| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
No Tribunal Judicial, G propôs acção declarativa contra P, pedindo que esta seja condenada no pagamento do valor correspondente ao preço da mercadoria adquirida à autora e ainda não liquidado, que esta efectivamente entregou, no valor global de € 32.647,90, bem como, no pagamento de juros de mora às sucessivas taxas legais, pelo período compreendido entre a data de vencimento de cada factura e a do integral cumprimento de cada prestação pecuniária, liquidando os vencidos até à data da propositura da acção em € 4.127,41.
A ré contestou, por excepção, alegando que foi estabelecido um contrato de distribuição com cláusula de exclusividade, nos termos do qual a autora se comprometeu a aceitar devoluções de material que antes tinha vendido à ré, material este no valor de € 57.672,00, mas que aquela se recusa a receber, pelo que, é o credor que está em mora.
Deduziu, ainda, a ré reconvenção, alegando que a autora violou o aludido contrato de distribuição, vendendo os produtos M através de uma outra sociedade do grupo G, a que a autora também pertence, em manifesta concorrência com a ré, que, por isso, tem sofrido prejuízos, que liquidou em € 473.665,10 até ao final de Setembro de 2006, acrescendo € 15.788,84 por cada mês completo em que se continuar a verificar o incumprimento, mais os respectivos juros de mora.
Conclui, assim, que deve ser absolvida do pedido e a autora condenada a pagar-lhe as referidas quantias, reconhecendo-se o direito de a ré devolver a mercadoria M que tem em stock, condenando-se a autora a receber essa mercadoria para extinção da dívida da ré à autora.
Esta replicou, concluindo como na petição inicial.
Seguidamente, foi proferido despacho saneador, tendo-se seleccionado a matéria de facto relevante considerada assente e a que passou a constituir a base instrutória da causa.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, após decisão de facto, proferida sentença, julgando a acção procedente e improcedentes a excepção e a reconvenção deduzidas pela ré, que foi condenada no pagamento à autora do valor correspondente ao preço da mercadoria adquirida e ainda não liquidado, no valor global de € 32.647,90, bem como no pagamento de juros de mora.
Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação daquela sentença, tendo, na respectiva alegação, invocado, além do mais, a nulidade processual traduzida na circunstância de a gravação da audiência final ser inaudível e imperceptível, e, ainda, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Após a contra-alegação da autora, foi proferido despacho, indeferindo as arguidas nulidades.
De novo inconformada, a ré interpôs recurso de agravo daquele despacho, que foi admitido como tal, para subir imediatamente e nos próprios autos.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, começando-se pelo agravo, já que, no caso de ser provido, fica prejudicado o conhecimento da apelação.
2 – Fundamentos.
2.1. DO AGRAVO
2.1.1. A agravante remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. A omissão ou a imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos produzidos na audiência de julgamento consubstancia nulidade, por omissão de acto que a lei prescreve e que tem influência no exame e na decisão da causa, dado que impede ou dificulta o cumprimento do disposto no artigo 690°-A do Código de Processo Civil, sob pena de, assim não se entendendo, ocorrer violação do disposto no artigo 7° n° 2 do Decreto-Lei n° 39/95 de 15 de Fevereiro e no artigo 522°-B do Código de Processo Civil.
2. A nulidade por omissão ou imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos produzidos na audiência de julgamento é uma nulidade secundária, sob pena de, assim não se entendendo, ocorrer violação do disposto no artigo 201º do Código de Processo Civil.
3. A nulidade por omissão ou imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos produzidos na audiência de julgamento, sendo uma nulidade secundária, pode ser arguida até ao termo do prazo destinado ao oferecimento das alegações de recurso, sob pena de, assim não se entendendo, ocorrer violação do disposto no artigo 205° do Código de Processo Civil.
4. A sentença que na sua parte expositiva dá certa matéria por assente (in casu alínea X) da parte introdutória), para depois fundamentar a decisão no facto de tal matéria não estar provada (cfr. fls, 640 último parágrafo), incorre em contradição insanável susceptível de influir na decisão da causa, contradição que está cominada com a nulidade da sentença, pelo que, ao ter entendido de modo diverso, o Tribunal recorrido violou o disposto no artigo 668° n° 1 alínea c) do Código de Processo Civil.
5. A violação de um contrato não implica a quantificação dos prejuízos decorrentes dessa violação, nem mesmo a existência desses prejuízos, na medida em que as consequências dessa violação podem ser diversas da do pedido de indemnização.
6. Contudo, tal não constitui fundamento para a sentença deixar de se pronunciar sobre o incumprimento contratual subjacente ao pedido reconvencional, que merece a tutela do direito, pelo que, ao não o fazer, a sentença é nula por incorrer em omissão de pronúncia, sob pena de a assim se não entender, ocorrer violação do disposto nos artigos 660° n° 2 e 668° n° 1 alínea d) do Código de Processo Civil.
