| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I - RELATÓRIO
Por apenso à execução que D --- instaurou contra Tavares ----, Lda e V ----, veio J ---- deduzir embargos de terceiro, alegando, em síntese, que tem a posse da fracção autónoma penhorada naqueles autos desde 06.04.2000, data em que celebrou com o executado V --- e com C ---- um contrato promessa de compra e venda que teve por objecto a referida fracção, em execução do qual já pagou o montante total de 5.220.000$00.
Os promitentes vendedores transferiram a posse da fracção para a embargante, que ali tem os seus bens e que habita quando vem a Portugal.
Pede que os embargos sejam julgados procedentes e que a penhora seja levantada.
Contestou o exequente D ---, alegando que a embargante não tem a posse da fracção, uma vez que a mesma é detida por C ---, neta da embargante, que nunca de lá retirou os seus bens. Invoca também a nulidade do contrato com fundamento na sua simulação.
Termina pedindo que os embargos sejam julgados improcedentes.
Foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes.
Não se conformando com a sentença, dela recorreu a embargante, tendo formulados as seguintes CONCLUSÕES:
1ª - O promitente adquirente com tradição da coisa tem posse que pode ser defendida por embargos de terceiro.
2ª - O promitente adquirente à aquisição de edifício ou fracção autónoma é beneficiário de um direito inderrogável à execução específica que é incompatível com a penhora na medida em que se extinguiria com a venda executiva.
3ª - Nos autos ficou provado que a recorrente é possuidora do imóvel penhorado por traditio realizada na sequência de contrato de promessa de compra e venda celebrado com os proprietários e aqui executados.
4ª - Razões que, à luz da tese exposta e nos termos do artº 351º nº 1 do C.P.C, determinavam uma decisão oposta à tomada.
Termina pedindo que seja revogada a sentença recorrida.
Posteriormente veio indicar que a norma jurídica violada pela decisão recorrida foi o artigo 351º nº 1 do C.P.Civil.
A parte contrária respondeu pedindo que seja negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A- Fundamentação de facto
Consideram-se assentes os seguintes factos:
1º - Nos autos principais foi em 04 de Junho de 2001 efectuada a penhora da fracção autónoma designada pela letra "Z", correspondente ao 3° andar A, do prédio sito na Rua Cidade de Brasília, n° --- em ----, freguesia de ----, concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de ----, sob o n° 011186 e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 8597.
2º - Tal fracção é propriedade do executado V --- e de C ---
3º - Em 6 de Abril de 2000, a embargante celebrou com o executado V --- e com C --- o contrato-promessa de compra e venda, junto de fls. 9 a 11, tendo por objecto a fracção autónoma identificada em 1º, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4º - A embargante tem vivido em Bruxelas, onde trabalha.
5º - No dia 20 de Dezembro de 2001 a embargante deslocou-se a Portugal.
6º - Tendo então tomado conhecimento que no âmbito da presente execução foi penhorada a fracção autónoma identificada em 1º.
7º - A embargante entregou ao BIC - Banco Internacional de Crédito a quantia global de 3.022.197$00 (três milhões vinte e dois mil cento e noventa e sete escudos), através dos dois cheques de que existe cópia a fls. 96 e 97, ambos emitidos em 21.02.2000, no valor de 2.726.197$00 e de 296.000$00, respectivamente, para pagamento de uma dívida que V --- e C --- tinham para com o referido Banco, emergente do empréstimo hipotecário contraído por aqueles junto da referida instituição bancária para aquisição da fracção autónoma penhorada.
8º - V --- e C --- entregaram à embargante a fracção autónoma identificada em 1º.
9º - A embargante tem os seus bens na fracção identificada em 1º.
10º - A embargante habita a aludida fracção autónoma quando vem a Portugal.
B- Fundamentação de direito
Nas suas alegações a apelante assinala a importância que reveste a posse que detém sobre o objecto penhorado e que, sendo promitente adquirente com tradição da coisa, pode defender a sua posse mediante embargos de terceiro.
Outro foi o entendimento da douta sentença recorrida, que julgou improcedentes os embargos de terceiro, pois o promitente comprador apenas tem um direito pessoal de gozo sobre a coisa, idêntico ao do locatário ou do comodatário.
Assim, a questão essencial a resolver neste recurso, consiste em saber se o direito real de garantia que a retenção traduz - causa de pedir, no pedido dos embargos - confere ao retentor (o credor da obrigação - aqui a recorrente) o correspondente direito real de posse, como está definido pelo artigo 1251º do Código Civil, que seja hábil para embargar a penhora do objecto mediato da obrigação garantida - a fracção abrangida pela penhora.
