantias devidas até € 7.500, 00, tendo-o feito, é certo, antes de se conhecer a extensão da crise (aquando da preparação do O.G.E. ainda não eram conhecidos os contornos da crise); 3° - Tal limite de € 7.500, 00 já existia para o crime de fraude contra a segurança social, conforme já se referiu, pelo que entender-se agora que esse limite se verifica também para o crime de abuso contra a segurança social, nada tem de completamente novo; 4° - Se o objectivo (ou um dos objectivos) do legislador ao estabelecer o limite de € 7.500, 00 foi o de descongestionar os Tribunais, retirando-lhes processos-crime em que estavam em causa valores diminutos, então mais uma razão para se entender que tal limite deve ser tido em conta também quando está em causa a Segurança Social, pois que assim sendo, mais processos serão arquivados. 5° - A continuação da criminalização de determinada conduta não deve ser entendida por razões meramente economicistas, ainda para mais quando só é crime quando o credor é o Estado, seja a Administração Tributária, seja a Segurança Social, pois que a não ser assim, então que se criminalize também o não pagamento das dívidas dos empresários aos seus fornecedores e aos seus trabalhadores, pois que o seu não pagamento também afecta a economia. A remissão feita pelo art° 107°, n° 1, do RGIT para o n° 1 do art° 105° do RGIT, deve, pois, ser entendida também para o caso em que não haja pena, por não haver crime, como acontece quando o valor em causa não excede € 7.500. Temos, portanto, que concluir que os factos em causa nos autos deixaram de constituir crime (...). No presente caso, as prestações descriminadas na acusação relativas a contribuições devidas à Segurança Social têm valores que não ultrapassam os €7500,00, pelo que, e seguindo a jurisprudência do citado Acórdão, por se concordar com a mesma, cumpre declarar extinta a responsabilidade criminal dos arguidos. * Decisão: Face ao exposto, e considerando que a nova redacção dada ao art° 105°, n° 1, do R.G.I.T. pelo art° 113° da L. 64-A/08 de 31/12 (que aprovou o O.G.E. para 2009), que estabeleceu o limite de € 7.500.00 para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, por força dos n°s 1 e 2 do art° 107° desse mesmo R.G.I.T, julgo extinto, por descriminalização, o procedimento criminal instaurado contra os arguidos e, em consequência, rejeito a acusação pública deduzida. Por força do princípio da adesão (art° 71° do CPP), declaro extinta a instância cível por impossibilidade superveniente da lide.” 9. A questão de saber se a descriminalização das condutas relativas à falta de entrega de prestações tributárias de valor não superior a €7.500 é também aplicável ao crime de Abuso de confiança contra a segurança social – artº 107.º, está a gerar divergência jurisprudencial. Facilmente se alinham decisões num sentido e noutro[1], e disponíveis nas bases de dados, motivo pelo qual, dispensamos a sua reprodução. 10. Devemos, desde já antecipar que a nossa posição vai no sentido da corrente jurisprudencial que entende não ser de aplicar ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social[2], o limite de € 7.500, ou seja, no sentido propugnado no recurso do Ministério Público. 11. E logo, ao contrário da decisão sob escrutínio que adere ao entendimento segundo o qual a nova redacção do art.º 105º nº 1 do RGIT, que introduziu o limite de € 7.500, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto no art.º 107º do mesmo diploma legal, e de que é tributário, entre outros, o Acórdão desta Relação nela expressamente mencionado.