7. Por ter considerado que não existe oposição entre os fundamentos e a decisão e por ter indeferido a consequente nulidade suscitada, o despacho em crise violou os artigos 660° n° 2 e 668° n° 1 alínea d) do Código de Processo Civil.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso de agravo interposto pela ré, deferindo-se as nulidades suscitadas, decretando-se a nulidade da gravação da prova produzida na sessão de julgamento realizada em 18/02/2008 por ser inexistente, audiência que deverá ser repetida e gravada em audiência de julgamento, bem como a decisão da matéria de facto e a subsequente sentença.
2.1.2. A agravada contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:
l. A Agravante arguiu, nos termos do disposto nos artigos 201°/1 e205º/1, ambos do C.P.C., a nulidade processual dos actos de registo da inquirição de testemunhas, por os suportes dos mesmos estarem defeituosos, por inaudíveis.
2. A Agravante foi notificada em 25.6.2009, pelo Tribunal Judicial, de que a cópia das gravações estaria pronta a ser levantada, o que efectivamente aconteceu em 26.6.2009, tendo disso mesmo ficado a constar termo no processo.
3. A Agravante interveio nos autos após a consumação da nulidade, que deve ter-se por verificada em 6.3.2009 com o encerramento da audiência de julgamento, ao interpor recurso de apelação em 3.6.2009, e ao requerer a entrega de cópia das gravações dos depoimentos das testemunhas em 8.6.2009.
4. A Agravante arguiu a nulidade processual em questão em 30.9.2009, 3 meses e 4 dias depois de ter recebido os suportes que contêm as gravações dos depoimentos.
5. Nos termos do disposto no art.º 205º/1, lª parte, do C.P.C., o prazo para a arguição da nulidade, contado desde 3.6.2009, esgotou-se em 15.6.2009.
6. Nos termos do disposto no art.° 205º/1, 2a parte, do C.P.C., o prazo para a arguição de nulidade, contado desde 26.6.2009, terminou em 6.7.2009.
7. Em qualquer caso, a arguição da nulidade pela Agravante em 30.9.2009 foi extemporânea.
8. Os prazos de arguição de nulidade e de apresentação de alegações de recurso são ideologicamente distintos, servindo o primeiro para assegurar uma célere sedimentação nos autos dos actos aí praticados, e o segundo para permitir um lapso de tempo adequado à meditação, reflexão e ponderação sobre os argumentos a aduzir em sede de recurso.
9. Cada parte, juntamente com os respectivos Mandatários, tem como ónus organizar o seu trabalho por forma a dar cumprimento aos prazos que lhe são conferidos pela lei.
10.Não existe qualquer contradição entre a alínea X da fundamentação de facto da sentença proferida nos autos e a afirmação da não demonstração dos artigos 15° a 29° da base instrutória.
11.O que o Tribunal a quo julgou, acertadamente, não provada foi a factualidade que, quando demonstrada no seu conjunto e na versão apresentada pela Agravante, determinaria a procedência do pedido reconvencional.
12.A ausência de demonstração cumulativa dos artigos 15° a 29° da base instrutória não contende com a prova dos valores de vendas apresentados pela Agravada - esses sim julgados provados - pelo que o pedido reconvencional foi correctamente julgado improcedente.
13.Pelo exposto, deverá ser confirmado o despacho proferido a fls. 713 a 716 dos autos pelo Tribunal Judicial, sendo consequentemente negado provimento ao presente recurso de agravo.
2.1.3. A questão fulcral que importa apreciar no presente recurso consiste em saber qual o prazo em que deve ser arguida a nulidade traduzida na deficiência da gravação da prova, em termos de tornar imperceptíveis os depoimentos das testemunhas, ou na falta de gravação desses mesmos depoimentos.
Na verdade, a questão das nulidades da sentença, suscitada nas alegações do recurso de agravo, não tem que ser aqui apreciada, uma vez que faz parte do objecto do recurso de apelação. É certo que o despacho agravado, além de ter indeferido a arguição de nulidade processual, também indeferiu a suscitada nulidade da sentença. No entanto, o que o nº4, do art.668º, do C.P.C. (serão deste Código os demais artigos citados sem menção de origem), permite ao Juiz da 1ª instância é o suprimento de qualquer das nulidades da sentença em recurso dela interposto, se, como é evidente, entender que as mesmas existem. E como resulta daquele nº4 que ao despacho sobre tal questão é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no art.744º, tem de se concluir que tal despacho, ao não dar satisfação ao recorrente, corresponde a um despacho de sustentação, pelo que, face ao estatuído no nº2, do citado art.744º, essa questão mantém-se integrada no âmbito da apelação.
Daí que se tenha considerado que a questão fundamental a decidir no recurso de agravo é a atrás referida.
Para melhor compreensão do que está em causa no presente recurso, haverá, antes do mais, que atentar no que, a propósito daquela questão, se pode recolher do processo.
