Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 6001/11.6TBCSC.L1-6 |  |
GUARDA ALTERNADA
(Sumário elaborado pela Relatora)
I – Relatório:
F... instaurou contra R..., em 04/08/2011, acção para regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à filha de ambos, C....
Alegou, em síntese:
-requerente e requerido são casados um com o outro;
-mas estão em vias de dissolverem o casamento e vivem separados de facto apesar de ainda habitarem sob o mesmo tecto;
-dadas as suas incompatíveis posições, a regulação amigável das responsabilidades parentais, que deverão ser exercidas em conjunto pelos progenitores, deverá ser feita pela via judicial.
Na conferência de pais não foi alcançado acordo por ambos pretenderem a guarda da filha, embora o requerido aceitasse uma guarda alternada.
Em 21/12/2011 foi proferida decisão fixando regime provisório nestes termos:
«Considerando o disposto no art° 1906° nºs 3 e 5 do Código Civil (Que ao dispor que se fixa a residência do menor e um regime de visitas a favor do outro progenitor afasta o regime das guardas alternadas) e a tenra idade da menor, inferior a 3 anos, ao abrigo do disposto no art° 157º OTM fixo o seguinte regime provisório:
1)A menor C... de Jesus Espírito Santo fica confiada à guarda e cuidados de sua mãe, com quem residirá.
2)As responsabilidades parentais, no que tange às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores.
3)O pai passará com a filha fins-de-semana alternados de 6ª feira a 2ª feira, devendo para o efeito buscar a filha ao estabelecimento de ensino/infantário no final das respectivas actividades na 6ª feira e entregá-la no mesmo estabelecimento no início das actividades escolares na 2ª feira.
4)O pai poderá ainda ter a filha em sua companhia todas a 4ªs feiras, com pernoita, devendo recolher a filha, no final das actividades escolares no estabelecimento de ensino na 4ª feira e entregar a filha na 5ª feira no estabelecimento de ensino no início das respectivas actividades escolares.
5)Ambos os progenitores passarão metade de todas as férias escolares da filha no Natal, na Páscoa e no verão, devendo combinar entre si os respectivos períodos sendo que quem ficar com a primeira semana fica com a Consoada e quem ficar com a segunda semana fica com a passagem de ano.
Na falta de acordo o pai escolhe nos anos pares e a mãe nos anos ímpares.
6)A Consoada, dia de Natal, passagem de ano e Ano Novo serão passados de forma alternada com cada progenitor. O progenitor que ficar com a Consoada deve entregar a menor ao outro no dia 25-12 pelas 11:00 e o progenitor que ficar com a menor na passagem de ano entregará a filha ao outro no dia 1 de Janeiro pelas 11:00.
7)A menor passará o dia do pai e o aniversário do pai com este e o dia da mãe e o aniversário da mãe com esta. Se algum desses dias coincidir no fim-de-semana do outro, operar-se-á uma troca de modo a garantir que a menor esteja com o respectivo aniversariante.
8)A menor tomará uma refeição principal com cada progenitor no seu dia de anos.
9)Na Páscoa o progenitor que ficar com a primeira semana fica com a menor na sexta-feira santa devendo entregar a filha ao outro até às 11:00 do Domingo de Páscoa, a partir do qual se iniciará a segunda semana de férias. Na falta de acordo o pai escolhe nos anos pares e a mãe nos anos ímpares.
10)As férias do verão, na falta de acordo, serão repartidas em quinzenas com início em 15 de Junho até 15 de Setembro, cabendo a cada progenitor alternar as quinzenas. Na falta de acordo escolhe o pai nos anos pares as quinzenas que pretende e a mãe nos anos ímpares.
11)A título de alimentos o pai contribuirá com a quantia mensal de € 350,00 actualizáveis anualmente de acordo com os índices de inflação, sendo a primeira actualização em Janeiro de 2013.
12)Ambos os progenitores suportarão em partes iguais todas as despesas escolares e medico-medicamentosas da filha devendo o progenitor que efectuar a despesa interpelar o outro, com o respectivo recibo comprovativo, ficando o progenitor devedor de efectuar o pagamento da sua quota-parte no prazo de 30 dias a contar da interpelação.».
Inconformado com a decisão que fixou o regime provisório apelou o requerido, terminando a sua alegação com estas conclusões:
1)A decisão recorrida deve ser revogada.
2)Apesar de se tratar de um processo de jurisdição voluntária e o tribunal não estar sujeito a critérios de legalidade estrita devendo antes adotar a solução que ao caso concreto julgue mais conveniente e mais oportuna, a decisão judicial tem que ser fundamentada.
3)No art. 158.º do C.P.C., aplicável ex vi art. 161.º da OTM e que é imanente a todo o sistema judicial, e cuja epígrafe é “Dever de fundamentar a decisão”, aplica-se também aos presentes autos.
4)Na decisão em crise o tribunal determinou que a menor ficasse confiada à guarda e cuidados de sua mãe, com quem residirá.
5)E como regime de visitas decretou que o pai passará com a filha fins-de-semana alternados de 6.ª feira a 2.ª feira, devendo para o efeito buscar a filha ao estabelecimento de ensino/infantário no final das respetivas atividades na 6.ª feira e entregá-la no mesmo estabelecimento no inicio das atividades escolares na 2.ª feira e que
6)O pai poderá ainda ter a filha em sua companhia todas as 4.ªs feiras, com pernoita, devendo recolher a filha, no final das atividades escolares no estabelecimento de ensino no início das respetivas atividades escolares.
7)A titulo de alimentos fixou o tribunal que o pai contribuirá com a quantia mensal de €350,00 atualizáveis anualmente de acordo com o índices de inflação, sendo a primeira atualização em Janeiro de 2013 e que
8)Ambos os progenitores suportarão em partes iguais todas as despesas escolares e medico -medicamentos da filha
9)Do teor do referido despacho, não se alcançam os fundamentos nem de facto nem de direito da decisão proferida pelo tribunal a quo.
10)Sendo a decisão recorrida nula por enfermar do vício de falta fundamentação, nos termos do art.º 666.º n.º 3 e da alínea b) do nº 1 do art. 668.º, o que desde já se invoca.
Sem conceder
11)Se se entender que a mera referência escrita no despacho de que a menor tem “tenra idade, inferior a 3 anos” e a alusão ao disposto no art.º 1906.º n.ºs 3 e 5 do Código Civil, são fundamentos de facto e de direito suficientes para fundamentar esta decisão provisória e que esta não é, por isso, nula,
12)Recorre-se do regime de visitas estipulado e que atribui ao pai, nas semanas em que não tem a menor consigo ao fim-de-semana, apenas a possibilidade de estar com a menor à quarta-feira, ficando o Recorrente sem ter qualquer contacto com a filha durante 7 dias (de 5.ª feira de manhã até 4.º feira à tarde da semana seguinte), e
13)Porquanto a própria mãe, a quem foi entregue a guarda da menor, apresentou no ponto 4.º das suas alegações, vontade de que a menor ficasse com o pai entre a 4.ª e a 6.ª feira de manhã, devendo este ir buscá-la ao infantário no final do dia escolar de 4.ª feira e entregá-la no infantário no início do dia escolar de 6.ª feira.
14)Não se vislumbra porque razão o tribunal desatendeu a esta vontade da mãe e obviamente do pai, ora Recorrente, que entre estar apenas na 4.ª feira e estar na 4.ª e 5.ª feira, prefere estar os 2 dias.
15)Não se compreende o fundamento (nem do ponto de vista factual, nem do ponto de vista legal) para a fixação deste regime uma vez que é mais restritivo às visitas e direitos do pai e contraria o interesse da menor, em privar o mais tempo possível com o seu pai.
16)Violando expressamente o disposto nos nºs 5 e 7 do art.º 1906 do Código Civil.
17)Quanto à pensão de alimentos fixada no valor de € 350,00 atualizáveis anualmente de acordo com os índices de inflação a que acresce o valor referente a metade de todas as despesas escolares e médico - medicamentosas da menor,
18)Recorre-se por manifestamente exagerado, face às necessidades da menor que como se refere no despacho tem menos de 3 anos.
19)Nos documentos juntos aos autos com as alegações do ora Recorrente, foram juntos os recibos de vencimento do mesmo, comprovativos dos montantes líquidos por este auferidos no ano de 2011 e foi também junta a declaração de IRS do Recorrente e Recorrida referente ao Ano de 2010.