Vejamos as razões da nossa posição:
12. Em primeiro lugar, o nº 1 do art.º 107º, foi mantido inalterado e consagra integralmente a previsão de conduta de carácter criminal, relativamente à segurança social. Com efeito, os elementos do tipo estão claramente expressos na norma em causa: ”As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e órgãos sociais o montante das contribuições por estas legalmente devidas, não entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do art.º 105º”. A remissão desse n.º1, como se vê da sua leitura, está prevista apenas para as penas cominadas no art.º 105º e nestas não está incluído o limite de €7500, o que, logo por aqui, afasta a aplicabilidade ao crime de abuso de confiança contra a segurança social da restrição introduzida pela actual redacção do art.º 105º. E “em contrário, não se pode invocar a remissão que também é feita para o nº 5 do art. 105º, porque esta norma se limita a prever uma circunstância agravante qualificativa (e não um elemento decisor do próprio tipo), que interessa unicamente à delimitação entre o crime simples e o crime agravado, influindo em exclusivo na moldura penal aplicável, que passa para prisão de um a cinco anos, quanto às pessoas singulares, e de multa de 240 a 1200 dias, quanto às pessoas colectivas, quando a não entrega for superior a 50.000 €.” , como se escreve no Ac. da Relação do Porto de 25 de Março de 2009 [relatora Maria Leonor Esteves]. É certo que o legislador deixou intocada a remissão do nº2 do artº 107º do RGIT para o revogado nº6 do artº 105º, que na sequência de notificação, conferia oportunidade ao agente de se eximir à punição, o que, sustentam os que sufragam a tese da descriminalização, significaria agravamento do crime de abuso de confiança contra a segurança, mas a isso contrapõe-se como, nos parece, com a interpretação ab-rogante. 13. Para além disso, e em termos de enquadramento sistemático, os crimes contra a segurança social e os crimes tributários encontram-se previstos em capítulos diferentes do RGIT, o que também aponta para a autonomia dos tipos sendo outrossim também distintos os bens jurídicos protegidos [3], no primeiro caso o património (lato sensu) da Segurança Social, como diz o Exmo PGA “numa lógica de afectação de recitas a fins específicos de beneficio, e de necessidade de garantia do respectivo equilíbrio financeiro”, no segundo o regular e efectivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecidos pelo Estado. 14. Por outro lado, o regime contra-ordenacional relativo ao sistema da segurança social encontra-se em legislação especial [subtraído portanto à disciplina do RGIT [art.º 1º al. d)], nomeadamente no âmbito do DL nº 64/89 de 25/2, e não contempla a falta de entrega de contribuições devidas à segurança social como contra-ordenação – enquanto que a falta de entrega de prestações tributárias não superiores a 7.500 euros encontra consagração como contra-ordenação no nº 1 do art.º 114 do RGIT, - o que, neste domínio, cuja sustentabilidade, como é de todos conhecido, está em perigo, o deixar sem consequências esses comportamentos não é de todo aceitável. 15. Registe-se, também, que se o legislador tivesse visado aplicar também essa restrição ao crime de abuso de confiança contra a segurança social - para mais, sabendo das vicissitudes que a redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12, ao crime de abuso de confiança fiscal (apenas um ano antes) tinha originado, e que não podia ignorar -, certamente que tinha feito, no relatório do Orçamento de Estrado para 2009 que acompanha a proposta de Lei do Orçamento ou, ao menos, na discussão na generalidade deste uma qualquer referência a isso. 17. Pelo que vem de se dizer, e salvo o devido respeito por entendimento diverso, entende-se ser esta a interpretação que está mais de acordo não só com o sentido do quadro normativo aplicável como com os princípios que norteiam a aplicação da lei penal. 18. Por isso, o recurso do Ministério Público, leva provimento, o que implica a revogação do despacho recorrido e sua substituição por outro que submeta os arguidos a julgamento. 19. Fica, pois, de pé a instância civil, o que obviamente prejudica o conhecimento do recurso interposto pelo demandante Instituto da Segurança Social. III – DECISÃO: Visto o que precede, decide-se, conceder provimento ao recurso do Ministério Público, e, consequentemente, revogar ao despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que, nada mais obstando, ordene a normal tramitação processual. Julga-se prejudicado o recurso interposto pelo demandante Instituto da Segurança Social. Sem tributação. (Processado e revisto pela relatora). Lisboa, 28 de Outubro de 2009
M. Elisa Marques Sérgio Corvacho (votei vencido, sufragando, no essencial, a tese consagrada no acórdão desta Relação de 25-02-09, Proc. nº 102/04.4TACLD.L1, acima citado) Cotrim Mendes ---------------------------------------------------------------------------------------- [3] Vd. desenvolvidamente Ac. R. Évora de 12 de Junho de 2007 [ relator António João Latas], Ac. desta Relação de 15/10/2003 [Relator Borges Martins] e Carlos Rodrigues de Almeida, “Os crimes contra a segurança social, previstos no regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras” in Revista do Ministério Público, nº 72. |