Assim, tal como requerido, foi determinado que a audiência de discussão e julgamento fosse objecto de gravação nos termos do disposto no art.522º-B (cfr. fls.226).
Consta da acta da 1ª sessão de julgamento, realizada no dia 18/2/08, que o depoimento de parte de Á e que o depoimento da testemunha J foram documentados em fita magnética, cassete 01, lado A, rotação de 001 a 555 e de 555 a 2330, respectivamente (cfr. fls.409, 410 e 411).
Da acta da 2ª sessão de julgamento, realizada no dia 31/3/08, consta que os depoimentos das testemunhas S, J e JS, foram documentados no sistema informático, respectivamente, de 00:00:00 a 00:27:03, de 00:27:03 a 01:24:04 e de 01:24:04 a 01:27:56 (cfr. fls.417 e 418).
Finalmente, da acta da 3ª sessão de julgamento, realizada no dia 6/3/09, consta que o depoimento da testemunha Cs foi documentado no sistema informático de 00:00:00 a 00:31:18 (cfr. fls.609 e 610).
Julgada a matéria de facto e proferida a sentença, que julgou a acção procedente e condenou a ré nos termos peticionados, esta interpôs recurso de apelação em 3/6/09 (cfr. fls.647 e 648).
Em 8/6/09, a ré requereu que lhe fosse facultada uma cópia integral da gravação da prova produzida na audiência de discussão e julgamento, para efeitos de preparação das alegações do recurso interposto, por via do qual pretende impugnar a decisão de facto e pedir a reapreciação da prova gravada, para o que juntou o respectivo suporte – CD (cfr. fls.649).
Em 12/6/09, foi enviada carta ao ilustre mandatário da recorrente, notificando-o que se encontra pronto para entrega a gravação dos depoimentos, e informando-o que uma das sessões foi documentada em fita magnética de 90 minutos, pelo que, se pede a entrega de uma igual para se proceder a essa duplicação (cfr. fls.650). A fls.650 v.º consta: «Em 09/06/09, procedi à gravação pedida no requerimento de fls.649, que ficará junto por linha para entrega».
Em 18/6/09, a recorrente reitera o seu pedido anterior, para o que junta uma cassete de fita magnética de 90 minutos (cfr. fls.651).
Em 24/6/09, foi lavrada cota no processo, referindo que, nessa data, «…procedi à cópia da gravação dos depoimentos de 18/3/08, de acordo com o pedido do requerimento que antecede» (cfr. fls.652). Desse facto foi dado conhecimento ao ilustre mandatário da ré por carta datada de 24/6/09 (cfr. fls.653).
Em 26/6/09, foi lavrado termo de entrega no processo, referindo que, naquela data, « … foi entregue à ilustre mandatária da ré, um cd e uma cassete com as gravações dos depoimentos pedidos» (cfr. fls.654).
Em 28/7/09, foi proferido despacho, admitindo o recurso como apelação e com efeito devolutivo, para subir imediatamente e nos próprios autos (cfr. fls.655).
Em 6/8/09, foi enviada carta ao ilustre mandatário da recorrente, notificando-o da admissão do recurso (cfr. fls.657).
Em 30/9/09, a recorrente apresentou as suas alegações, onde, além do mais, invoca a nulidade processual resultante da deficiência verificada na gravação da prova produzida em julgamento, já que os depoimentos gravados na cassete são totalmente inaudíveis e os gravados no CD se ouvem com muita dificuldade, pouco ou nada se percebendo, o que prejudica a sua defesa e influi directamente no exame e na decisão da causa, pelo que, deve ser ordenada a repetição da totalidade da prova e a anulação da totalidade dos actos subsequentes à audiência final (cfr. fls.658 a 679).
Em 21/10/09, a autora, notificada da junção daquelas alegações, requereu cópia das gravações da audiência final, para o que juntou dois CD e uma cassete (cfr. fls.682).
Em 27/10/09, foi lavrada cota no processo, referindo que, naquela data, «… procedi à cópia requerida a fls.682, em relação aos depoimentos documentados no sistema informático do habilus, quanto aos depoimentos documentados em cassete, a mesma não se encontra audível» (cfr. fls.685).
Em 2/11/09, foi aberta conclusão no processo com a informação de que não se encontra audível o depoimento de parte de Á e da testemunha J, da audiência de 18/2/08, tendo aí sido proferido despacho, na mesma data, mandando aguardar o decurso dos prazos em curso (cfr. fls.686).
Em 3/12/09, após o oferecimento das contra-alegações, foi proferido despacho, indeferindo a arguida nulidade da gravação da audiência, por extemporânea, e declarando-a sanada (cfr. fls.713 a 715). Nesse mesmo despacho foi, ainda, indeferida a invocada nulidade da sentença, prevista no art.668º, nº1, al.c) (cfr. fls.715 e 716).
