Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	1439/07.6PASNT.L1-5
Relator:	AGOSTINHO TORRES
Descritores:	QUESTÃO PRÉVIA ABSOLVIÇÃO DA INSTÂNCIA ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS ELEMENTO SUBJECTIVO DOLO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	01/12/2010
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	I – A deficiente enunciação, na acusação, do elemento subjectivo da infracção limitada ao segmento volitivo (intenção) do dolo não permite a absolvição da instância mediante despacho proferido no início da audiência de julgamento ao abrigo do art. 338º CPP. II – Tal lacuna ou imperfeição poderá ser colmatada através da regra do art. 358º, nº 1 CPP, de aplicação oficiosa, não só no tocante ao dolo directo mas outrossim quanto às outras modalidades que o dolo pode revestir.

Decisão Texto Integral:

I-RELATÓRIO 1.1 - No procº comum singular o MºPº, acusou a 9.10.2008 o arguido N… idº nos autos, da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime p.p. no artº 86ºnº1 d) da Lei nº5 /2006 de 23.02, imputando-lhe os factos assim descritos: “No dia 08.06.2007 cerca das 22 horas e 45 m, o arguido detinha consigo no interior do estabelecimento de restauração galerias do é… na R … em M…, cinco munições de calibre 7,65 mm marca gfl equiparado ao sistema métrico calibre 32, uma munição de calibre 9 mm equiparada ao calibre 3.8 no sistema métrico marca gfl e uma munição de calibre 22 equivalente a 5,6 mm no sistema métrico marca Sellier e Bellot. O arguido agiu livre e conscientemente sabendo a sua detenção e aquisição proibidas por lei.” Nesta sequência, o processo foi remetido à distribuição aos juízos criminais onde  se declarou a competência do tribunal, inexistirem questões prévias, nulidades, excepções ou incidentes de que cumprisse conhecer e obstassem ao conhecimento do mérito da causa. Ali se declarou receber-se a acusação pública nos termos constantes da mesma e que se davam por reproduzidos e designou-se dia e hora para julgamento. Nesse dia, a Srª Juíza do Processo, em acto imediato à declaração de abertura da audiência, proferiu despacho nos termos do artº338º do CPP relativo à apreciação de questões prévias ou incidentais, absolvendo o arguido da instância, por suposta falta de narração do elemento subjectivo do supracitado tipo criminal na acusação do MP, o que conduziria, na tese expendida no dito despacho, à inexistência de "objecto processual penal" (fls. 104). Tal despacho teve o conteúdo seguinte: “Determina o artigo 338º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal: O tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar. Como escreve a este propósito Maia Gonçalves, As questões prévias aqui referidas, …, são todas as que, além das incidentais, ou seja das que surgem no decurso da audiência, podem obstar ai conhecimento do mérito. Estas questões podem ter natureza substantiva (morte do arguido, amnistia, prescrição, etc) ou adjectiva (incompetência do tribunal, ilegitimidade do acusador, etc). Por outro lado, escreve o mesmo autor, pese embora estas questões devam ser conhecidas logo no despacho proferido ao abrigo do artigo 311º do Cód. Proc. Penal, o decidido genericamente nesta fase processual quanto a questões prévias ou pressupostos processuais não tem valor de caso julgado, podendo até à decisão final ser tomado conhecimento dessas questões. Aliás, tal resulta inclusivamente do disposto no artigo 368º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal. Acresce ainda não se poder olvidar que é por via do despacho de acusação que o objecto do processo, nomeadamente a factualidade imputada ao arguido, é fixado, não admitindo posteriores alterações (com excepção das previstas nos artigos 358º e 359º do Cód. Proc. Penal). Ora, semelhante objecto processual consubstancia-se na alegação factual da verificação histórica de um determinado facto qualificado por lei como criminoso ou perigoso. Assim, uma relação jurídica processual penal que tivesse por objecto a alegação de facto de que o arguido é bom cantor, é bom estudante, não podia constituir objecto da relação jurídica processual e se alguma decisão viesse a ser tomada seria necessariamente inexistente. Por outro lado, a ausência ou vícios da acusação que se reflictam no objecto processual consubstanciam a falta do correspondente pressuposto processual na medida em que um deficiente libelo acusatório não detém a virtualidade constituir a relação processual necessária ao conhecimento do mérito da acusação. Donde, sempre que da acusação não constar a narração da factualidade que fundamente a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, aquela é considerada nula [cfr. artigo 283º, n.