Na análise do conceito de posse plasmado no artigo 1251º do Código Civil existem dois elementos: o "corpus", consistente no exercício de poderes de facto sobre a coisa, e o "animus" que se traduz na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos poderes exercidos[1].
Dispõe o artigo 351º, nº. 1 do Cód. Proc. Civil que "se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro".
A embargante terá, no caso sub judice, acesso à tutela possessória?
Não existe um entendimento unívoco sobre se o contrato-promessa de compra e venda com a entrega da coisa prometida vender ao promitente comprador confere ou não, a este verdadeira posse.
Ana Prata defende que, com a ressalva de que sempre será necessário interpretar a vontade das partes, “ pode, no entanto, dizer-se que sendo o contrato prometido um contrato de alienação ou de oneração de um bem, isto é, um contrato com eficácia real, tal antecipada tradição investirá, em regra, o seu beneficiário na posse da coisa, posse que respeitará à propriedade ou direito real, que, de acordo com o contrato promessa, há-de ser constituído sobre ela”[2].
Vaz Serra, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.01.1980, refere que” o contrato-promessa de compra e venda do prédio não é causal de transmissão de nenhum direito real a favor dos promitentes-compradores, não transmitindo, por isso, o animus do titular da propriedade, pelo que os promitentes-compradores são simples detentores ou possuidores precários ( artº 1253º); o prédio foi dado aos promitentes-compradores em fruição com vista à celebração do contrato de compra e venda, subentendendo-se, assim, que deveria ser resolvido no caso de se não outorgar o contrato prometido” [3] .
Antunes Varela, comentando o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.02.1986 refere que a tradição da coisa realizada a favor do promitente-comprador, não investe este na qualidade de possuidor da coisa, que os poderes que o promitente-comprador exerce de facto sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não são os correspondentes ao direito do proprietário adquirente, mas os correspondentes ao direito de crédito do promitente-adquirente perante o promitente-alienante ou transmitente e que aquilo que a entrega do móvel ou do imóvel atribui ao promitente-comprador é um direito pessoal de gozo sobre a coisa. Os “poderes que o promitente-comprador exerce de facto sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não são os correspondentes ao direito do proprietário-adquirente, mas os correspondentes ao direito de crédito do promitente adquirente, perante o promitente-alienante ou transmitente”.
Acrescenta que os direitos pessoais de gozo envolvem sempre um poder de uso, de fruição ou de utilização da coisa, de conteúdo variável consoante a natureza específica do direito, “ mas um poder sobre a res que assenta sobre os pés de barro da relação de crédito que lhe serve de suporte permanente, essencial”.
Ressalva, todavia, a possibilidade da posição do promitente-comprador se poder converter, em circunstâncias excepcionais numa verdadeira situação de posse, quando a sua posição jurídica preencher excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse, dando como exemplo que haja sido paga já a totalidade do preço, ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo a coisa tenha sido entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já, praticando este sobre ela, neste estado de espírito, diversos actos materiais correspondentes ao direito de propriedade[4].
Pires de Lima e Antunes Varela ensinam que “ o contrato-promessa, com efeito, não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o “corpus” possessório, mas não assume o “animus possidendi”, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário”[5].
Calvão da Silva, com uma posição muito próxima à de Antunes Varela, considera: “ não nos parece possível a priori qualificar de posse ou de mera detenção o poder de facto exercido pelo promitente-comprador sobre a coisa objecto do contrato prometido entregue antecipadamente. Tudo dependerá do animus que acompanhará esse corpus”[6].
Retomemos o início para se afirmar que a causa de pedir desenhada pela embargante nos presentes embargos de terceiro foi o direito de retenção consignado no artigo 755º nº 1 alª f) do Código Civil.
Comecemos por transcrever alguns passos relevantes, do nº 4 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 379/86, de 11 de Novembro de 1986, que alterou a redacção do artigo 755º do Código Civil, para melhor se compreender a razão de ser da determinação legislativa ao conceder o direito de retenção ao beneficiário da promessa, que obteve a tradição da coisa prometida e pagou todo ou parte do preço.
O legislador de 1980, para o caso de antecipação da coisa objecto do contrato definitivo, concedeu ao beneficiário da promessa o direito de retenção sobre a mesma, pelo crédito resultante do não cumprimento (artigo 443º-3). Pensou-se directamente no contrato promessa de compra e venda de edifícios ou fracções autónomas deles...»