Verifica-se, deste modo, que a última sessão de julgamento teve lugar no dia 6/3/09, que a ré interpôs recurso de apelação da sentença em 3/6/09, que em 8/6/09 a ré requereu cópia integral da gravação da prova produzida na audiência de discussão e julgamento, a qual lhe foi entregue em 26/6/09, que em 1/9/09 a ré foi notificada do despacho que admitiu o referido recurso de apelação e que, em 30/9/09, a ré apresentou as suas alegações nesse recurso, onde, além do mais, invocou a nulidade processual resultante da deficiência verificada na gravação da prova produzida em julgamento.
No despacho recorrido considerou-se que o prazo destinado à arguição da deficiência da gravação da prova se circunscreve a 10 dias, a contar da data da entrega à parte da cópia da gravação. E como a ré recebeu os suportes com as gravações em 26/6/09, tendo suscitado a nulidade destas apenas em 30/9/09, fê-lo extemporaneamente, pelo que, aquela foi declarada sanada.
Segundo a recorrente, a nulidade por omissão ou imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos produzidos na audiência de julgamento, pode ser arguida até ao termo do prazo destinado ao oferecimento das alegações de recurso, pelo que, no caso, deve ser decretada aquela nulidade.
São estas, aliás, as duas orientações que, sobre a questão em causa, se debatem na jurisprudência, designadamente, do STJ, como se salienta nos Acórdãos deste Tribunal de 15/5/08 e de 17/1/08, in www.dgsi.pt. Assim, conforme aí se refere, uma primeira tese sustenta que o prazo de arguição do vício de deficiência de gravação é de dez dias (art.153º, nº1) e que se inicia imediatamente após a data da entrega à parte da cópia da gravação, a qual deve diligenciar, dentro do aludido prazo, pela audição dos registos magnéticos, presumindo-se um comportamento negligente da mesma parte – ou do respectivo mandatário – caso não efectue essa audição [neste sentido, podem ver-se, dos mais recentes, os Acórdãos do STJ, de 14/5/09 (Revista 40/09.4YFLSB, 6ª Secção), de 12/2/09 (Revista 47/09, 6ª Secção), de 18/11/08 (Revista 3328/08, 6ª Secção), de 27/11/07 e de 6/7/06, estes últimos disponíveis in www.dgsi.pt]. Há, ainda, quem defenda que o prazo de 10 dias se conta a partir da data limite em que se deveria ter solicitado a entrega do registo áudio da prova produzida em audiência, ou seja, pelo menos, após o termo desta, mas trata-se de jurisprudência francamente minoritária (cfr. o Acórdão do STJ, de 16/9/08, in www.dgsi.pt).
Por outro lado, uma segunda corrente jurisprudencial defende que não é exigível à parte – ou ao seu mandatário – que proceda à audição dos registos magnéticos antes do início do prazo de recurso (relativo à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto), sendo no decurso deste prazo que surge a necessidade de uma análise mais cuidada do conteúdo dos referidos registos e, com ela, o conhecimento de eventuais vícios da gravação, que podem ser alegados na própria alegação do recurso entretanto interposto (neste sentido, podem ver-se, também dos mais recentes, além dos já citados Acórdãos do STJ, de 15/5/08 e de 17/1/08, ainda os de 20/5/10, 2/2/10, 14/1/10, 13/1/09, 23/10/08, 1/7/08, 29/5/07 e 22/3/07, in www.dgsi.pt).
Tanto quanto nos pudemos aperceber, parece-nos ser esta última orientação jurisprudencial a que tem mais seguidores, pelo menos no STJ e nos tempos mais recentes. E é, também, aquela que perfilhamos, pelos motivos que adiante referiremos. De todo o modo, dir-se-á, antes do mais, que, em qualquer dos citados arestos se tem por inquestionável que a deficiência da gravação da prova, em termos de tornar imperceptível o depoimento de uma testemunha ou de o não ter gravado, pode constituir nulidade, nos termos do nº1, in fine, do art.201º, uma vez que se trata de irregularidade que pode influir no exame ou decisão da causa. Assim, onde a jurisprudência se mostra mais dividida é a propósito da questão de saber qual o prazo para a arguição da referida nulidade, detectando-se aí as duas aludidas correntes jurisprudenciais.
Começaremos por fazer referência ao quadro legal que baliza a matéria em questão.
O DL nº39/95, de 15/2, veio admitir o registo das provas produzidas em audiência de julgamento, por forma a garantir um efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto. Por isso que o citado DL acrescentou uma segunda parte à al.a), do nº1, do art.712º, a qual veio permitir à Relação alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.690º-A, a decisão com base neles proferida. Sendo que, este art.690º-A passou a impor ao recorrente que pretenda impugnar a decisão de facto, um ónus especial de alegação no tocante à delimitação do objecto do recurso e à sua fundamentação (cfr. os seus nºs 1 e 2). Daí que o nº6, do art.698º, estabeleça que os prazos para as alegações e resposta sejam acrescidos de 10 dias, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada.