º 3, alínea b) do Cód. Proc. Penal] Acresce que a falta de qualquer pressuposto processual pode ser conhecida a todo o tempo, ainda que a lei, por uma razão de ordem, obrigue à verificação da sua presença ou da sua falta em determinados momentos processuais. Isto porque se a falta de um pressupostos processual determina a inexistência da relação jurídica não se justificaria que o procedimento pudesse prosseguir. Constitui, assim, a ausência de um qualquer pressuposto processual, entre os quais o do objecto processual, uma questão prévia passível de ser conhecida no início da audiência de julgamento, ao abrigo do supra citado artigo 338º do Cód. Proc. Civil.( certamente por lapso, refere-se aqui o cp civil em vez do c .p.penal) * Aplicando o acima exposto à acusação particular proferida nestes autos, não se pode deixar de concluir por a mesma não narrar factualidade passível de integrar o conceito de objecto processual penal porquanto do relato dos acontecimentos aí realizado não resulta ter o arguido incorrido em qualquer tipo de ilícito criminal. Passando a explicar: Ao arguido é imputada a prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p. artigo 86º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 5/2006 de 23.02. De uma análise superficial da factualidade constante no libelo acusatório, afigura-se não restarem dúvidas quanto a naquele encontrarem-se narrados acontecimentos que se subsumem ao tipo objectivo em causa. Diferentemente no que respeita ao tipo subjectivo. Passando a explicar, não restam dúvidas que o crime pelo qual o arguido se encontra acusado é um crime doloso, implicando a sua prática que o agente conheça, na íntegra, todos as circunstâncias de facto e de direito de que depende a incriminação e, pelo menos, que actue conformando-se com a possibilidade de praticar a actuação tipificada como ilícito criminal. (artigo 14º do Cód. Penal). A actuação dolosa pressupõe assim um momento intelectual de conhecimento e correcta representação das circunstâncias de facto que preenchem um tipo objectivo de ilícito. Acontece, porém, que não constam da acusação aqui em apreciação quaisquer factos dos quais resulte ter o arguido conhecimento de que as munições tinham as características descritas; nem que actuou, pelo menos, conformando-se com a possibilidade de se encontrar a praticar o ilícito criminal em apreço. Razão pela qual falha o elemento subjectivo do tipo do crime imputado ao arguido, o que determina a conclusão de não ser a conduta descrita na acusação subsumível à norma incriminadora aí identificada; o que implica a consideração de não poder aquela conduta ser qualificadas como crime. Em face de tudo quanto antes se deixou exposto, considero não existir objecto processual penal e, consequentemente, declaro a ausência de semelhante pressuposto processual, absolvendo o arguido da presente instância - cfr. Artigos 660º, n.º 1, 493º, n.º 1 e 2, 494º, 495º e 288º, n.º 1, alínea d), ex vi artigo 4º do Cód. Proc. Penal.” 1.2 – Desta decisão  recorreu  o MºPº , dizendo em conclusões da motivação apresentada: “ l.a- O Tribunal a quo absolveu o arguido da instância, por suposta falta de narração do elemento subjectivo do tipo criminal que lhe era imputado na acusação, sem que se tenha produzido prova. 2.a Anteriormente foi prolatado despacho de recebimento da acusação, o qual marcou o momento por excelência de saneamento do processo - art. 311. °, n.º 1, do CPP. 3.a A ulterior apreciação da viabilidade da acusação constitui uma excepção àquele postulado, porquanto a decisão recairá sobre questões prévias ou incidentais que não tenham merecido anteriormente ponderação, nos termos do disposto nos arts. 338.°, n.º 1 e 368.°, n.