20)Do cotejo do documento do IRS de ambos, referente ao ano de 2010, conclui-se que a Recorrida auferiu € 25.163,57 e Recorrente auferiu € 27.278,57, concluindo-se que a diferença entre o valor líquido que cada um auferiu mensalmente foi de € 176,28.
21)O Recorrente junta agora, ao abrigo do disposto no art.º 693.º - B do CPC, um documento comprovativo que aufere de retribuição base e diuturnidades o valor mensal ilíquido de 2.049,30 Euros que é posto à sua disposição 14 vezes por ano completo de serviço.
22)Tendo em conta que Recorrente e Recorrida têm sensivelmente os mesmos rendimentos mensais (que constam dos documentos juntos aos autos) e que o dever de alimentos está englobado no conjunto dos deveres inerentes ao poder paternal e o artigo 1878 º do Código Civil refere que compete a ambos os pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento.
23)Podemos concluir que a menor gasta mensalmente a quantia de € 700,00 – setecentos euros (€ 350,00 X 2) em alimentos (!!)
24)Embora se saiba que o conceito de alimentos é um conceito abrangente e que não significa apenas alimentação, mas também todas as suas restantes necessidades.
25)In casu, neste valor apenas podemos incluir o valor dos alimentos e vestuário, já que as restantes despesas escolares e médico - medicamentosas da menor serão também pagas pelo ora Recorrente na proporção de metade para Recorrente e Recorrida, tal como vem fixado na decisão provisória ora recorrida.
26)Donde é lícito concluir que o tribunal a quo considera razoável que uma menor com menos de 3 anos gaste mensalmente € 700,00 euros em alimentação e vestuário (!!)
27)Para além da falta de razoabilidade desta decisão, há ainda que ter em conta que já consta dos autos que a menor frequenta um infantário que tem um custo mensal de € 406,00 (quatrocentos e seis euros)
28)Pelo que o pai terá que pagar mensalmente para a menor a quantia mínima de € 553,00 pelo menos até à declaração de nulidade ou revogação da decisão em crise.
29)O que pressupõe que a menor custa mensalmente a quantia de, pelo menos, € 1.106,00 (!!) o que representa valor superior a dois salários mínimos nacionais,
30)A que acrescerá ainda um valor indeterminado de metade das despesas medico-medicamentosas.
31)Ora os alimentos, estatui o artigo 2004.º nº 1, devem ser proporcionados aos meios do que houver que prestá-los e à necessidade daquele que houver que recebê-los. Por seu turno o nº 2 do citado normativo legal estatui que “na fixação de alimentos atender-se-á outrossim à possibilidade de o alimentando prover à sua subsistência”.
32)Atendendo aos documentos juntos aos autos, o despacho de regulação provisória das responsabilidades parentais padece do vício violação de lei, por violação dos princípios da proporcionalidade e da necessidade previstos no art.º 2004.º n.º 1 do Código Civil, que obriga a que no momento da fixação da medida dos alimentos sejam tidos em conta os referidos princípios.
33)Atendendo aos documentos carreados para os autos, permitiam ao Tribunal a quo certificar que os valores pedidos pela Recorrida são desproporcionados, tendo em conta até o seu próprio rendimento que é de cerca de € 2.000,00 mensais e que os rendimentos de ambos os progenitores são equiparáveis.
34)Não se compreendem as razões que levaram o tribunal recorrido a fixar em concreto uma prestação superior àquela, já manifestamente exagerada, que a mãe peticionou.
35)A decisão fixou € 350,00 acrescida de metade das despesas escolares (que representa neste momento um custo mensal de € 203,00) o que perfaz uma prestação fixa de € 553,00 mensais a que ainda acrescem ½ das despesas medico-medicamentosas.
36)Pelo exposto, deve o tribunal ad quem substituir a sentença recorrida por outra que fixe uma pensão de alimentos que esteja em conformidade com o disposto no art.º 2004.º do Código Civil, no valor de máximo de € 125,00 e metade das despesas escolares e medico-medicamentosas da menor.
37)Revogando-se em conformidade com o alegado acerca do regime de visitas e da prestação de alimentos, o despacho recorrido, substituindo-o por outro que,
38)Estabeleça um regime de visitas em que o pai possa ter consigo a sua filha C..., para além do já estipulado regime de fim-de-semana alternado de que se não recorre, e de todas as quartas feiras de que também se não recorre,
39)Alargando o regime para todas as 3.ª s e 4.ª feiras, cabendo ao pai ir buscar a menor à escola à 3.ª feira no final do dia escolar e entregá-la no início do dia escolar de 5.ª feira,
40)E que declare uma prestação de alimentos não superior a € 125,00 acrescido de metade das restantes despesas escolares (o que só por si já ascende neste momento a € 328,00), e de metade das despesas médicas e medicamentosas.
Termos em que deve a decisão recorrida ser declarada nula por falta de fundamentação, ou caso assim se não entenda, deve a decisão ser revogada por sofrer de vício de violação de lei, devendo nesse caso ser substituída por outra que tenha em conta o superior interesse da menor e que altere o regime de visitas para o supra proposto por mais benéfico para a menor, e alterar a prestação de alimentos nos termos propostos, atendendo aos princípios da proporcionalidade e necessidade, assim se fazendo a costumada justiça.
A requerente contra-alegou defendendo que a decisão recorrida não é passível de recurso e deve ser mantida até final.
Por despacho de 28/05/2012 foi admitido o recurso, determinando-se a sua subida com o recurso que vier a subir da decisão final e com efeito meramente devolutivo.
Tendo prosseguido os autos, foi realizada audiência de discussão e julgamento e proferida sentença em 05/06/2105, constando no dispositivo:
«Em face do exposto, ao abrigo do preceituado nos artºs 174º a 180º da OTM, e artºs 1906º, e 2003º e ss do Código Civil, procede-se à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor C... nos termos seguintes:
I. Da residência e do exercício das responsabilidades parentais:
a)A menor fica confiada à guarda e cuidados de ambos os progenitores, residindo com a mãe e com o pai em semanas alternadas.
b)Na falta de acordo, a semana com cada progenitor inicia-se na sexta-feira, no final das actividades lectivas devendo o progenitor que inicia a sua semana buscar a filha à escola.
c)Haverá uma pernoita a favor do outro progenitor que não tem a guarda da menor, devendo esse progenitor buscar a filha à escola, no final das actividades lectivas na segunda-feira, indo entregar a filha à escola na terça-feira no início das actividades lectivas.
d)As respectivas responsabilidades parentais serão exercidas por ambos os progenitores no que tange às questões de particular importância (nas quais se incluem: escolhas de estabelecimentos de ensino, escolha de frequência de actividades extracurriculares e desportivas, mudança de residência da menor para uma zona fora da grande área metropolitana de Lisboa e bem como para o estrangeiro, escolha de médicos e necessidade de intervenções/tratamentos médicos bem como de tratamentos odontológicos, escolha da religião, viagens para o estrangeiro etc.), salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
e)O exercício das responsabilidades parentais relativas a actos da vida corrente da filha caberá ao progenitor com quem a menor estiver a viver nessa semana.
f)Ambos os progenitores são encarregados de educação e na eventualidade do respectivo estabelecimento de ensino impuser esse cargo a apenas um dos progenitores, a mãe exercê-lo-á nos anos ímpares e o pai nos anos pares.
II. Das férias e dias festivos:
g)No aniversário da menor esta estará com ambos os progenitores nesse dia, almoçando com um e jantando com o outro, independentemente de à cuja guarda se encontrar, sendo que na falta de acordo o pai escolhe a refeição que pretende tomar com a filha nos anos ímpares e a mãe nos anos pares é que escolhe.
h)A menor também estará com o pai no dia do pai (com pernoita) e nos anos do pai (com pernoita), independentemente desses dias caírem na semana cuja guarda pertence à mãe.
i)O mesmo vale para a mãe no seu aniversário e no dia da mãe passando a menor esses dias com a mãe (com pernoita) mesmo que tais dias caiam na semana cuja guarda pertence ao pai.
j)A menor passará os dias 24, 25 e 31 de Dezembro bem como o dia 01 de Janeiro com cada progenitor de forma alternada, sendo que passa com um dos progenitores os dias 24 e 31 de Dezembro e com o outro os dias 25 de Dezembro e 01 de Janeiro num ano, alternando-se no ano seguinte.
k)Na falta de acordo, o pai ficará com os dias 24 e 31 de Dezembro de 2015 e a mãe com os dia 25 de Dezembro 2015 e 01 de Janeiro de 2016.