O citado DL nº39/95 aditou, ainda, outros preceitos ao Código de Processo Civil, designadamente, os seus arts.522º-B e 522º-C, de onde resulta que as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados são gravados, nomeadamente, sempre que alguma das partes o requeira, efectuando-se a gravação, em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.
Por outro lado, os arts.3º a 9º do mesmo DL nº39/95 regem acerca da gravação, a qual é efectuada por funcionários de justiça, de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos gravados ou das intervenções e o momento em que os mesmos se iniciaram e cessaram (cfr. os arts.4º e 6º). São gravadas simultaneamente uma fita magnética destinada ao tribunal e outra destinada às partes, incumbindo àquele facultar cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram (art.7º, nºs 1 e 2). Por último, nos termos do art.9º, «Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade». Este último artigo está, pois, em sintonia com o disposto no art.201º, nº1, in fine, pois que, a nulidade só se produz e a prova só se repete, respectivamente, quando possa influir no exame ou na decisão da causa, ou quando for essencial ao apuramento da verdade.
Porém, o DL nº39/95 não contém qualquer preceito que fixe o prazo para arguição de omissões ou anomalias na gravação da prova. Na falta dessa fixação, poder-se-á considerar aplicável a regra geral prevista na parte final do nº1, do art.205º, em conjugação com o disposto no art.153º, nº1, para se concluir que a parte teria o prazo de 10 dias para arguir a irregularidade em questão, a contar da data em que tomou conhecimento ou podia tomar conhecimento dela, se agisse com a devida diligência. Caso em que, desse ponto de vista, toda a questão reside em saber qual o momento em que a parte interessada tomou ou devia tomar conhecimento da irregularidade.
Mas será que a parte recorrente está sujeita a um especial dever de diligência, que lhe imponha a audição do registo áudio da prova nos 10 dias imediatos a tê-lo recebido do tribunal? Não vemos que assim seja, pois, como se refere no citado Acórdão do STJ, de 14/1/10, o que é certo é que aquele registo se destina a servir de suporte a uma alegação de recurso, para cuja elaboração o recorrente dispõe de 40 dias, sendo que, é de supor que a cópia recebida do tribunal não enferma de qualquer anomalia. Assim, não obstante de reconhecer a frequência com que têm ocorrido deficiências nas gravações, não nos parece que se possa afirmar, como no citado Acórdão do STJ, de 6/7/06, que a deficiência da gravação seja algo com que a parte possa, e mesmo deva, contar, para, depois, se concluir que uma actuação prudente implicará sempre a verificação imediata da suficiente qualidade da gravação.
Na verdade, não nos podemos esquecer que a audição da gravação pela parte interessada é um acto instrumental da alegação do recurso em que pretenda impugnar a decisão de facto, para cuja apresentação dispõe, como já vimos, do prazo de 40 dias a contar da notificação do despacho de recebimento do recurso. Assim, se o recorrente dispõe deste prazo para alegar e se nessas alegações pode impugnar a matéria de facto dada como provada com base nos depoimentos gravados, parece lógico que o direito de pedir a repetição da prova omitida ou imperceptível deva poder exercer-se até ao último dia do prazo legal em curso, pois bem pode acontecer que só nesse momento seja detectada a anomalia da gravação (cfr. o citado Acórdão do STJ, de 14/1/10). E, como se refere no citado Acórdão do STJ, de 2/2/10, é da normalidade da vida forense que as partes não vão pedir a audição de todo o material áudio para verificar da perfeição técnica da gravação, a não ser no momento da elaboração da sua alegação, para dela fazerem constar os concretos meios probatórios em que fundam a sua discordância. E até se poderá dizer, como no citado Acórdão do STJ, de 13/1/09, que o disposto no nº6, do art.698º, conjugado com o disposto no art.690º-A, nº2, conduz ao entendimento de que só aquando da elaboração das alegações da apelação em que pretenda impugnar matéria de facto o recorrente tem de analisar a gravação, cuja falta de análise anterior não constitui, por isso, violação de qualquer dever de diligência, e, portanto, ao entendimento de que a arguição da eventual nulidade pode ser feita só então, uma vez que os 10 dias acrescidos (art.698º, nº6) são concedidos precisamente para possibilitar a análise das gravações pelo recorrente apenas na fase da elaboração das mesmas alegações.
Note-se que o art.205º, nº1, pressupõe que o acto processual viciado esteja patente no processo, por forma a poder ser directamente detectado através do exame dos autos. Por isso que, se a parte não estiver presente no momento em que as nulidades foram cometidas, o prazo para a arguição se conta do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele. Mas, neste caso, só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência. Ora, em casos como o dos presentes autos, o acto viciado encontra-se oculto e o seu conhecimento depende da prática de um outro acto material da parte – audição do registo –, que é praticado fora do processo e que, como já se referiu, é instrumental de outro acto processual – a alegação de recurso. Deste modo, como se refere no citado Acórdão do STJ, de 1/7/08, aquela norma sobre o momento do conhecimento do vício tem de ser entendida à luz desta especial situação e a ela devidamente adaptada, pelo que, o momento do conhecimento de eventuais irregularidades coincidirá, logicamente, com o momento da audição dos registos fonográficos, já que, a lei não fixa, nem prevê, quaisquer prazos, quer para que a parte proceda ao pedido e levantamento dos suportes de registo da prova, quer para que leve a efeito o seu exame e audição para, a partir deles, denunciar vícios de gravação.
