| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório
1.1. Nos presentes autos que correm termos no 4°. Juízo do Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, foi proferido em 21 de Junho de 2011 despacho judicial com o seguinte teor:
«Por sentença de 10.07.2010, já transitada em julgado, proferida no âmbito do processo n°… do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Benavente, foi o arguido J… condenado na pena de 8 (oito) meses de prisão, a cumprir em dias livres, durante 48 períodos sucessivos, correspondentes a 48 fins-de-semana, entre as 20h de Sexta-Feira e as 20h de Domingo, com início no dia 22.10.2010, às 20h.
Contudo, nos dias 24.10.2010, 17.12.2010, 24.12.2010, 31.12.2010, 14.01.2011, 11.02.2011, 04.03.2011 e 11.03.2011, não se apresentou o arguido no EP para cumprimento da mencionada medida, nem comunicou qualquer impossibilidade de o fazer.
Comunicado tal circunstancialismo a este Tribunal e para os efeitos do disposto no artigo 125º, n° 4 do Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade, foi determinada a notificação do condenado para, em 10 dias, justificar o seu não comparecimento no EP.
Não obstante regularmente notificado, nada disse o arguido.
Com vista nos autos, emitiu o Ministério Público parecer no sentido de não serem consideradas justificadas as faltas de comparência do arguido.
Ora, atento o supra exposto, designadamente o silêncio do arguido no que tange ao motivo subjacente às suas sistemáticas não apresentações do EP para cumprimento da pena de prisão em que foi condenado, é de acolher a douta promoção do Digno Magistrado do Ministério Público, assim se considerando injustificadas as faltas de comparência do arguido no EP nos dias 24.10.2010, 17.12.2010, 24.12.2010, 31.12.2010, 14.01.2011, 11.02.2011, 04.03.2011 e 11.03.2011.
Pelo exposto e visto o estabelecido no artigo 125º, n° 4 do Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade, determino que o arguido passe a cumprir, em regime contínuo, a pena de prisão que lhe foi aplicada, pelo tempo que faltar, atenta a pena aplicada e o tempo já cumprido.
Para o efeito e, oportunamente, emitam-se os competentes mandados de captura do arguido.»
1.2. O arguido interpôs recurso deste despacho, tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões:
“1. O Tribunal não assegurou o efectivo direito ao contraditório por parte do arguido, não determinando a sua efectiva audição junto dos autos, não obstante a conduta transparente e colaborante daquele em comunicar todos os factos que, no seu entender, eram relevantes para justificar a sua actuação processual;
2. O arguido justificou, junto aos autos da condenação e na medida do que lhe era possível e exigível, as faltas ao EP para cumprimento da pena que lhe fora aplicada;
3. No entanto, nem Defensor nem o próprio arguido foram notificados pelo Tribunal para melhor prova ou justificação das faltas;
4 In casu, o Tribunal, não obstante, não cuidou de realizar as diligências necessárias atinentes ao efectivo esclarecimento das razões do alegado incumprimento e da culpa do arguido, como lhe impunha o disposto nos artigos 488°/3 do CPP, 125º do CEPMPL e o artigo 32°/5 da Constituição, mesmo já tendo informação nesse sentido;
5. Foram, por conseguinte, violados os direitos de defesa do arguido, face a uma decisão que o afecta pessoalmente;
6. Tal omissão consubstancia, a nosso ver, uma nulidade insanável nos termos do artigo 119º/c do CPP;
7. Não obstante, apesar de notificado do despacho ora posto em crise, o arguido retomou o cumprimento da pena posteriormente a tal data.
Termos em que requer que seja concedido provimento ao presente Recurso, determinando-se a substituição da Douto decisão recorrida por outra que determine a Audição do Arguido para, pessoalmente, vir exercer o contraditório, ou declarando a justificação das respectivas faltas ao EP com base na documentação junta, fazendo-se assim, justiça”
1.3. Respondeu o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do despacho recorrido.
Concluiu do seguinte modo:
O Mm° Juiz a quo procedeu a uma correcta apreciação dos factos carreados para os Autos e bem assim da sua subsunção ao Direito:
2 Não existe qualquer norma de carácter substantivo ou processual que obrigue á comparência pessoal do arguido, no âmbito da realização da diligência consignada no n°4, do artigo 125° do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade;
3. A decisão recorrida não oferece quaisquer dúvidas, nomeadamente no que se refere à correcta interpretação das normas;
4. Tal decisão está suficientemente fundamentada (artigos 97° n°5, e 397º todos do Código de Processo Penal), tendo em conta, nomeadamente, a natureza e dimensão da questão jurídica alegadamente controvertida”.