l)Nesses dias o progenitor com quem a menor deve passar o respectivo dia vai buscá-la à casa do outro, pelas 12:00, devendo entregá-la no dia seguinte pelas 12.00, caso a menor se encontre nesse dia à guarda do outro.
m)A Sexta-feira Santa e o domingo de Páscoa também são passados por ambos os progenitores de forma alternada de ano para ano independentemente de à cuja guarda a menor estiver em tais dias.
n)Assim e na falta de acordo, no ano de 2016 a mãe passa a Sexta-feira Santa com a filha e o pai passa o Domingo de Páscoa.
o)Se a semana pertencer à mãe o pai vai buscar a filha a casa da mãe pelas 12:00 no Domingo de Páscoa indo entregá-la à mãe na segunda-feira pelas 12:00, não havendo nessa semana a pernoita de segunda para terça-feira.
p)Se a semana pertencer ao pai a mãe irá buscar a filha a casa do pai pelas 12:00 na Sexta-feira Santa devendo entregar a filha ao pai no Sábado pelas 12:00.
q)As férias do verão terão início às 12:00 do dia 01 de Julho e terminarão às 12:00 do dia 31 de Agosto.
r)As férias do verão, na falta de acordo, serão repartidas em quinzenas que serão alternadas de ano para ano.
s)Assim, quem tiver as primeiras quinzenas de Julho e de Agosto deste ano terá as segundas quinzenas de Julho e de Agosto do ano seguinte.
t)As primeiras quinzenas de Julho e Agosto têm início às 12:00 do dia 01 de cada um desses meses e irão até às 12:00 do dia 16 de cada um desses meses, data e hora a partir das quais se iniciam as segundas quinzenas de Julho e Agosto respectivamente.
u)Na falta de acordo, o pai tem as segundas quinzenas de Julho e Agosto este ano de 2015 e a mãe as primeiras, alternando-se no ano seguinte.
v)No período de férias, durante as quinzenas, poderá haver uma pernoita a meio da quinzena a favor do outro progenitor se o progenitor à cuja guarda a menor se encontrar não estiver fora com a menor.
w)O regime de guarda em semanas alternadas é retomado pelo progenitor que não gozou a última quinzena de Agosto com a filha.
III. Dos alimentos:
x)Cada progenitor contribuirá de forma igual para o sustento da filha, sendo que o progenitor que tiver a menor em sua companhia durante a sua semana providenciará pela habitação, alimentação, vestuário, calçado, higiene, lazer e transportes da filha.
y)As despesas com educação (nas quais se incluem mensalidades, matrículas, alimentação escolar, visitas de estudo, livros e material escolar), com actividades extracurriculares, e com a saúde da filha (nas quais se incluem consultas, medicamentos, tratamentos, próteses, aparelhos, óculos, etc.) são suportadas por ambos os progenitores na proporção de 60% para o pai e 40% para a mãe.».
Inconformada, apelou a requerente em 31/08/2015, terminando a sua alegação com conclusões (que devido à sua prolixidade se condensam, não se transcrevendo citações de doutrina e jurisprudência nem as menções a depoimentos, pois não foi impugnada a decisão sobre a matéria de facto):
A)Nulidade da sentença, considerada na al. c) do nº 1 do artigo 615º do Código Processo Civil, por os fundamentos estarem em contradição com a decisão.
.Defende a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo a adopção do regime da residência alternada no seguinte segmento da douta sentença que se transcreve: “Por fim, reconhecendo que a criança deve estar com o pai em tempos equivalentes aos da mãe, a guarda alternada traduz, a nosso ver, a forma mais estável de o fazer sob pena da criança andar aos saltos ora pernoitando um dia com o pai, ora pernoitando outro com a mãe, levando a uma ginástica nas rotinas de ambos os progenitores, e consequentemente, nas rotinas da própria criança que não serão no seu superior interesse. Na guarda alternada, e com uma pernoita a meio da semana de cada progenitor, nenhum progenitor terá mais do que 3 pernoitas seguidas com a filha e estará com a filha todas as semanas. É que o regime que temos de fixar tem de servir os superiores interesses da C... e esses interesses parecem estar melhor servidos com um regime de guarda alternada a qual, colocando ambos os progenitores numa posição igualitária e de responsabilidade perante a filha, lhe permite também não só desenvolver uma relação de confiança e amor plena com ambos os pais, como lhe permitirá ter rotinas mais estáveis, dado que a guarda alternada em semanas com uma quebra a meio dessa semana torna-se mais fácil de gerir para os pais e mais fácil de apreender pela criança.”
.A fundamentação das razões da eleição do regime da guarda alternada como sendo aquele que vai ao encontro dos superiores interesses da C... estão em contradição com a decisão tomada.
.Ocorrerá essa nulidade quando o raciocínio do juiz aponta num sentido e no entanto decide em sentido oposto ou pelo menos em sentido diferente.
.O sistema de um menor passar uma semana em casa de cada progenitor não é um sistema adequado porque pode comprometer a segurança, estabilidade e bem-estar da criança que tem de andar de uma casa para outra e adaptar-se semanalmente a um diferente estilo de vida.
.Raciocínio e lógica que a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo teve em consideração aquando da ponderação do sistema a implementar à C...
.Defende que o melhor regime é aquele que impeça “a criança andar aos saltos ora pernoitando um dia com o pai, ora pernoitando outro com a mãe, levando a uma ginástica nas rotinas de ambos os progenitores, e consequentemente, nas rotinas da própria criança que não serão no seu superior interesse”
.Acontece que, na sua parte dispositiva, ao instituir o regime da guarda alternada à C... o que lhe está a impor é precisamente aquilo que pretende evitar e que não representa, como claramente o admite, ser o seu superior interesse.
.O regime da alternância é manifestamente prejudicial às necessidades de descanso e estabilidade física e psicológica da C... e as decorrentes da vida escolar que ora se inicia com o 1º Ciclo, quer face às dificuldades que os progenitores ainda manifestam no seu relacionamento após o divórcio.
.Neste sentido, entre outros, o Ac (…).
.Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos. No caso de crianças muito pequenas, como é o caso dos autos, tal alternância é manifestamente inadequada.
.Não obstante a criança viver habitualmente com a mãe, tem direito a manter um contacto regular com o pai, porque isso favorece o seu desenvolvimento psico-afectivo de forma sã e equilibrada. Portanto, note-se bem, não é o pai que tem direitos sobre a filha é a filha que tem direito a estar com o pai e é dos direitos da criança que estamos aqui a tratar, não dos direitos dos progenitores. É para acentuar essa realidade que mudou a designação legal de “poder paternal” para “responsabilidade parental”.
B) Erro de julgamento.
.Tendo em consideração que a C... tem apenas seis anos de idade, por razões de segurança e estabilidade, a prudência aconselharia a manter o regime provisório que esteve em vigor até à sentença e que se demonstrou plenamente satisfatório e salutar para a C....
.Por razões biológicas e sociológicas deve dar-se preferência à mãe nos casos de crianças de tenra idade (…) e, no caso em apreço, esta opção foi determinante para o percurso da C....
.Neste sentido os seguintes acórdãos: (…)
.Desvalorização dos depoimentos das testemunhas e o que será o superior interesse da criança?
.Á C..., o Tribunal a quo fixou-lhe um regime de guarda alternada com mudança de residência a cada três dias em resposta aos seus superiores interesses.
.Fazendo uma retrospecção destes autos, constatamos que os progenitores separaram-se quando a C... ainda tinha 16 meses e foi adoptado um regime provisório que fixou a sua residência com a apelante mãe e visitas com o apelado pai, quinzenalmente, de sexta-feira a partir do final do dia escolar e até segunda-feira de manhã, antes do início das actividades escolares. Além destas visitas, a C... pernoitava todas as semanas, às quartas-feiras, com o pai, como melhor resulta da decisão provisória de fls. 158 e 159 dos autos.
.Os relatórios sociais, as testemunhas (…) e as Senhoras Psicólogas, de forma assertiva e sem rodeios, elucidaram o Tribunal que a C... é uma criança feliz, perfeitamente adaptada à separação dos progenitores, boa aluna, extrovertida, atenta e sensibilizada a tudo o que a rodeia.
.Não existe informação de que a C... seja uma menina triste e que a sua nova vida, a decorrente da separação dos pais, lhe causava sofrimento, angústia ou que esta realidade lhe provocava um qualquer desarranjo da sua vida, por menor que fosse.
.Não estão obviamente em causa os afectos, a carências, os equilíbrios emocionais e psíquicos da C.... Aqui, o Tribunal soube que os progenitores são pais atentos, preocupados e envolvidos na criação e educação da sua filha.