Refira-se, ainda, que, como já se disse atrás, a deficiência da gravação da prova pode constituir nulidade, nos termos do nº1, in fine, do art.201º, na medida em que se trate de irregularidade que pode influir no exame ou na decisão da causa. Ou, por força do art.9º, do DL nº39/95, sempre que for essencial ao apuramento da verdade. O que significa que não basta a mera invocação da deficiência da gravação para justificar a arguição de nulidade, devendo a parte aduzir razões para convencer o tribunal de que a repetição da gravação é essencial ao apuramento da verdade. Ora, estas razões poderão só ser detectáveis no decurso da própria análise dos diversos pontos de facto impugnáveis e dos concretos meios de prova a invocar para esse efeito. Que o mesmo é dizer, no decurso do prazo da alegação do recurso em que se impugna a matéria de facto. Isto é, a nulidade em causa afere-se pela essencialidade da sua incidência na decisão de facto, só assim relevando como tal, pelo que, invocada apenas como forma de impugnar o acto probatório, mediante a mera alegação de deficiência da gravação, apenas releva como invocação de irregularidade e não de nulidade, sendo que só esta justifica a repetição do acto. Consequentemente, impor-se à parte o prazo de 10 dias após a recepção da gravação, para invocar a nulidade decorrente das deficiências desta, significa impor-se-lhe que faça em 10 dias o que a lei lhe permite que faça em 40 dias, isto é, a análise da prova produzida e a selecção do que é ou não essencial ao apuramento da verdade.
Como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra, de 4/11/03, in C.J., Ano XXVIII, tomo V, 15, só em função das alegações, ou da posição que o recorrente tomar perante a decisão de que recorre, é que se apurará se a irregularidade cometida pode ou não influir no exame e decisão da causa, ou seja, a «não gravação», só por si, não é causa de nulidade, pois pode reportar-se a depoimentos sem interesse, mas já será causa de nulidade se os depoimentos em falta forem considerados importantes, o que só perante os termos do recurso, consubstanciados nas alegações, pode ser apreciado.
O que nos reconduz à questão que temos por fundamental na problemática em causa e que já foi salientada na exposição que antecede. É que a deficiência da gravação é um vício instrumental probatório da decisão de facto e, por isso, incindível desta, pelo que, não requer uma impugnação prévia e autónoma, em sede de procedimento interlocutório. No fundo, poder-se-á dizer que o mesmo se passa com as nulidades da sentença, que não são passíveis de recursos interlocutórios, antes exigindo a lei que as mesmas sejam arguidas nas próprias alegações de recurso (no citado Acórdão do STJ, de 13/1/09, considerou-se que, embora não se esteja, em casos como o dos presentes autos, perante uma nulidade da sentença das previstas no art.668º, nº1, haveria que aplicar, se não directamente pelo menos por analogia, o disposto no nº4, do mesmo artigo, cabendo ao juiz da 1ª instância o suprimento da nulidade, se entender que esta existe).
A não se entender assim, isto é, exigindo-se a arguição da nulidade no prazo de 10 dias a contar da data da entrega da gravação, tal implica uma decisão interlocutória, a proferir pelo tribunal de 1ª instância, e, consequentemente, a possibilidade de interposição de um recurso interlocutório ou, até, de vários, no caso de sucessivas arguições em separado, à medida que fossem sendo detectadas falhas da gravação. Recursos estes que, caso subam em separado, podem vir a ser julgados por outro tribunal que não o do recurso principal, quando é certo que é este que está em melhores condições para decidir sobre a essencialidade das deficiências da gravação, atenta a sua incidência estreita na decisão de facto. Acresce que o tribunal do recurso principal pode ter necessidade de atender a depoimentos que o recorrente não considerou essenciais e que se encontram deficientemente gravados, pelo que, nada impede que ordene a sua repetição (art.712º, nº2, in fine). Constata-se, deste modo, que as razões normalmente invocadas pelos defensores da tese da arguição no aludido prazo de 10 dias, relacionadas com a segurança jurídica e a celeridade, seriam afinal postas em causa com a solução que defendem.
Não se ignora que em determinadas situações, designadamente, naquelas em que a deficiência é mais manifesta, a imediata repetição da prova traria ganhos, em termos de celeridade. No entanto, o critério a seguir, para ser um critério legal, não pode depender das particularidades de cada caso, sob pena de se transformar num critério de mera conveniência ou de puro pragmatismo.