º 1, ambos do CPP. 4.a A pretensa falta do elemento subjectivo era lógica e cronologicamente anterior ao despacho de recebimento de acusação e, por isso, foi coberta pelo saneamento operado neste despacho. 5.a  O art. 338.°, n.° 1, do CPP, permite a apreciação de nulidades e questões prévias ou incidentais em situações de anterior omissão de pronúncia e de questão surgidas posteriormente ao despacho de recebimento de acusação, o que não era o caso. 6.a     O Tribunal recorrido violou essa disposição, pois ela era inaplicável à hipótese dos autos. 7.a     Materialmente o despacho recorrido consiste numa rejeição da acusação. 8.a     A acusação do MP contém a referência ao elemento cognoscitivo do dolo, porquanto refere que o agente agiu conscientemente, isto é, que conhecia as concretas características das munições que detinha. " 9.a     O elemento volitivo do dolo encontra-se descrita de forma genérica, sendo susceptível de ser integrado, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos e pelas regras da experiência comum. 10.a   A acusação descreve factos enquadráveis no tipo plasmado no art. 86.°, n.° 1, alínea d), da Lei 5/2006, não consistindo, por isso, num despacho manifestamente infundado, que pudesse ser alvo de rejeição. ll.a  Assim, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 311.°,n.°2, alínea a), do CPP. 12.a O Tribunal recorrido deveria ter corrigido o elemento volitivo do dolo, através da aplicação da regra contida no art. 358.°, n.° 1, do CPP. 13.a Ao não o fazer aquele Tribunal violou essa disposição, pois ela era de aplicação oficiosa. 14.a A omissão do dever oficioso de aplicação, ao caso, do art. 358.°, n.°1, do CPP acarretou, por conseguinte, a transgressão do disposto no art. 120.°, n.° 2, alínea d), ibidem, uma vez que o Tribunal recorrido deveria forçosamente ter produzido prova sobre os factos contidos na acusação. 15.a A supracitada violação conduz à nulidade do despacho objecto de crítica, vício esse que ora se invoca. 16.a O Tribunal recorrido estribou a "absolvição da instância" proferida nos arts. 660.°, n.º 1; 493.°, n.°s 1 e 2, 494. °, 495.° e 288.°, n.º 1, alínea d), todos do CPC ex vi do art. 4.°, do CPP. 17.a Resulta da interpretação conjugada do disposto nos arts. 311.°, n.° 1, 338.°, n.° 1, 368.°, n.° 1 e 358.°, n.° 1, todos do CPP, que o Tribunal a quo deveria ter produzido prova no julgamento. 18.a Existindo estas normas especiais não havia qualquer lacuna, pelo que o art. 4.°, do CPP e as sobreditas disposições processuais civis eram inaplicáveis ao caso. 19.a O art. 4.°, do CPP foi violado, porque foi chamado à resolução do caso sem existir qualquer lacuna.  20.a O despacho recorrido deve ser declarado nulo e substituído por uma decisão que ordene a designação de data para realização da audiência de julgamento, produzindo-se a prova indicada na acusação.“ 1.3-Não houve resposta do arguido e, admitido o recurso, depois  remetido a esta Relação, o MºPº aqui emitiu parecer no sentido da sua procedência, e salientando que a omissão de elementos da acusação foi extemporaneamente apreciada, só podendo ser colmatada nos termos do artº 358º e/ou 359º do CPP.    1.6- Após exame preliminar e vistos legais, na Conferência cumpre decidir. II- CONHECENDO 2.1-O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo  do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP  [1]. Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida[2]. Assim, traçado o quadro legal temos por certo que as questões levantadas no recurso são cognoscíveis  no âmbito dos poderes desta Relação. 2.2-Estão em apreciação  e, em síntese, as seguintes questões: 1. O despacho recorrido apreciou extemporaneamente questão que não podia já apreciar? 2. O elemento volitivo do dolo encontra-se descrito de forma genérica, sendo susceptível de ser integrado, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos e pelas regras da experiência comum, pelo que assim, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 311.°, n° 2, alínea a), do CPP. ao não ter corrigido oficiosamente o elemento volitivo do dolo, através da aplicação da regra contida no art. 358.