.Tão pouco, as testemunhas e os próprios progenitores denunciaram que os laços com a família paterna, ou materna, estavam comprometidos ou ameaçados. Pelo contrário, a integração e a ligação das famílias, materna e paterna, com a C... é perfeita e saudável.
.É reconhecido pelo apelado pai a importância do relacionamento diário da C... com a avó materna, que dela cuida desde os seis meses de idade, e que foi drasticamente interrompido com o novo regime. Sensibilidade que o Tribunal a quo não teve e que pode colocar a C... numa situação de perigo, em termos psicológicos, artigo 3º da Lei Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.
.Isso mesmo é confirmado no Relatório Social de fls. 274 a 282 dos autos.
.A douta sentença não esclareceu fundadamente o fracasso de um regime e quais as razões para o substituir por um regime de guarda alternada. Exigia-se, por um lado, demonstrar que o regime provisório anteriormente fixado não se tinha mostrado adequado à defesa dos superiores interesses da C... e a referência, por outro, do motivo pelo qual o regime da residência alternada, agora instituído, seria o adequado para cumprir tal finalidade.
.Conforme decorre do n.º 2 do art.º 154.º do CPC a fundamentação das decisões não pode ser meramente formal ou passiva, consistente na mera declaração de adesão às razões invocadas por uma das partes, o preceito legal exige antes, uma “fundamentação material ou activa, consistente na invocação própria de fundamentos que, ainda que coincidentes com os invocados pela parte, sejam expostos num discurso próprio, capaz de demonstrar que ocorreu uma verdadeira reflexão autónoma.” (…).
.Também a já mencionada figura rimária de eferência parece
ter sido esquecida na douta Sentença, enquanto critério objectivo e funcional, relacionado, com o dia-a-dia da criança, e com a realização de tarefas concretas prestadas à menor, no quotidiano. Tem-se entendido que o factor relevante para determinar o superior interesse da criança é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia.
. (…).
.Foram estes os fundamentos adiantados pelo Tribunal a quo em defesa da guarda alternada: “De notar que a C... não é filha só da requerente ou só do requerido”; “No caso em apreço, a C... é uma criança que revela estar vinculada, de forma igual, embora diferente, a cada progenitor”; “A C... está bem quando está com o pai e está bem quando está com a mãe, o que só demonstra que pai e mãe, apesar das suas divergências, têm conseguido, ao longo destes anos, agir em prol das necessidades da filha em vez de simplesmente atingir o outro.”
.Devem-se dois comentários: Primeiro, não se trata de justiça salomónica, dividir a filha ao meio, nem de colmatar o conflito entre os ex-cônjuges através da sujeição da filha de ambos a esta nova realidade. Na opinião da apelante o que está em causa é o superior interesse da C... e não o regime que mais agrade a um ou a outro progenitor. Depois, a constatação de que “a C... está bem quanto está com o pai e está bem quando está com a mãe”, por um lado, tal se deve à capacidade que os progenitores demonstraram para agirem em prol das necessidades da filha e também ao êxito do regime provisório acolhido inicialmente e que se revelou virtuoso para a C....
.É, reciprocamente, reconhecido que a C... é uma menina feliz, adaptada e superou favoravelmente a separação dos pais.
.Acrescenta a Meritíssima Juíza: “Mostra-nos a experiência que a conflituosidade normalmente baixa, ou até mesmo desaparece, quando se executa um regime de guarda alternada precisamente porquanto ambos os progenitores passam a estar em pé de igualdade, quer perante a criança, quer perante terceiros, tais como as escolas e centros de saúde. Tendo ambos os “mesmos poderes” sobre a criança a necessidade de a disputar, ainda que inconscientemente, é reduzida”.
.Se por um lado deprecia a “estatística”, os ensinamentos e a experiência de outros ordenamentos jurídicos, por outro, procura tranquilizar a apelante, afiançando, que a conflitualidade entre os progenitores, tendo ambos os “mesmos poderes” sobre a criança, reduz-se drasticamente.
.Mas, mais uma vez, questiona-se: trata-se do interesse da criança ou do dos progenitores?
. (…).
.No nosso modesto entendimento, avalia, incorrectamente, a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo quando resume o problema a uma “questão de disputa” ou “porque o conflito é gerado ou mantido por um dos progenitores que envolve o outro em retaliação”! Afigurando-se-nos que o processo fica caracterizado como a resolução de um conflito entre ex-cônjuges, ao invés de configurar numa cabal análise e decisão coesa, em prol do interesse superior da C....
.Desvaloriza a Meritíssima Juíza o depoimento de todas as testemunhas que informaram o Tribunal da inexistência de qualquer tipo articulação parental entre os progenitores da C..., que só comunicam por SMS ou por correio electrónico, bem como de testemunhos vivos de injúrias do apelado à apelante e da constante quezília entre ambos.
.Os relatórios sociais de fls. 276 a 280 dos autos, sob o ponto 4 (Avaliação das competências para o exercício da Parentalidade) dão eco da conflitualidade existente entre os progenitores: “a relação entre os progenitores é altamente conflituosa e a comunicação é negativa e efectuada pelo mínimo. Estes verbalizam um enorme carinho pela filha, assim como é claro o seu sofrimento e angústia, mas também zanga entre ambos que os incapacita de priorizar a sua função parental em detrimento dos conflitos conjugais e do que se assemelha a uma permanente luta de poder pela filha.”.
“O progenitor parece não se coibir de se comportar de forma a manifestar a sua franca oposição e zanga pelo actual regime de Responsabilidades Parentais e a sua raiva é projectada directamente na Requerente. Estamos numa situação em que nenhum dos progenitores abdica do seu ponto de vista e opinião, ou efectua qualquer cedência para além do que se encontra estipulado”.
.Em franca contradição com o sentido da prova feita nos autos, como pode o Tribunal a quo concluir que os argumentos da apelante contra a guarda alternada são vazios, que a sua reactividade desvirtua a relação paternal e que o conflito existente é artificial e com o intuído de manter a guarda?
.Compulsados os autos, não podemos sufragar a apreciação efectuada pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo. Em sentido contrário os incidentes de fls. 242 a 263, de fls. 285 e 286 verso, os relatórios sociais de fls. 274 a 283, o apenso A e os depoimentos das testemunhas (…) que nos relatam a incapacidade de os progenitores dialogarem sem discutirem, a tendência para ignorarem as opiniões do outro como p.ex.: a escolha e a inscrição do colégio; a exibição de fotografias da C... no facebook contra a vontade da mãe; a circunstância de a C... dormir regularmente na cama do pai e da companheira, etc..
.A apelante e o apelado têm personalidades e interesses divergentes e o conflito é constante entre eles. Pelo menos esteve sempre latente, como referem as testemunhas “muitas vezes ela calava-se para não alimentar a discussão”. Somam-se, as opiniões opostas sobre os projectos educativos, morais e religiosos a implementar à C...: - a apelante mãe pretende dar à sua filha uma orientação religiosa católica, o pai opõe-se; - a apelante mãe, defende a continuidade do actual projecto educativo, o pai opõe-se a uma formação com influências religiosas e em colégios privados; - Tão pouco se entendem quanto ao corte de cabelo, aos sapatos e roupa que a criança usa e com a ocupação dos tempos livre da filha durante as férias!
.Esta divergência foi detectada nos relatórios sociais de fls. 274 a 282 dos autos: “Por outro lado, as práticas educativas e valores culturais de ambas as famílias parecem também interferir na forma como poderão ser exercidas as Responsabilidade Parentais, por serem divergentes”; - Está patente nas inúmeras comunicações electrónicas de fls. (…) e foi verbalizada pelas testemunhas, indicadas por um e outro dos progenitores; - E é omissa no posterior relatório social porque a apelante foi excluída dele a pretexto da nova residência do apelado e da nova família que este constituiu com a Senhora D. R... Relvas. Relacionamento, diga-se, duvidoso e vagamente esclarecido pelas suas testemunhas.
.Soma-se a circunstância de os autos não conterem quaisquer elementos que permitam apostar com um mínimo de segurança no regime de guarda alternada. Não foram efectuadas avaliações psicológicas à C... para se detectar se tem ou não capacidade para suportar esse regime e as constantes mudanças de residência e, de que forma e com que mecanismos emocionais irá reagir às mesmas.