«Será uma garantia oportuna do contrato promessa e, por isso, de conservar? A análise da questão conduziu a uma resposta afirmativa».
«Tem de reconhecer-se que, na maioria dos casos, a entrega da coisa ao adquirente apenas se verifica com o contrato definitivo. E quando se produza antes, não há dúvida que se cria legitimamente, ao beneficiário da promessa, uma confiança mais forte na estabilidade ou concretização do negócio. A boa fé sugere, portanto, que lhe corresponda um acréscimo de segurança».
«O problema só levanta particulares motivos de reflexão precisamente em face da realidade que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda do edifício ou de fracções autónomas destes, sobretudo destinadas a habitação, por empresas construtoras, que, por via de regra recorrem a empréstimos, maxime, perante instituições de crédito. Ora, o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759º-2). Logo, não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários da promessa prejudique o reembolso de tais empréstimos».
«Neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica de defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou se esqueçam a protecção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da actividade económico - financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de selectividade do crédito, mais facilmente de que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras. Persiste, em suma, o direito de retenção, que funciona desde 1980. No entanto, corrigem-se inadvertências terminológicas e desloca-se essa norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre os restantes casos de direito de retenção [artigo 755º, n.º 1, alínea, f)].»
Este preceito dispõe o seguinte:
«Gozam de direito de retenção:... f) O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que refere o contrato prometido, sobre essa coisa, por crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º».
Ora, não há dúvida de que o direito de retenção é um direito real de garantia que visa assegurar ao credor um determinado crédito, seja ele pela realização de benfeitorias (artigo 754° do C.C.), seja ele pela falta de cumprimento de contrato promessa e em relação ao crédito aí resultante (artigo 755° f). E sendo um direito real de garantia, o mesmo faz com que o credor possa recusar a entrega do imóvel até que seja satisfeito o seu crédito mas tal não obsta a que se penhore o imóvel já que entre os direitos reais de garantia (retenção e hipoteca, por exemplo) não há incompatibilidade mas antes coexistência conforme os artigos referentes à graduação de créditos estabelecem (artigos 745º, 747°, 748°, por exemplo, do C.C.).
É um direito real de garantia (que não de gozo ou de aquisição) de um crédito, do cumprimento de uma obrigação por parte do devedor (o promitente vendedor, ora executado) que, segundo o contrato de promessa, se obrigava à realização de uma prestação positiva, qual seja, a obrigação prometida de vender a fracção à recorrente.
A garantia da retenção serve para garantir o retentor, relativamente ao seu crédito, mas sem poder prejudicar os demais credores – comuns ou preferenciais.
Para Mota Pinto, o direito de retenção para além de ser uma causa legítima de não cumprimento, atribui ao seu titular um direito real de garantia, ou seja, a possibilidade de o seu titular se pagar com preferência aos outros credores sobre o valor da coisa retida[7].
Para o mesmo autor, os direitos reais de gozo são aqueles que conferem um poder de utilizar, total ou parcialmente, uma coisa e, por vezes, também o de apropriação dos frutos que a coisa produza. Os direitos reais de garantia são direitos que conferem o poder de, pelo valor de uma coisa ou pelo valor dos seus rendimentos, um indivíduo obter, com preferência sobre todos os outros credores, o pagamento de uma dívida de que é titular activo, dando como exemplo, entre outros, o direito de retenção[8].
O legislador do Decreto-Lei nº 379/86 não quis ir mais longe na protecção do promitente comprador, pois cuidou de lhe garantir um crédito pecuniário, sem impedir que o bem pudesse responder por outras dívidas do promitente vendedor, desde que não afecte - e não afecta - a garantia, que é prioritária, em proveito do promitente-comprador, credor prevalecente sobre todos os demais, mesmo os hipotecários (hipoteca voluntária, legal ou judicial - salvo o privilégio imobiliário).
Só se iria mais longe, se o promitente-comprador se tivesse acautelado, como lhe permitia a lei, socorrendo-se, em tempo útil, da eficácia real da promessa, prevista pelo artigo 413º do Código Civil; ou se se apressasse, sendo caso disso, a solicitar a execução específica, que lhe possibilitava o artigo 830º, registando devidamente a acção - expedientes que, quer um, quer outro, lhe confeririam uma defesa possessória da coisa, objecto mediato da promessa.
É certo que a obrigação de garantia incide materialmente sobre a fracção retida. Mas tanto não absolutiza o direito correspondente, que nunca perde a matriz relativizada ao crédito que garante preferencialmente- artigos 397º, 405º, 406º e 755º, f) e 822º-1, do Código Civil][9].