°, n° 1, do CPP.? 2.3- A Posição deste Tribunal  ad quem Afirmou-se no despacho recorrido que “… não constam da acusação aqui em apreciação quaisquer factos dos quais resulte ter o arguido conhecimento de que as munições tinham as características descritas; nem que actuou, pelo menos, conformando-se com a possibilidade de se encontrar a praticar o ilícito criminal em apreço (…) Ora, não nos parece que assim seja. Na verdade, a acusação termina com a expressão, ainda que genericamente formulada: “O arguido agiu livre e conscientemente sabendo a sua detenção e aquisição proibidas por lei.” Ora, daqui decorre para qualquer pessoa colocada na posição de um normal ou mediano intérprete que se compreende que o MºPº imputa ao arguido ter actuado de modo livre, isto é, não coactivamente, por motu proprio e com conhecimento. Conhecimento de quê? De que ele sabia que a detenção daquelas munições e a sua aquisição não eram permitidas pela lei. Assim, parece-nos inultrapassável que o despacho recorrido foi manifestamente para além do que devia e podia, agarrando-se a uma posição hermenêutica claramente inflexível, formalista e desadaptada às regras processuais. Para mais, tendo em momento anterior dito que se recebia qua tale a acusação, de facto e de direito, nos termos que deu por reproduzidos, é motivo de acentuada insegurança jurídica vir depois dar o dito pelo não dito. As questões prévias ou incidentais de que o tribunal deve e pode conhecer no momento referido no artº 338º do CPP são aquelas acerca das quais ainda não tenha havido decisão. É verdade que a omissão do elemento subjectivo, na formulação do despacho, ainda não fora objecto senão de uma decisão genérica, por nunca concreta, em si, em momento do saneamento apontado no artº 311 do CPP. E assim pode aceitar-se, na verdade, que aquela primeira decisão não fez caso julgado formal . (cfr CPP comentado de  Paulo P. Albuquerque, 2ª ed, UCP, pagª 801) Mas  a sobredita omissão do elemento subjectivo apenas se reflecte no segmento volitivo (intenção) do dolo, já que o cognitivo dele decorre satisfatoriamente. Ainda que assim não se entenda e que algo mais falha, sempre se poderá dizer que não teria a solução radical optada no despacho recorrido. Como bem o salienta o MºPª “a decisão recairá sobre questões prévias ou incidentais que não tenham merecido anteriormente ponderação, nos termos do disposto nos arts. 338.°, n.º 1 e 368.°, n.º 1, ambos do CPP. A pretensa falta do elemento subjectivo era lógica e cronologicamente anterior ao  despacho de recebimento de acusação e, por isso, foi coberta pelo saneamento operado neste despacho. O art. 338.°, n.° 1, do CPP, permite a apreciação de nulidades e questões prévias ou incidentais em situações de anterior omissão de pronúncia e de questão surgidas posteriormente ao despacho de recebimento de acusação, o que não era o caso.” Não podemos estar mais de acordo com esta forma de ver o problema. E em acrescento, também sendo verdade que o elemento volitivo do dolo estará descrito um pouco menos do que de forma genérica, será, na fase dos autos, como defende o recorrente, susceptível de ser integrado, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos e pelas regras da experiência comum. Ou seja, o Tribunal recorrido estará sempre a tempo de colmatar tal lacuna ou imperfeição, através da aplicação da regra contida no art. 358.°, n.° 1, do CPP. de aplicação oficiosa. Na determinação da  qualificação de factos como constitutivos de um crime, o juiz terá de averiguar, quanto ao elemento subjectivo exigido pela norma incriminadora, não só o dolo directo, mas outrossim as diversas modalidades que o dolo pode revestir. Ou, em caso de negligência punível, qual a sua forma e intensidade ( o que no caso só interessará para absolvição pois  o crime não é punível quando praticado com negligência- artº 13º do CP e face à omissão legal de punição desta forma de actuação Na verdade, prescreve assim o artigo 14 do Código Penal: - 1 - Age com dolo quem, representando-se num facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar. 2 - Age ainda com dolo quem se representa a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta. 3 - Quando a realização de um facto for representada como uma consequência possível da conduta, haverá dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização. No preceito penal que acabamos de transcrever prevêm-se três propriedades que o dolo pode revestir: o dolo directo, o dolo necessário e o dolo eventual. Ora, tanto a Doutrina, chefiada, entre nós, principalmente por Eduardo Correia, quer a Jurisprudência do STJ, vem desde há muito, quer ao tempo da vigência  do velho Código Penal de 1886, quer no que presentemente nos rege, defendendo a posição de que ao juiz cumpre indagar não só o aspecto da existência do dolo directo mas também se o agente - caso não se prove o dolo directo - actuou com dolo necessário ou dolo eventual, com alicerce nos princípios da unidade ou indivisibilidade e da consumação do objecto do processo (confira ainda Cavaleiro de Ferreira in Lições de Direito Penal, volume I - a paginas 181 e Wessels in Direito Penal - Parte Geral - a paginas 49 e seguintes e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29/4/1987 in Boletim 366 - a pagina 472, de 11/5/83 in Recurso n. 36983, de 17/4/85 in Boletim 346-190 e de 11/6/85 in Boletim 348-273). De todo modo e para concluirmos, para além daquela  oficiosa indagação nos termos do artº 358º do CPP acresce que a própria intencionalidade dita em omissão pode decorrer do que se possa vir a passar em audiência nomeadamente de factos eles próprios alegados ou alegáveis pela defesa, ficando assim respeitado o princípio do contraditório e o direito de oposição. Cremos assim que a alegação do elemento intencional está implícito na acusação embora dela decorra imperfeitamente formulado, já que o crime só poderia ou poderá ser punido com dolo e não faria sentido que o MºPº não tivesse formulado acusação senão nessa base. E que, por tudo o já dito, a solução de correcção não passará seguramente pela da nulidade declarada previamente à abertura da audiência mas pelo trilhar das opções sobreditas no decurso da audiência. Sobre esta questão veja-se, entre o mais, a jurisprudência aliás também citada nas alegações pelo recorrente: ”Ac RL de 29.01.2001:  «A deficiente  descrição  dos  factos  integradores  do  elemento subjectivo do tipo (dolo genérico) é susceptível de ser integrada, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos, donde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum. Assim, existindo tal deficiência na acusação, esta não pode ser considerada manifestamente infundada de modo a determinar a sua rejeição ao abrigo do disposto no art. 311°, n° 2, alínea a) e 3 alíneas b) e d) do CP.Penal» O O acórdão desse mesmo Tribunal, de 02.11.2000: «Não é manifestamente infundada e não deve ser rejeitada liminarmente a acusação de onde não conste expressamente a intenção com que o arguido agiu, embora esse elemento implicitamente nele se contenha» e «Deve taxar-se essa acusação de deficiente e essa deficiência é suprível, não no despacho a que alude o artigo 313° do C.P.P., dado o princípio do acusatório, mas no julgamento, através do mecanismo previsto no artigo 358° do mesmo Código». Vide, também com interesse, o acórdão da Relação do Porto de 05.12.2007:  «Não é fundamento de rejeição da acusação a falta de alegação da consciência da ilicitude». Finalmente, o aresto deste último Tribunal, de 19.11.1993 que descreve a acusação manifestamente infundada a que «por forma clara e evidente é desprovida de fundamentos, seja por ausência de factos que a suportam, seja porque os factos não são subsumíveis a qualquer norma jurídico-penal» (in CJ, tomo V, p. 260). Nestes termos, dá-se provimento ao recurso devendo, revogando-se o despacho recorrido, ser este substituído por outro que determine o prosseguimento dos autos para julgamento. III- DECISÃO 3.1.- Pelo exposto, julga-se o recurso totalmente procedente, com as consequências supra indicadas decorrentes da revogação do despacho recorrido e que aqui se declara. 3.2 - Sem tributação                                   Lisboa, 12 de Janeiro de   2010                                                        Agostinho Torres Luís Gominho ----------------------------------------------------------------------------------------- [1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95 [2]  vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e  o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de  Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda  jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.