Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 552/18.9PHSNT.L1-5 |  |
OBRIGAÇÃO DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO
– Tal regime frustraria as expectativas da comunidade em ver salvaguardadas, com a decisão, a segurança jurídica que espera das instituições aplicadoras do direito, colocando em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
I–Relatório:
1.– No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 552/18.9PHSNT, procedeu-se ao julgamento de I...V...R...G..., melhor identificado nos autos, pela imputada prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma.
No decurso da audiência de discussão e julgamento foi comunicada uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, passando a imputar-se ao arguido a prática em autoria de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01, por referência à tabela I-C, tendo o arguido prescindido do prazo de defesa.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos:
«Nestes termos e, em face do exposto, julga este Tribunal Colectivo a acusação procedente provada e, nos termos da alteração da qualificação jurídica comunicada, em consequência, decide:
A.- Absolver o arguido I. da prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21° n° 1 do Dec. Lei n° 15/93 de 22.01 por referência à tabela I-C anexa àquele diploma legal.
B.- Condenar o arguido I. pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25.°, alínea a) e 21° n° 1 do Dec. Lei n° 15/93 de 22.01, por referência à tabela I-C anexa àquele diploma legal, na pena de 2 (dois) ano e 6 (seis) meses de prisão.
(…)»
2.– O arguido recorreu do referido acórdão, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1.- O arguido foi condenado na pena de dois anos e 6 meses de prisão.
2.- A medida da pena aplicada entende-se desproporcional, por excessiva, pelo que não se conforma o recorrente com a pena estabelecida pelo tribunal “a quo “.
3.- O arguido não se remeteu ao silêncio, apesar de ser um direito que lhe assistia, sempre com uma postura de colaboração e de não fugir a uma possível responsabilização, evidenciou comportamento colaborante,
4.- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita, nos termos do art.° 71 do C. P., em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele.
5.- Infelizmente o arguido é consumidor de estupefacientes, e, dada a circunstância pontual da sua vida em que se encontrava e, de sua família, praticou actos impensáveis, dos quais já mostrou arrependimento e já em sua consciência pagou por o que fez.
6.- Esteve detido preventivamente ao abrigo destes autos desde 13/06/2018 até 06.02.2019, no estabelecimento prisional de Caxias.
7.- Foi por decisão não provocada pela defesa, que o colectivo de juízes entendeu que se encontravam atenuados os pressupostos de facto e de direito que determinaram a prisão preventiva do Recorrente, declarando a mesma cessada passando o recorrente a ficar sujeito a TIR.
8.- Ora somente um indivíduo focado em se reintegrar a seguir a sua vida dentro do respeito pelas regras e valores sociais, depois de 8 meses de encarceramento consegue colocação laboral em tão curto espaço de tempo.
9.- O Relatório da DGRSP, refere que o arguido teve um comportamento adequado, sem sanções disciplinares, com postura pró-ativa no sentido de sua valorização.” ... “com consciência da gravidade da situação processual em que se encontra envolvido.
10.- A pena tem como finalidade primordial a tutela necessária dos bens jurídicos-penais. Ou seja, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. “ Há uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, actuam considerações de prevenção especial, que em última instância, determinam a medida da pena. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio o critério decisivo das exigências de prevenção especial.
11.- Havendo assim equilíbrio entre as finalidades da pena, sem sacrifícios de maior, afastando eventuais reservas quanto ao futuro do Recorrente.
12.- Os fundamentos sobre que assenta o presente acórdão, com o devido respeito, não respeitam os princípios da reinserção do agente na comunidade
13.- Não se afigura que neste caso, se verifique um sério factor de risco para a reincidência criminal, nem que o mesmo esteja sujeito à tentação de cometimento de novos crimes. Tendo sido apenas condenado pelo seu registo criminal.
14.- A moldura penal do crime que foi condenado vai de um a cinco anos.
15.- Pela ingenuidade demonstrada, as quantidades em causa o tempo decorrido, e as quantias apuradas de algum benefício pelo crime, é reproduzida no acórdão decisório, e é demostrativo que não olharam a nada mais senão ao registo criminal do arguido.
16.- Entende o recorrente que a pena imposta é excessiva e que espera de V. Exas a sua redução, pois que em nada colidirá com a finalidade das penas e das medidas de segurança.
17.- Uma vez que na prisão, e agora em cumprimento de pena, é muito provável que o recorrente seja forçado a estabelecer contato, ainda que pontual, com outros presos indiciados pela prática de crimes mais gravosos do que aqueles que o arguido foi condenado.
18.- A não lhe ser concedida a redução da pena e a suspensão na sua execução, implica que o arguido, após transito em julgado da decisão a proferir pelos Venerandos Juízes Desembargadores, volte par a o encarceramento.