Parece-nos, pois, que, inexistindo norma que preveja um regime específico de arguição da nulidade que resulta da verificação de relevantes deficiências na gravação, a submeter-se ao regime geral sobre nulidades processuais, haverá que admitir a respectiva arguição no prazo das alegações, pois só então se deverá presumir que a parte tomou conhecimento da nulidade ou que dela podia conhecer, agindo com a devida diligência. O que implicará que a decisão sobre a deficiência da gravação e a relevância dela em termos de incidência na decisão de facto, fique concentrada no tribunal do recurso principal, onde esta decisão foi impugnada, e que, por isso, estará em melhores condições para tomar posição devidamente fundamentada. Isto porque se entende, repita-se, que, sendo a deficiência da gravação um vício instrumental probatório da decisão de facto, é incindível dela. Segundo cremos, esta posição é a mais coerente do ponto de vista sistemático e tem em conta as condições específicas do tempo em que a lei em questão é aplicada.
Haverá, deste modo, que concluir que a nulidade traduzida na deficiência da gravação da prova, em termos de tornar imperceptíveis os depoimentos das testemunhas, ou na falta de gravação desses mesmos depoimentos, deverá ser arguida dentro do prazo e na própria alegação de recurso.
Assim, no caso dos autos, tendo a recorrente sido notificada do despacho que admitiu o recurso em 1/9/10 e tendo arguido tal nulidade em 30/9/10, no âmbito das suas alegações, fê-lo dentro do prazo legal.
Quanto à questão de saber se a irregularidade cometida pode influir no exame ou na decisão da causa, isto é, no caso, se a prova deficientemente gravada é essencial ao apuramento da verdade e se, por isso, haverá que repeti-la, dúvidas não restam que estamos perante uma situação em que, pura e simplesmente, não se encontram gravados os depoimentos que deviam constar da cassete 01, lado A (cfr. a acta da audiência de julgamento realizada no dia 18/2/08). Sendo que se trata de deficiência que afecta o próprio registo inicial e não apenas a respectiva duplicação, como resulta da cota lavrada em 27/10/09 e da informação constante da conclusão aberta em 2/11/09.
Ora, aquela cassete devia conter o depoimento da testemunha J, o qual foi invocado pela recorrente quando impugnou a decisão de facto e considerou incorrectamente julgados os pontos 4º, 5º e 19º a 23º da base instrutória, precisamente, com base naquele depoimento e na consulta dos apontamentos que tomou, o qual devia constar da gravação realizada no processo e que, no seu entender, impunha decisão sobre aqueles pontos da matéria de facto, e eventualmente de outros, diversa da recorrida. Todavia, só depois de ouvir tal depoimento e proceder à análise crítica desse ou de outros depoimentos (cfr. o art.712º, nº2), por forma a assegurar um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, é que o tribunal de recurso pode optar com segurança pela manutenção ou alteração do julgado em 1ª instância. Estamos, assim, perante depoimento essencial ao apuramento da verdade, pelo que, haverá que deferir a arguição de nulidade quanto a tal depoimento.
Procede, deste modo, o recurso de agravo, pelo que, haverá que revogar o despacho agravado e que julgar não sanada a nulidade em questão, procedendo-se à repetição do depoimento omitido e anulando-se, nessa parte, o julgamento, bem como os termos subsequentes dela dependentes.
2.2. DA APELAÇÃO
Dada a solução que antecede, fica prejudicada a decisão das questões colocadas no recurso de apelação, que, por isso, não têm que ser resolvidas (art.660º, nº2, 1ª parte).
3 – Decisão.
Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso de agravo e revoga-se o despacho agravado, deferindo-se a arguição de nulidade, traduzida na falta de gravação do depoimento da testemunha J, que deverá ser repetido, anulando-se, assim, o acto de inquirição daquela testemunha e os termos subsequentes que dele dependem absolutamente (decisão de facto e sentença).
Custas pela agravada.
Lisboa, 16 de Novembro de 2010
Roque Nogueira,
Abrantes Geraldes (com voto de vencido)
Tomé Gomes
Voto de vencido.
1. Os procedimentos de gravação das audiências encontram-se regulados no Dec. Lei n° 39/95, de 15-2, cujo art. 7°, n° 2, prevê que as partes possam requerer a entrega de cópia da gravação efectuada.
Segundo o art. 9°, se em qualquer momento se verificar que foi omitida parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.
Outras situações deverão encontrar solução a partir da aplicação devidamente adaptada das regras gerais.
Assim acontece quando alguma das partes detecte a ocorrência de deficiências nas gravações que interfiram na impugnação da decisão da matéria de facto.
Não há dúvida de que a verificação da falta ou irregularidade da gravação, quando possa influir no exame e decisão da causa, constitui uma nulidade processual e não um nulidade da sentença.
Mas se em relação às nulidades da sentença a sua arguição pode ser suscitada nas próprias alegações de recurso, nos termos elo art. 668º, n° 4, do CPC, quanto a outras nulidades processuais o regime será diverso e terá de ser recolhido da regulamentação geral das nulidades processuais.