Pelo artigo 351º do Código de Processo Civil, admite-se o embargo, quando «qualquer acto judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse, ou qualquer direito incompatível, com a realização ou âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa».
Pretende-se evitar, neste último segmento, a efectivação da ofensa a qualquer direito incompatível com o acto judicial de agressão do património de quem não é parte na causa.
Ora, a penhora efectuada deixa inteiro o crédito e a garantia correspondente da embargante, que será chamada à reclamação e à graduação preferencial do que lhe é devido, em resultado do que pagou pelo contrato promessa da coisa que retêm - artigos 864º, b) e 865º-1, do Código de Processo Civil.).[10]
Não há incompatibilidade jurídica entre a penhora registada sobre a fracção prometida vender, e o direito de retenção, sobre ela incidente, surgindo, como já se referiu, como garantia do crédito derivado do incumprimento definitivo da promessa, afastando-se, também por esta via, a ideia de um direito da promitente compradora, incompatível com a realização da penhora, a defender por embargos de terceiro.
E isto porque o seu direito de retenção não subtrai o bem retido ao património do devedor, originando a sua impenhorabilidade; não constitui direito incompatível com a realização da penhora, a defender por embargos de terceiro; mas podendo ser reclamado na execução respectiva, gozando, aí, na graduação, da prioridade tendencialmente absoluta, que lhe confere o transcrito artigo 755º, f) e 759º-2 do Código Civil, pelas motivações indicadas na parte do preâmbulo reproduzido, inicialmente.
O que não pode, naturalmente, é, o credor/retentor, embargar de terceiro (nem mesmo para se manter na posse da coisa até ao fim da acção executiva), porque lhe é facultado, pela lei, realizar o seu direito, na acção executiva por via do concurso de credores[11].
Para terminar, o direito de retenção por parte do promitente-comprador sobre o imóvel prometido vender, mercê de tradição válida, não obsta à penhora desse prédio em processo executivo. Se tal se verificar, o promitente comprador na respectiva execução, apenas poderá defender o seu direito a uma indemnização através da reclamação desse seu crédito no local devido e altura própria ( artº 864º do C.P.Civil). E jamais poderá deduzir embargos de terceiro, nos termos do artigo 351º do C.P.Civil, com o pretexto de que a penhora ofende a sua posse[12].
Em conclusão:
1º - O direito de retenção do promitente comprador não é um direito real de gozo, apenas atribui ao seu titular um direito real de garantia.
2º - No contrato-promessa com entrega da coisa que constitui objecto do contrato prometido, o promitente- comprador não é, em regra, possuidor, mas mero detentor, pois lhe falta o animus ou intenção de exercer o poder de facto em termos de direito real de propriedade ou outro.
3º - O direito de retenção de que goza o promitente- comprador nos termos do artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 379/86, de 11 de Novembro, não é ofendido pela penhora efectuada em execução desencadeada por credor contra o respectivo proprietário ( promitente-vendedor), pelo que não pode aquele beneficiar da tutela dos embargos de terceiro, invocando o disposto no artigo 351º do Código de Processo Civil.
Nesta conformidade, improcedem as conclusões da alegação de recurso da apelante.
III - DECISÃO
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 28 de Abril de 2005
Ilídio Sacarrão Martins
Teresa Prazeres Pais
Pires do Rio
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[1] Henrique Mesquita in R.L.J., Ano 125º - 282; Mota Pinto in Direitos Reais, 1970/71, pg. 180, e Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação àquele preceito no Cód. Civil Anotado).
[2] O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, pág. 832.
[3] RLJ Ano 114º, pág. 21
[4] RLJ Ano 124º, pág. 347-348.
[5] Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª edição, pág. 6.
[6] Sinal e Contrato-Promessa, pág. 160, nota 55.
[7] Mota Pinto, Direitos Reais, preleções, 1970-1971, pág. 166.
[8] Ibidem, pág. 134.
[9] Ac. do STJ de 26.02.2004, in www. dgsi.pt.
[10] Ac. do STJ de31.03.93, in CJ STJ 2/93, pág. 44 e de 25.11.99,, in CJ STJ 3/99, pág. 18.
[11] Ac. do STJ de 18.11.82, in BMJ 321º,pág. 387.
[12] Ac. do STJ de 23.01.1996, in CJ STJ 1/96. 72 e Salvador da Costa “ Os Incidentes da Instância”, 2ª edição, págs. 185 e 186. |