1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 48.
1.5. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto – artigo 416.º do CPP.
1.6. Após solicitados alguns elementos em falta à 1.ª instância, foi proferido despacho preliminar.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
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2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação, a questão que se coloca à apreciação deste Tribunal consiste em saber se o direito à audiência do arguido antes da prolação da decisão recorrida foi preterido pelo tribunal a quo e se tal preterição acarreta a nulidade da decisão recorrida.
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3. Fundamentação
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3.1. Resulta dos autos, com relevância para a decisão desta questão, o seguinte circunstancialismo fáctico:
3.1.1. Por sentença proferida em 14 de Julho de 2010 no Tribunal Judicial de Benavente, transitada em julgado, o arguido J…, sofreu condenação, pelo cometimento em 22 de Junho de 2010 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de oito meses de prisão substituída por prisão em dias livres, a cumprir em quarenta e oito períodos de quarenta e oito horas cada um (fls. 56 e ss.);
3.1.2. O arguido iniciou o cumprimento da pena no Estabelecimento Prisional de Montijo no dia 22 de Outubro de 2019 (fls. 69 a 71);
3.1.3. O arguido não se apresentou no Estabelecimento Prisional para cumprimento de pena nos dias 31 de Dezembro de 2010, 14 de Janeiro de 2011, 11 de Fevereiro de 2011, 04 de Março de 2011, 11 de Março de 2011, 15 de Abril de 2011, 29 de Abril de 2011, 6 de Maio de 2011 e 13 de Junho de 2011 (informação do estabelecimento prisional de fls. 71);
3.1.4. Por carta do 4° juízo do T.E.P. de Lisboa expedida sob registo postal a 14 de Abril de 2011, e na sequência de despacho judicial nesse sentido, foi o arguido José Calisto Moreira Lino notificado para justificar o seu não comparecimento no EP de Montijo “nos dias 24.10.2010, 17.12.2010, 24.12.2010, 31.12.2010, 14.01.2011, 11.02.2011, 04.03.2011 e 11.03.2011”, sob pena de não o fazendo, passar a aludida pena de prisão a ser cumprida em regime contínuo (fls.65 e 66);
3.1.5. Decorrido o aludido prazo, e sob promoção do Ministério Público, foi proferido em 21 de Junho de 2011 o despacho judicial sob recurso, acima transcrito.
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3.2. A propósito do iter processual que deve preceder a decisão que converte a prisão por dias livres em prisão em regime contínuo, o artigo 125.º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (CEPMPL) aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, estabelece que:
“1 - A execução da prisão por dias livres e da prisão em regime de semidetenção obedece ao disposto no presente Código e no Regulamento Geral, com as especificações fixadas neste capítulo.
2 - As entradas e saídas no estabelecimento prisional são anotadas no processo individual do condenado.
3 - Não são passados mandados de condução nem de libertação.
4 - As faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas. Se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura.
[…]”
O n.º 4 deste preceito (que praticamente reproduz o revogado artigo 488.º, n.º 3 do Código de Processo Penal) visa claramente efectivar os princípios constitucionais do «contraditório» e da «audiência».
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princípio do contraditório consagrado no artigo 32.º, n.º 5, segunda parte da Lei Fundamental significa, além do mais, o “dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão”, o “direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo” e, quanto à sua extensão processual, o princípio abrange “todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição”[1].
A propósito do princípio ou direito «de audiência», um dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, escreveu-se no Acórdão da Relação de Coimbra de 2003.04.30 (in C.J., tomo II, p. 50), implicar este “que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma”.
No caso em análise está em causa um acto decisório que contende com a liberdade do arguido, que o atinge na sua esfera jurídica, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência.
A questão que se coloca é a de saber de que modo deve efectivar-se o contraditório previsto no transcrito artigo 125.º, n.º 4 do CEPMPL.