.À cautela, pensamos nós, a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo no âmbito dos poderes inquisitórios, dado que já tinha em mente adoptar o regime da guarda alternada e como este regime se apresenta totalmente inovador para a C..., podia, ter incluído uma cláusula de revisão para a hipótese de o modelo escolhido à C... se revelar adverso, uma vez, a adopção deste sistema constituir um salto para o desconhecido, sujeitando a C... a um modelo de experimentação de resultados imprevisíveis e sem possibilidade de recuo imediato caso se demonstre nefasto.
.De acordo com o disposto no artigo 1906º nº 5 e 7 do Código Civil, em consonância com os artigos 180º e 177º nº 1 da OTM, o tribunal determinará a residência do menor e os direitos da visita de acordo com o interesse deste, ponderando os acordos dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.
.Aquele preceito legal – artigo 1906º nº 5 e 7 do Código Civil -, aponta para um regime regra de residência habitual ou principal, junto de um dos progenitores.
.A solução da residência alternada só deve ser considerada num contexto de consenso, confiança mútua entre os progenitores, profundo respeito pelo outro progenitor e real desejo de colaboração com ele.
.No actual quadro Legal, artigo 1906º nº 7 do Código Civil, este acordo é pressuposto essencial para a determinação de duas residências do menor e, na sua ausência, não se consagra qualquer presunção de guarda partilhada nem a possibilidade de uma residência dupla da criança (…).
Acresce ponderar que, na normalidade das situações, e nada permite considerar se verifiquem a esse título circunstâncias excepcionais, a qualidade de convívio no tempo livre do fim-de-semana é superior à possível nos tempos dos afazeres quotidianos. Não se vê que a decisão ponha em causa o convívio da menor com o pai. Seguramente será um convívio diferente daquele que existia quando viviam na mesma casa, mas nada autoriza se conclua, que terá menor qualidade ou que apenas a partilha da residência possibilita um convívio adequado.
É também pressuposto que exista bom relacionamento entre os progenitores, que não existam crispações entre eles e que tenham vivências e projectos educativos comuns. O que não ocorre entre os progenitores.
.Não tendo havido acordo sobre a guarda alternada, a fixação dele viola o nº 5 do artigo 1906º do Código Civil quando dispõe que “o tribunal determinará a residência do filho”, utilizando a forma singular, é óbvio que o legislador não previu expressamente tal hipótese, além de a solução proposta não ser a que melhor defende e perpetua o bem estar e o interesse da C....
.Norteados pelo princípio do “melhor interesse da criança” nas relações parentais, ponderando a proximidade física diária entre mãe e filha, os fortes laços afectivos que se criaram entre a C... e a Avó materna, e o bem estar socio-psicológico da C..., entendemos que a situação de facto existente não devia ter sido alterada. (…).
.Se existe o reconhecimento do papel do outro progenitor, não conseguem, todavia, ultrapassar dissonâncias tão importantes como seja a escolha de rumo no que à educação e ao credo religioso da C... diz respeito, e que dificilmente se vislumbra entendimento entre ambos, visto que as suas escolhas, se prendem com formas de estar distintas mas que acreditam ser a melhor para a formação da menor em causa.
.Disparidades essas que não foram colmatadas com a terapia familiar que ambos os progenitores aceitaram se submeter, ficando assim uma vez mais comprovada a inexistência de uma base de união necessária na tomada de decisões futuras no que à essência da formação e educação da C... dizem respeito.
.Diferenças que o Senhor Procurador do Ministério Público destacou nas alegações que ofereceu: (…).
.Acresce a circunstância de os progenitores não terem residência próxima um do outro. Um reside em Alfragide e o outro em Lisboa, o que irá acarretar alterações na vida da menor em termos de proximidade dos amigos, da vizinhança, dos locais frequentados habitualmente pelos mesmos.
.Perante o exposto, parece assim evidente que o princípio da igualdade dos progenitores tem de ser sacrificado em nome do bem-estar e estabilidade da C.... O pretendido é garantir uma estabilidade necessária, para que a C... cresça de forma harmoniosa e sem recalcamentos de qualquer espécie, de forma a assegurar de que num futuro próximo seja responsável pelas suas escolhas e decisões.
.O facto de a C... se revelar uma criança feliz e madura para a sua idade, é fruto do esforço de um trabalho contínuo e meritório de todos os intervenientes na vida da C... e não de uma guarda artificial, supostamente imposta por um dos progenitores, como alude a sentença em questão.
.O esforço para que a falta de entendimento não se reflita na C... é destinto em ambos os progenitores, tendo ficado provado que a guarda provisória adotada para a C... em nada afetou a relação de confiança e de amor pleno com ambos os pais, parecendo imprudente, nesta fase de mudanças intensas na rotina da vida da C..., impor uma alteração no regime a que a mesma está habituada e que já tem interiorizado. A C... vai iniciar o ensino primário que é comumente aceite pelos psicólogos como a fase marcada pelo desenvolvimento psicológico, que se reflete ao nível social, emocional e mental, permitindo à criança analisar os padrões ensinados pela família e a sociedade. É considerada a fase em que a importância dos modelos dos pais e família deixam de ser predominantes, assumindo os amigos e os professores um papel fundamental nas suas vidas. Indo a C... iniciar esse percurso na sua vida, parece demasiado ambicioso, exigir que também consiga processar de forma saudável e correta mais essa mudança na sua rotina diária, sendo, pois, pertinente questionar quais os fundamentos reais e objetivos que levaram a Meritíssima Juíza a quo a não manter a rotina e horários diários da C..., o acompanhamento da avó materna todas as tardes – ao final do dia -, e a presença e participação da apelante no quotidiano da C...?
.Não se trata de desvalorizar a capacidade de adaptação das crianças, mas sim o de assegurar que a sua integração na nova realidade escolar seja feita de forma a permitir que a C... consiga processar de forma estruturada todas as transformações que a vida lhe exige, não lhe impondo o ónus acrescido de aceitar a mudança da sua rotina diária ao nível familiar, nem lhe criando medos, angústias, retrocessos ou dúvidas para as quais não está preparada para resolver, ao afastar-se do ambiente securizante que até hoje proporcionou que crescesse e se desenvolvesse em termos francamente satisfatórios.
.Sem questionar o afecto dos progenitores, a verdade é que a situação de conflito não foi resolvida. E, tendo sido atribuída a responsabilidade parental provisória à apelante, tratou-se de uma opção que encontra nos autos, na jurisprudência, e na experiência da vida, suficiente justificação para se determinar a sua confirmação; decisão essa que mais se evidencia adequada quando se verifica que, é permitido ao apelado, o contacto diário com a filha, a guarda em fins-de-semana alternados, e as pernoitas todas as quartas-feiras medidas que, evidenciando a tutela do interesse da menor, encontram guarida no que se dispõe no art. 1906º do CC.
.Chegados aqui, importa saber qual dos progenitores apresenta melhores condições para garantir a prestação à criança de um projecto educativo equilibrado e as condições favoráveis a um são crescimento?
.Afigura-se que a apelante não só foi necessária como determinante no crescimento e desenvolvimento da C..., criando-lhe uma rotina estável e harmoniosa e afastando quaisquer comportamentos adversos a uma relação saudável e profícua com o apelado, mesmo perante os sucessivos incumprimentos das obrigações deste para com a filha, colmatados sempre pela apelante, à custa dos seus rendimentos.
.Não negando as imensas competências do apelado e o seu amor pela filha, é com a apelante que a C... deve manter a sua residência, cabendo a esta o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente, nos termos do art.º 1906.º n.º3 do Código Civil, por a C... sempre ter vivido com a mãe, tendo ficado à guarda desta desde a separação dos pais, a sua tenra idade (6 anos) e não haver notícia de quaisquer factos que desabonem a sua capacidade de garantir os cuidados adequados à sua filha.
.Resulta dos autos que a apelante está atenta às necessidades da filha e é capaz de colocar os interesses da C... à frente das suas próprias motivações. Por isso defende a maior aproximação possível com o pai, tendo proposto, ainda durante as diligências desenvolvidas pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo, e no âmbito das sessões de terapia familiar a que ambos acederam que as visitas durante a semana fossem incrementadas em mais um dia ou que o pai fosse buscar a filha todos os dias à escola.
.Por sua vez, a experiência do regime provisório revelou ser o sistema que melhor defende os superiores interesses da C.... A C... encontra-se emocionalmente estável e feliz.
.Face ao que se acha preceituado no artigo 665º nº 1 do Cód. do Proc. Civil, deverá o tribunal de recurso, mesmo ocorrendo aquela nulidade resultante da contradição entre a fundamentação e a decisão, conhecer do seu objecto, substituindo-se ao tribunal a quo, uma vez nos autos existirem todos os elementos necessários ao conhecimento do presente recurso.