2. O registo das declarações prestadas em audiência deve ser assegurado através de equipamento monitorizado pelo funcionário judicial, nos termos do art. 4º do Dec. Lei n° 39/95.
Considerando que a falta ou deficiência da gravação não encontra na lei processual uma regulamentação específica, há que extrair do disposto na norma geral do art. 205° do CPC a solução, ainda que por interpretação extensiva.
Estamos, aliás, perante uma norma cuja redacção é anterior à actual previsão da gravação das audiências, de modo que com naturalidade se deve encarar a falta de previsão da solução para a questão específica com que nos defrontamos.
Segundo o n° 1 do art. 205°, quando a parte não estiver presente no acto, o prazo de arguição da nulidade “conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a prudência normal”.
Atento o modo como se processa a gravação, a falta de gravação efectiva constituirá, em regra, um vício oculto que não é imediatamente detectável pela parte, ainda que esteja presente.
Por isso, por interpretação extensiva, bem podemos estabelecer uma equiparação entre a ausência da parte no momento em que foi cometida a nulidade (situação expressamente referida no art.º 205.º, n.º1) e a inviabilidade de a parte se aperceber da ocorrência da nulidade devida a vício na gravação.
Temos, pois, por mais correcta uma solução que faça recair sobre a parte o ónus de arguição da nulidade no prazo de 10 dias, contados desde a entrega de cópia da gravação, momento a partir do qual funciona a exigibilidade de a parte proceder à sua análise, a fim de detectar eventuais falhas para que, em caso afirmativo, sejam denunciadas.
Trata-se de solução que já defendi no Ac. da Rel. de Lisboa, de 21-3-03, de que fui relator (www.dgsi.pt/jtrl), a que também aderem Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, CPC anot., vol. III, tomo I, 2ª ed., pág. 65, e que foi acolhida, entre outros, no Ac. do STJ, de 16-9-08, www.dgsi.pt, no Ac. da Rel. de Lisboa, de 3-5-01, CJ, tomo III, pág. 80, ou nos Acs. da Rel. de Coimbra, de 4-11-03, CJ, tomo V, pág. 15, e de 8-10-02, CJ, tomo IV, pág. 19.
3. A mesma conclusão de atinge a partir da consideração de princípios gerais do processo civil e de argumentos de ordem racional.
Quanto aos princípios, longe de serem meros elementos decorativos do sistema, devem servir para encontrar a solução mais justa designadamente em situações que, como ocorre no caso sub judice, não encontrem regulamentação expressa.
A solução que defendo é a que melhor integra o princípio da cooperação e da boa fé (objectiva) e o princípio da economia processual. Exige aquele de todos os intervenientes o dever de diligência necessário para que o processo avance sem impedimentos (arts. 266° e 266°-A do CPC); este faz recair sobre a parte o ónus de actuação imediata com vista a evitar a anulação ou repetição de actos processuais ou de diligências de instrução (art. 205º do CPC).
A entrega antecipada de cópia das gravações destina-se precisamente a permitir que, com a menor perturbação processual, se detectem tão cedo quanto possível, eventuais falhas tias gravações que, aliás, podem corresponder a meras falhas de replicação, imediatamente resolvidas, ou a falhas na gravação original, a carecer da repetição da prova.
A solução tem ainda a vantagem suplementar de evitar o abuso de estratégias das partes que apostem no silenciamento de deficiências porventura sejam detectadas, guardando-se para a impugnação da sentença de mérito que lhes dor desfavorável.
4. No caso concreto:
- O recurso foi interposto em 3.6.09;
- Em 12-6-09 e em 26-6-09 fora, entregues à recorrente suportes de gravações;
- O recurso da sentença foi admitido por despacho de 28.07.09;
- Em 1.9.09 iniciou-se o prazo de 40 dias para as alegações;
- As alegações foram apresentadas em 30.09.09;
- Foi nas alegações que a A. arguiu a nulidade decorrente da gravação irregular da audiência de julgamento.
Ora, pese embora a jurisprudência que em sentido contrário é invocada, não posso aceitar a solução que legitima a arguição das deficiências ou da falta de gravação de alguns depoimentos cerca de 2 meses e meio depois das gravações terem sido entregues.
Por certo que a regularidade da gravação constitui urna condição de natureza instrumental em relação à impugnação da decisão da matéria de facto. Mas nada legitima que se reserve a arguição da nulidade paras as próprias alegações de recurso.
Também não reconheço qualquer valia a eventuais práticas judiciárias a que esteja subjacente, em termos objectivos, uma inércia dos interessados em relação à verificação de as aspectos fundamentais para a tutela dos seus interesses quando esteja em causa a discordância em relação à decisão da matéria de facto.
Por isso mesmo, defenderia que se negasse provimento ao agravo, sendo apreciado o mérito do recurso de apelação.
Abrantes Geraldes |