Sobre esta questão pronunciou-se já o Acórdão desta Relação de Lisboa e 3.ª Secção de 7 de Julho de 2011[2] que concluiu no sentido de que é «indispensável que ao condenado e defensor seja facultada a possibilidade de exposição dos argumentos e de comprovação dos motivos de eventual justificação de faltas, em diligência presencial, directamente perante o juiz do Tribunal de Execução das Penas.»
Aí se escreveu o seguinte:
«A decisão neste âmbito decorre assim fundamentalmente da interpretação e aplicação das normas constantes do artigo 487° do Código de Processo Penal e dos artigos 125° (Prisão por dias livres e em regime de semidetenção — Execução, faltas e termo do cumprimento), 147° (Intervenção de advogado), 149° comunicações, convocações e notificações), 155° (Formas de processo), e 173° a 182° por força do artigo 234° (Processo supletivo - Tramitação), todos do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n° 115/2009, de 12 de Outubro
Nos termos do artigo 125° deste ultimo diploma legal (tal como na anterior redacção do artigo 488° n° 3 do Código de Processo Penal), 'as faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas. Se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura. '
Trata-se manifestamente de aplicação da garantia do princípio do contraditório e do direito de audiência prévia. Como refere Damião da Cunha, citando, entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n°s 434/87, 172/92, 173/92 e 372/00, o conteúdo essencial do princípio do contraditório significa além do mais que 'nenhuma decisão, ainda que interlocutória deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar, em si mesma e quanto aos seus fundamentos, em condições de plena igualdade e liberdade com os restantes sujeitos processuais, designadamente o Ministério Público' (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, tomo I, 2a ed. Coimbra, 2010, pp. 732). E, sobre a extensão do princípio do contraditório, considera o Tribunal Constitucional que 'Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados [cf artigo 652, n° 1, alínea d), do Código de Processo Penal], como emanação de uma nacionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. E, assim, o princípio do contraditório expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente das garantias de defesa (Acórdão do Tribunal Constitucional 499/97, Cons. Fernanda Palma, no Diário da República, IIa série, n.° 244, de 21 de Outubro de 1997, também acessível in www.tribunalconstitucional.pt )
A amplitude deste direito de contraditório e a conformação concreta da garantia das possibilidades efectivas para a defesa e pronúncia do arguido, não poderão deixar de corresponder proporcionalmente ao particular relevo e à importância do objecto de uma decisão que constitui autentico 'desenvolvimento' ou 'prolongamento' da sentença e de onde pode resultar alteração significativa no cumprimento de uma pena de prisão.
A lei não revela qual o procedimento que deve considerar-se adequado, mas ressalta como notório que a questão fundamental nestes autos consiste em saber se para cumprir o princípio do contraditório e assegurar os meios de defesa será suficiente a notificação do condenado para se pronunciar no prazo legal quanto às faltas de comparecimento, sem comunicação ao defensor, ou se será indispensável proporcionar a audiência presencial do condenado e a intervenção do advogado constituído ou nomeado.
Cumpre reter em primeiro lugar que no âmbito do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (CEPMPL) e como estabelece o artigo 147°, a assistência de advogado é obrigatória nos casos especialmente previstos ou quando estejam em causa questões de direito e que, como preceitua o artigo 149°, as convocações as comunicações de actos processuais e as notificações nos processos no tribunal de execução das penas, se regem pelas correspondentes disposições do Código de Processo Penal.
A questão a decidir no âmbito do citado artigo 125° do CEPMPL envolve necessariamente a convocação de factos ou eventos da vida real mas também a escolha, interpretação e aplicação de normas jurídicas, por forma ao preenchimento do conceito jurídico de falta injustificada para fundamento da determinação de cumprimento contínuo da pena de prisão. O que vale por dizer que estão aqui 'em causa' questões de direito.
Assim sendo, ainda que a 'audição' do condenado se pudesse bastar com a mera notificação para pronúncia por requerimento ou exposição escrita, o Tribunal de Execução das Penas deveria ter indagado se o arguido tinha defensor constituído no chamado 'processo da condenação' para dar conhecimento ao advogado, notificando-o, para assim permitir uma defesa eficaz no âmbito da aplicação do direito aos factos.