Nestes termos e com o douto suprimento de Vexas., deve ser revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo, no segmento referente à residência e ao exercício das responsabilidades parentais (I) e aos alimentos (III), e, em sua substituição, adoptar-se um regime de guarda única nos termos seguintes:
I. Da residência e do exercício das responsabilidades parentais
1. A C... fica confiada à guarda e cuidados da apelante mãe, com quem residirá;
2. As responsabilidades parentais, no que tange às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores;
3. O pai passará com a filha fins-de-semana alternados de 6ª feira a 2ª feira, devendo para o efeito buscar a filha no estabelecimento de ensino no
final das respectivas actividades na 6ª feira e entregá-la no mesmo estabelecimento no início das actividades escolares na 2ª feira;
4. O pai poderá ainda ter a filha em sua companhia todas as 4ª feiras, com pernoita, devendo recolher a filha, no final das actividades escolares no estabelecimento de ensino na 4ª feira e entregar a filha na 5ª feira no estabelecimento de ensino no início das respectivas actividades escolares;
5. As respectivas responsabilidades parentais serão exercidas por ambos os progenitores no que tange às questões de particular importância (nas quais se incluem: escolhas de estabelecimentos de ensino, escolha de frequência de actividades extracurriculares e desportivas, mudança de residência da menor para uma zona fora da grande área metropolitana de Lisboa e bem como para o estrangeiro, escolha de médicos e necessidade de intervenções/tratamentos médicos bem como de tratamentos odontológicos, escolha da religião, viagens para o estrangeiro etc.), salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
6. Ambos os progenitores são encarregados de educação e na eventualidade do respectivo estabelecimento de ensino impuser esse cargo a apenas um dos progenitores, a mãe exercê-lo-á nos anos ímpares e o pai nos anos pares.
II. Das férias e dias festivos.
7.No aniversário da menor esta estará com ambos os progenitores nesse dia, almoçando com um e jantando com o outro, independentemente de à cuja guarda se encontrar, sendo que na falta de acordo o pai escolhe a refeição que pretende tomar com a filha nos anos ímpares e a mãe nos anos pares é que escolhe.
8.A menor também estará com o pai no dia do pai (com pernoita) e nos anos do pai (com pernoita).
9.O mesmo vale para a mãe no seu aniversário e no dia da mãe passando a menor esses dias com a mãe (com pernoita).
10.As férias de Natal e da Páscoa serão repartidas em partes iguais que serão alternadas de ano para ano.
11.Assim, quem tiver a primeira semana desses períodos neste ano terá a segunda semana no ano seguinte;
12.Independentemente com quem a menor estiver, esta passará os dias 24, 25 e 31 de Dezembro bem como o dia 01 de Janeiro com cada progenitor de forma alternada, sendo que passa com um dos progenitores os dias 24 e 31 de Dezembro e com o outro os dias 25 de Dezembro e 01 de Janeiro num ano, alternando-se no ano seguinte.
13.Na falta de acordo, o pai ficará com os dias 24 e 31 de Dezembro de 2015 e a mãe com os dias 25 de Dezembro 2015 e 01 de Janeiro de 2016.
14.Nesses dias o progenitor com quem a menor deve passar o respectivo dia vai buscá-la à casa do outro, pelas 12:00, devendo entregá-la no dia seguinte pelas 12.00, caso a menor se encontre nesse dia à guarda do outro.
15.Independentemente com quem a menor estiver, a Sexta-feira Santa e o domingo de Páscoa também são passados por ambos os progenitores de forma alternada de ano para ano independentemente de à cuja guarda a menor estiver em tais dias.
16.Assim e na falta de acordo, no ano de 2016 a mãe passa a Sexta-feira Santa com a filha e o pai passa o Domingo de Páscoa.
17.Se a semana pertencer à mãe o pai vai buscar a filha a casa da mãe pelas 12:00 no Domingo de Páscoa indo entregá-la à mãe na segunda-feira pelas 12:00, não havendo nessa semana a pernoita de segunda para terça-feira.
18.Se a semana pertencer ao pai a mãe irá buscar a filha a casa do pai pelas 12:00 na Sexta-feira Santa devendo entregar a filha ao pai no Sábado pelas 12:00.
19.As férias do verão terão início às 12:00 do dia 01 de Julho e terminarão às 12:00 do dia 31 de Agosto.
20.As férias do verão, na falta de acordo, serão repartidas em quinzenas que serão alternadas de ano para ano.
21.Assim, quem tiver as primeiras quinzenas de Julho e de Agosto deste ano terá as segundas quinzenas de Julho e de Agosto do ano seguinte.
22.As primeiras quinzenas de Julho e Agosto têm início às 12:00 do dia 01 de cada um desses meses e irão até às 12:00 do dia 16 de cada um desses meses, data e hora a partir das quais se iniciam as segundas quinzenas de Julho e Agosto respectivamente.
23.Na falta de acordo, o pai tem as segundas quinzenas de Julho e Agosto este ano de 2015 e a mãe as primeiras, alternando-se no ano seguinte.
24.No período de férias, durante as quinzenas, poderá haver uma pernoita a meio da quinzena a favor do outro progenitor se o progenitor à cuja guarda a menor se encontrar não estiver fora com a menor.
25. O regime de guarda em semanas alternadas é retomado pelo progenitor que não gozou a última quinzena de Agosto com a filha.
III. Dos alimentos.
26. A título de alimentos o pai contribuirá com a quantia mensal de € 350,00 actualizáveis anualmente de acordo com os índices de inflação, sendo a primeira actualização em Janeiro de 2014 (, e não havendo necessidade de comunicação por parte da mãe);
27. Nas férias de verão - 1 Julho a 31 de Agosto - não são devidos os alimentos, sendo que o progenitor que tiver a menor em sua companhia providenciará pela habitação, alimentação, vestuário, calçado, higiene, lazer e transportes da filha.
28.As despesas com educação (nas quais se incluem, matrículas/inscrições, visitas de estudo, livros e material escolar), com actividades extracurriculares, e com a saúde da filha (nas quais se incluem seguros de saúde, consultas, medicamentos, tratamentos, próteses, aparelhos, óculos, etc.) são suportadas por ambos os progenitores na proporção de 60% para o pai e 40% para a mãe.
Por ser aquele que melhor defende os superiores interesses da C....
O requerido contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – Questões a decidir.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso pelo que as questões a decidir são estas:
A) No recurso interposto da sentença:
- se a sentença é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão
- se a fixação do regime de guarda alternada não é adequado à defesa dos interesses da menor
B) No recurso interposto da decisão que fixou o regime provisório:
- se a decisão é nula por falta de fundamentação
- se deve ser alterado o regime de visitas
- se deve ser alterado o valor da pensão de alimentos
C) Se o recurso referido em B) mantém utilidade
*
III – Fundamentação.
A)Na sentença recorrida vem dado como provado:
1)C... nasceu a 18-05-2009 e é filha de F... e de R..., respectivamente, requerente e requerido
2)A requerente e o requerido, apesar de casados um com o outro desde Setembro de 2007, encontram-se separados de facto desde Março de 2011.
3)A requerente reside na ... e o requerido reside na ...
4)A menor tem frequentado o Colégio Maristas, em Lisboa, desde 2012, orçando a respectiva mensalidade, sem almoço, em cerca de € 320,00, e com almoço acrescem mais € 105,00 mensais.
5)Apesar do requerido não estar de acordo com a frequência escolar da filha no Colégio Maristas, o mesmo tem participado activamente na vida escolar da filha, incluindo nas festas escolares.
6)Já em Março de 2012, cerca de um ano após a separação dos progenitores e ainda no rescaldo dessa separação, quando foi elaborado o relatório social referente à requerente, a respectiva técnica constatou que “a relação da menor com ambos os progenitores é boa e existem contactos frequentes entre a família alargada paterna e materna”, tendo ainda constatado que “individualmente, cada um parece revelar competência para assumir os cuidados, afecto, protecção e educação da filha”.
7)No regime fixado provisoriamente pelo Tribunal a mãe leva a filha ao colégio e a avó materna vai buscá-la, e com ela fica até que a mãe a possa buscar no final da sua actividade laboral, sendo que a menor tem convívio diário com os avós maternos.
8)No regime fixado provisoriamente pelo Tribunal durante os fins-de-semana em que a criança fica com o pai este costuma levar a filha a Azeitão a casa dos avós paternos havendo convívio com uma tia paterna que tem uma filha com quem a menor brinca.
9)Para poder buscar a filha na 4ª feira à escola, conforme determinado no regime provisório de fls. 157 e ss, o requerido conseguiu junto da sua entidade patronal autorização para sair mais cedo nesse dia, de modo a poder buscar a filha.
10)Apesar das divergências que ainda separam os progenitores estes têm conseguido, ao longo dos anos que tem durado o litígio, organizar-se em prol da filha, tendo participado em conjunto na celebração do aniversário da filha ocorrido este ano.
11)Na perspectiva das educadora e psicóloga do Colégio Maristas que a menor tem vindo a frequentar a mesma é tida como “uma criança muito desenvolvida e com alguma maturidade. É alegre e bem-disposta e mantém uma boa relação quer com os adultos, quer com outras crianças”.
13)Aos 3 anos de idade da menor o Colégio Maristas fez uma sessão de observação psicológica da criança tendo constatado que a mesma mostrava-se, nessa altura, sensível à separação dos pais, tendo, no entanto, ultrapassado essa fase.
13)Pelo Colégio Maristas “os pais são referenciados como sendo participativos nas reuniões e nas actividades da escola, recebendo ambos as informações escolares. A percepção que os responsáveis educativos têm é de que os pais se mostram adequados na sua relação com a filha e que C... nutre afecto por ambos e revela agrado na convivência e proximidade que mantém com os progenitores.”.
14)A requerente paga de renda de casa o valor mensal de € 650,00.
15)Em relação a 2014 a requerente, pelo trabalho que desempenha na MEO, auferiu um total de € 36.187,48 ilíquidos, a que acrescem € 866,81 de subsídio de refeição, tendo sofrido € 9.885,00 de retenções de IRS, € 537,00 de sobretaxa e € 3.842,43 de contribuições para a Segurança Social, o que traduz um rendimento anual líquido de € 22.789,38, ou € 1.899,12 mensais.
16)Em relação a 2014 o requerido, pelo trabalho que desempenha na MEO, auferiu um total de € 46.417,21 ilíquidos, a que acrescem € 965,02 de subsídio de refeição, e € 203,00 de rendimento em espécie (comunicações), tendo sofrido € 14.132,00 de retenções de IRS, € 694,00 de sobretaxa e € 5.089,39 de contribuições para a Segurança Social, o que traduz um rendimento anual líquido de € 27.466,84, ou € 2.288,90 mensais.
17)O requerido paga de renda de casa o valor mensal de € 800,00.
*
B)É ainda de considerar que, no apenso C foi alcançado o seguinte acordo entre os progenitores em 03/09/2015 e homologado por sentença em acta de conferência de pais:
«1 – O pai aceita que a menor continue a frequentar o Colégio Marista (Lisboa) sendo que a mãe aceita assumir o pagamento total das despesas relacionadas com as mensalidades, alimentação escolar e custos com fardamento;
2 – O pai aceita assumir na totalidade o pagamento das actividades extra-curriculares, escolhidas por acordo, quer estas ocorram através do próprio colégio quer sejam exteriores ao colégio;
3 – Todas as restantes despesas escolares da menor, nomeadamente com livros e material escolar, visitas de estudo e ATL serão suportadas pelo pai e pela mãe na proporção fixada na sentença ou seja, 60% para o pai e 40% para a mãe;
4 – Todos os actos religiosos de relevo (1ª comunhão, profissão de fé e crisma) terão de ser obrigatoriamente objecto de acordo».
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C) O Direito.
1. Da alegada nulidade da sentença proferida em 05/06/2015.
Sustenta a apelante que ao ter sido fixado o regime de guarda alternada há contradição entre os fundamentos e a decisão e que por isso a sentença é nula, nos termos do disposto no art. 615º nº 1 al c) do CPC.
Mas não tem razão, pois na fundamentação da sentença é desenvolvido um raciocínio encadeado logicamente, desenvolvendo com coerência a tese de que a lei consente a guarda alternada e que no caso concreto é este o regime que melhor se adequa ao superior interesse da criança C..., ponderando-se designadamente:
«O princípio orientador é sempre o interesse do menor (…)
Não pode, contudo, ser desprezado o princípio da igualdade entre os progenitores (…)
(…)
Ora, tendo estes dois princípios orientadores e conhecendo a base legislativa, convém analisar os factos constantes dos autos de modo a, assegurando o interesse superior da menor C..., com respeito pela igualdade dos pais, decidir da requerida regulação do exercício das responsabilidades parentais.
(…)
Se se considerar que, nos termos do artº 85º do CC, o menor tem o seu domicílio no lugar da residência da família e, se esta não existir, tem por domicílio o do progenitor à cuja guarda estiver, facilmente se conclui que um menor pode ter mais do que uma residência, quer porque a família tem mais do que uma residência, quer porque possa estar à guarda de ambos os progenitores tendo cada um, uma residência diversa.
Assim, afigura-se-nos que o facto de o art. 1906º nº 5 mencionar a fixação da residência do menor não significa que pretende reduzir os direitos de residência (múltipla) já previstos nos artºs 82º e ss do mesmo CC (11 de notar que o domicílio e o direito a múltiplos domicílios integra os direitos das pessoas a par dos direitos de personalidade), sendo que a ratio do preceito é no sentido de se definir essa residência seja ela uma ou duas ou três.
Quanto à questão de se prever um regime de visitas, tal também não significa que não se pode aplicar um regime de guarda alternada uma vez que essa guarda requer, à mesma, a fixação de um regime de visitas pelo menos em determinadas datas, tais como aniversários da criança e respectivos progenitores, Natal, Ano Novo, Páscoa, etc.
Assente nesta interpretação legislativa, afigura-se-nos que a guarda ou residência alternada é consentida por lei.
Vejamos, então, se a guarda alternada proposta pelo pai da C... é, de facto, o regime que melhor salvaguarda os superiores interesses da criança ou se, pelo contrário, o regime proposto pela mãe é o que melhor se coaduna com esses interesses.
Tem sido entendimento da doutrina que para que uma guarda alternada possa vingar com sucesso é mister que ambos os progenitores residam relativamente próximos do outro, (…)
(…)
Por fim, diz-se que deve haver um bom entendimento entre progenitores algo que a mãe, neste processo, reclama não haver como fundamento que oferece para que não se fixe a guarda alternada.
(…)
No caso em apreço, se uma guarda a favor da requerente se revelava mais adequada no início doeste processo, principalmente em virtude da tenra idade da C..., sendo que todos os instrumentos internacionais dizem que não se deve afastar uma criança até aos 3 anos da companhia da sua mãe, neste momento, tendo a C... já 6 anos de idade e estando patente nos autos que a mesma já conseguiu gerir o conflito parental e a separação dos pais, não se vislumbra, salvo o devido respeito, qualquer fundamento válido para impedir que a menor esteja igual tempo com ambos os progenitores.
Especialmente quando ambos os progenitores revelam deter, em pé de igualdade e com igual empenho e responsabilidade, capacidades parentais.
Aliás, mesmo quando o conflito parental estava mais aceso, a técnica subscritora do relatório social dos progenitores, em 2012, concluiu que ambos os progenitores, individualmente, revelavam a mesma apetência parental para cuidar e educar a filha.
(…)
Se até aos 3 anos de idade a criança tem uma ou duas figuras parentais de referência com quem se vincula para toda a vida, aos 6 anos de idade a criança está habilitada a interagir com um leque muito mais largado de pares e adultos, motivo pelo qual, a guarda alternada, desde que se verifiquem os requisitos subjacentes à mesma, não é prejudicial nestas idades.
De notar que a C... não é filha só da requerente ou só do requerido.
Dos factos de que dispomos, e da conjugação de tudo quanto ouvimos, claro se torna que tem uma relação privilegiada com ambos os progenitores, os quais, apesar das suas divergências, sempre souberam preservar a filha do conflito de tal modo que a mesma é uma criança alegre e bem-disposta que revela afecto e carinho em relação a ambos os pais.
Ora, os restantes requisitos para que uma guarda alternada possa funcionar têm a ver com a proximidade geográfica de ambos os progenitores, o que se verifica bem como a sua capacidade de organizar as suas respectivas vidas em torno da filha e das suas necessidades o que também se mostra patente nos autos.
O facto de os progenitores nem sempre se entenderem não é motivo para não se propor uma guarda alternada, até porque quando o pai discordou da inscrição da filha nos Maristas, o mesmo soube preservar a filha desse conflito, mantendo com o respectivo colégio uma postura correcta e adequada.
(…)
Quanto à questão das residências verifica-se que a mãe reside em Alfragide e o pai em Lisboa, estando a C... num colégio em Lisboa.