Por outro lado, a necessidade ou pelo menos a possibilidade de intervenção do defensor na 'audição do recluso' resulta ainda da aplicação no presente processo supletivo das normas constantes do artigos 174° n° 2 e 176° referentes ao processo de concessão de liberdade condicional, por força do artigo 234°, todos do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade. Daqueles preceitos decorre necessariamente que o legislador pretendeu impor a comunicação e oportunidade de presença e intervenção do defensor na recolha de provas e apresentação de argumentos que possibilitem uma decisão justa, equitativa e eficaz.
Em segundo lugar, ter-se-á de reconhecer que a decisão do incidente contende com os direitos fundamentais à liberdade e segurança e conduz a efeitos substancialmente importantes para a esfera jurídica do condenado: a decisão judicial que julga injustificada a falta de comparecimento no EP e que determina o cumprimento contínuo do remanescente da pena de prisão significa obviamente o insucesso, ainda que parcial, da pena de substituição e conduz a um sacrifício ou custo para o condenado, ao perder a possibilidade de manter a actividade económica e a ligação familiar que a prisão por dias livres ainda permitia.
Nesta perspectiva, uma mera notificação postal do condenado não cumpre as exigências de garantia do exercício de defesa e de pronúncia esclarecida da pessoa visada; A particular relevância da decisão e das previsíveis consequências para o condenado no incidente de apreciação de incumprimento impõe interpretar a referência a audiência do condenado do artigo 125° do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, como pressupondo necessariamente uma participação 'eficaz', 'directa' e presencial.
Ou seja, torna-se indispensável que ao condenado e defensor seja facultada a possibilidade de exposição dos argumentos e de comprovação dos motivos de eventual justificação de faltas, em diligência presencial, directamente perante o juiz do Tribunal de Execução das Penas. Esta é de resto a solução que resulta da aplicação do artigo 176° (sob a epígrafe audição do recluso) por força do artigo 234° (aplicação supletiva dos trâmites do processo de concessão da liberdade condicional), ambos do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade.
[…]»
Sufraga-se inteiramente a fundamentação transcrita, não se vislumbrando razões para da mesma nos afastarmos.
No caso sub judice, o direito de audiência antes da prolação da decisão recorrida foi claramente preterido, pois que a Secretaria se limitou a proceder a uma notificação via postal do condenado para em 10 dias justificar o seu não comparecimento no EP do Montijo em dias que, aliás, não coincidem exactamente com as ausências constatadas pelo director do respectivo estabelecimento (vide o ofício certificado a fls. 71, o despacho de 2011.04.11 certificado a fls. 67 e a cópia da notificação via postal efectuada ao arguido em 2011.04.14 na sequência desse despacho).
Ou seja, imediatamente antes da decisão, nem se deu possibilidade ao defensor de apresentar os meios de defesa (não consta dos autos qualquer notificação ao defensor do arguido), nem se viabilizou a realização de uma audição presencial do condenado.
A preterição da audição prévia do arguido, tal como a mesma se perspectivou necessária no caso em análise, constitui uma nulidade insanável nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, por ausência do arguido em caso em que a lei exige a respectiva comparência.
O que, nos termos prescritos no artigo 122.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, torna também insanavelmente nulo o despacho recorrido, proferido ao abrigo do art. 125º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade que julgou injustificadas as constatadas faltas de comparência do condenado no estabelecimento prisional do Montijo e determinou o cumprimento contínuo da prisão remanescente.
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4. Decisão
Em face do exposto, julga-se verificada a nulidade insanável decorrente da falta de audição do recorrente nos termos do artigo 125.º, n.º 2 do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, nulidade que afectou consequencialmente o despacho recorrido, tornando-o igualmente nulo, e determina-se que os autos baixem à primeira instância a fim de que, uma vez ouvido o condenado nos termos expostos e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis, se profira nova decisão sobre as consequências das constatadas faltas de comparência do mesmo no estabelecimento prisional.
Sem custas.
(Documento elaborado pela relatora e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, 21 de Setembro de 2011
Maria José Costa Pinto
Paulo Fernandes da Silva
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[1] In Constituição da República Portuguesa Anotada, vol I, Coimbra, 2007, pp. 522-523.
[2] Processo 2914/10.0TXLSB-A.L1 3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt. |