(…) constata-se que ambos os progenitores têm cumprido com os seus deveres parentais e que a criança vem bem de ambos os agregados e relaciona-se bem com ambos os progenitores.
(...)
Quando o regime provisório foi fixado a C... ainda estava a viver a separação dos pais, tendo sido num momento posterior que conseguiu integrar essa separação de tal forma que, hoje, a C... é uma criança feliz.
Por fim, reconhecendo que a criança deve estar com o pai em tempos equivalentes aos da mãe, a guarda alternada traduz, a nosso ver, a forma mais estável de o fazer sob pena da criança andar aos saltos ora pernoitando um dia com o pai, ora pernoitando outro com a mãe, levando a uma ginástica nas rotinas de ambos os progenitores, e consequentemente, nas rotinas da própria criança que não serão no seu superior interesse.
Na guarda alternada, e com uma pernoita a meio da semana de cada progenitor, nenhum progenitor terá mais do que 3 pernoitas seguidas com a filha e estará com a filha todas as semanas.
(…)
Quanto à forma de executar a guarda alternada, e sem prejuízo das partes alterarem o início de cada semana se houver acordo nesse sentido, afigura-se-nos que a semana de cada progenitor deve começar na sexta-feira (12 – Porque assim, quando a criança vai para o progenitor, vai para estar de fim-de-semana, o que ajuda a fazer a transição e permitir que a entrega seja seguida de momento de descontracção e lazer), no final das actividades lectivas, devendo o progenitor cuja guarda começa nesse dia buscar a filha ao colégio na sexta-feira no final das actividades lectivas indo a sua semana até à sexta-feira seguinte devendo deixar a filha na sexta-feira no colégio no início das actividades lectivas.
Com vista a garantir que a menor não esteja uma semana inteira sem ver o outro progenitor, o progenitor que não tiver a filha à sua guarda poderá buscá-la na segunda-feira, no final das actividades lectivas, indo entregá-la no colégio na terça-feira no início das actividades lectivas.».
Portanto, contrariamente ao invocado pela apelante o raciocínio expendido na fundamentação da sentença recorrida não aponta em sentido diverso daquilo que veio a ser decidido. Sucede é que a apelante discorda da decisão de fixação do regime de guarda alternada por, na sua perspectiva ser prejudicial para a filha. Ora, as razões apresentadas pela apelante para basear a sua discordância com esse regime respeitam unicamente a eventual erro de julgamento, o que terá de ser apreciado em sede de mérito de decisão.
Improcede assim, a arguição de nulidade da sentença.
2. Apreciemos agora se deve ser ou não confirmada a decisão de fixação do regime de guarda conjunta.
Na data em que foi proferida a sentença estava em vigor a Organização Tutelar de Menores (OTM) aprovada pelo DL 314/78 de 27/10, nos termos da qual os processos para regulação do exercício das responsabilidades parentais são considerados de jurisdição voluntária (cfr art. 150º).
O DL 314/78 foi revogado pela Lei 141/2015 de 8/9, aplicando-se esta aos processos em curso à data da sua entrada em vigor, sem prejuízo da validade dos actos praticados na vigência da lei anterior (cfr art. 5º «Aplicação da lei no tempo»).
A Lei 141/2015 de 8/9, que aprovou o Regime do Processo Tutelar Cível, entrou em vigor 30 dias após a sua publicação e estabelece também que o processo tutelar cível para regulação do exercício das responsabilidades parentais tem a natureza de jurisdição voluntária (cfr art. 3º al c) e art. 12º).
Importa ainda sublinhar que tal como na OTM (art. 182) o novo Regime do Processo Tutelar Cível determina que quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer dos pais ou o Ministério Público podem requerer nova regulação do exercício das responsabilidades parentais. Por isso, desde já se deixa expresso que não tem razão a crítica da apelante à sentença recorrida por não ter incluído uma «cláusula de revisão para a hipótese de o modelo escolhido à C... se revelar adverso». Aliás, mesmo o art. 988º do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei 41/2013 de 26/06) estabelece que «Nos processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração; dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou por outro motivo ponderoso».
Significa que, mesmo sendo confirmada a sentença recorrida, o superior interesse da menor poderá levar a que o regime fixado venha a ser alterado no caso de a guarda conjunta se revelar afinal prejudicial para o seu normal desenvolvimento psíquico e emocional e/ou para o seu percurso escolar.
Importa ainda frisar que movendo-nos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária «Nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna» (art. 987º do CPC).
No caso concreto, evidenciam os factos provados uma relação harmoniosa entre a criança e os seus progenitores; de realçar também os contactos frequentes entre a família alargada materna e paterna, pois tal realidade será, certamente, um factor importante no apaziguamento de conflitos que surjam entre os progenitores a respeito dos assuntos relacionados com o dia-a-dia da menor. Além disso, está provado que apesar das divergências que os separam, os pais têm conseguido organizar-se em prol da filha, sendo referenciados pelo colégio como participativos nas reuniões e nas actividades, recebendo ambos informações escolares.
Demonstrativo de que ambos os progenitores colocam o interesse da filha acima das suas divergências, é o acordo alcançado em 03/09/2015 reproduzido em C), portanto já depois de proferida a sentença recorrida.
Por outro lado, visto que a menor continua a frequentar o colégio na cidade de Lisboa e o pai reside nesta localidade, não é expectável que as rotinas da menor e os contactos com os seus colegas de escola sejam perturbados pelo facto de ser fixada a guarda alternada, tanto mais que a mãe também vive muito próximo de Lisboa. Portanto, a proximidade geográfica entre o colégio e a residência do pai só pode ser um factor de estabilidade para esta criança.
É certo que está provado que no âmbito do regime fixado provisoriamente a menor tinha convívio diário com os avós, indo a avó materna buscar a menor ao colégio e com ela ficando até a mãe a ir buscar no final da sua actividade laboral.
Mas nenhum facto provado nos permite concluir que os laços da menor com os avós maternos serão quebrados pelo facto de o convívio deixar de ser diário; além disso, nada nos autos nos permite supor que é mais importante para a menor estar diariamente, semana após semana, com os avós maternos em lugar de estar com o pai. Lembremos que está provado que os responsáveis educativos no colégio têm a percepção de que os pais se mostram adequados na sua relação com a filha e que esta nutre afecto por ambos, revelando agrado na convivência e proximidade que mantém com estes.
Em suma, o regime de guarda alternada fixado na sentença recorrida mostra-se equilibrado, salutar para esta criança de sis anos de idade, não tendo qualquer suporte a alegação da apelante de que «não se trata de justiça salomónica, dividir a filha ao meio, nem de colmatar o conflito entre os ex-cônjuges», até porque a apelante reconhece a fls. 26 a 28 da sua alegação que ambos os progenitores revelam disponibilidade para promoverem relações habituais da filha com o outro progenitor e até aceitaram submeter-se a terapia familiar e que o facto de a filha ser uma criança feliz e madura para a sua idade é fruto de um trabalho contínuo e meritório de todos os intervenientes na sua vida.
Em suma, reconhecendo também a apelante a fls 30 da sua alegação «as imensas competências do apelado e o seu amor pela filha», resta dizer que ambos devem ter presente, para bem da sua filha e, consequentemente, para o bem de ambos, que devem respeitar-se mutuamente e colocar o interesse da filha acima das divergências, sublimando as mágoas que os levaram à separação.
Porquanto se disse, a sentença recorrida merece confirmação, sem prejuízo da alteração introduzida através do acordo posteriormente obtido homologado por sentença de 03/09/2015 no apenso C.
3. Apreciemos agora se mantém utilidade o recurso interposto da decisão que fixou o regime provisório.
É evidente que já foi executado o regime no que respeita à guarda e ao regime de vistas. Por isso, o recurso tornou-se inútil.
Por outro lado, no que respeita ao regime de alimentos (quantia fixa mensal e despesas escolares e medicamentosas) não se mostra que tenha havido incumprimento.
Assim e porque o art. 2007º nº 2 do Código Civil estabelece que «Não há lugar, em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos», ficou prejudicado o recurso da decisão que fixou o regime provisório.
IV – Decisão.
Pelo exposto, decide-se:
a) julgar improcedente a apelação interposta da sentença;
b) julgar prejudicado o recurso interposto da decisão que fixou o regime provisório.
Custas da apelação referida em a) pela apelante.
Sem custas a apelação referida em b).
Lisboa, 17 de Dezembro de 2015
Anabela Calafate
Regina Almeida
Maria Manuela Gomes