19.- Será decisão equilibrada e ponderada em termos de ressocialização do arguido ao fim de sensivelmente de 3 meses (desde 06-02-2019 - até trânsito em julgado da decisão deste Recurso) de se encontrar apenas com TIR e a trabalhar, voltar ao encarceramento para cumprimento do resto da pena?
20.- O arguido foi condenado na pena de dois anos e seis meses, tendo já cumprido em prisão preventiva 8 meses.
21.- Atendendo á postura que o caracteriza e postulado no Relatório social, é previsível que saia em liberdade condicional. Será que previsivelmente os restantes 7 meses de reclusão beneficiará o arguido, ou ao invés o colocará a par de outros criminosos, com actos mais gravosos.
22.- A utilização de meios técnicos de controlo à distância nos termos da Lei 33/2010 de 2 de Setembro, n° 1 alínea a) do art.° 6 do mesmo diploma, seria uma forma de solucionar a questão. Protegendo o bem jurídico em causa e a reintegração do arguido na sociedade. Contudo, conjugando com o art° 44 do C. P. só é permitido com algumas ressalvas.
23.- Assim sendo, e, ponderando se no caso em apreço, se deve sacrificar o processo de reinserção do agente na sociedade, em detrimento da função punitiva da pena.
Ou é possível, reinserir o agente, restabelecendo os seus laços com a sociedade. Reduzindo e suspendendo na sua execução a pena, e, caso veja-se necessidade o Recurso aos meios eletrónicos nos termos da Lei 33/2010 de 2 de Setembro, o arguido e sua mãe consentem na utilização desses meios cfr declarações que se juntam. Como doc 1 e 2.
Termos em que e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência ser reduzida a medida da pena, com suspensão na sua execução, dando assim a possibilidade, caso considerem V. Exas de extrema necessidade, o Recurso aos meios eletrónicos nos termos da Lei 33/2010 de 2 de Setembro
Fazendo-se assim a habitual e acostumada Justiça.
3.– O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta no sentido de que o recurso não merece provimento.
4.– Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu parecer em que subscreve a resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público junto da 1.ª instância, pugnando pelo não provimento do recurso.
5.– Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II–Fundamentação
1.- Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, a questão que se suscita é a seguinte:
- Determinação da pena – o quantum e a não aplicação da suspensão da execução da pena;
- A eventual utilização de meios técnicos de controlo à distância, nos termos da Lei n.º 33/2010, de 02 de Setembro.
2.– Do acórdão recorrido
2.1.- O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1.– Desde data não concretamente apurada, que se situará próximo de Abril de 2018, que o arguido se passou a dedicar à actividade de venda de produtos estupefacientes, designadamente cannabis, adquirindo esse produto e revendendo-o a terceiros.
2.– Para o desenvolvimento da actividade mencionada, o arguido era contactado telefonicamente por indivíduos consumidores, combinando previamente o local onde deveria efectuar-se o encontro, designadamente na zona da Idanha, Belas.
3.– Concretamente, em datas que não foi possível determinar e em número de vezes indeterminado, mas com a frequência de em média uma vez por semana e durante cerca de 2 meses, o arguido cedeu a R...S... haxixe pelo valor de € 5,00 e de € 10,00, variando assim a quantidade.
4.– No dia 12 de Junho de 2018, pelas 18H00, o arguido encontrava-se na …, em Belas e tinha na sua posse:
- 91,717 g de cannabis (resina), com o grau de pureza de 21,7%, quantidade que daria para 398 doses individuais;
- € 125,00, divididos em seis notas de € 20 e uma nota de € 5,00;
- dois telemóveis, um da marca Altice e outra da marca Yezz que funcionavam, respectivamente os cartões … , para as quais era contactado para cede haxixe a conhecidos.
5.– No dia 12 de Junho de 2018, cerca das 18H30, o arguido no interior do seu quarto de dormir, existente na sua sobredita residência, tinha na sua posse:
- 955 g de cannabis (resina), com o grau de pureza de 6,6%, quantidade que daria para 1260 doses individuais;
- duas facas com resíduos de haxixe;
- uma balança de precisão, sem marca;
- um secador de cabelo, da marca BLUE sky;
- € 1200,00, divididos em quatro notas de € 100,00 e 16 notas de € 50,00.
6.– O arguido destinava o produto estupefaciente que detinha consigo e no interior da sua residência à venda terceiros para, dessa forma, retirar, benefício económico, usando os objectos supra descritos para proceder à divisão do haxixe.
7.– Agiu o arguido de forma livre voluntária e conscientemente, bem conhecendo as características estupefacientes do produto que transaccionava, guardava e que detinha, nas circunstâncias acima descritas, bem sabendo que a respectiva detenção, cedência e venda a terceiros o fazia incorrer em crime.
8.– Sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Provou-se ainda que:
9.– O arguido comprou o produto estupefaciente cannabis referido em 5. dos factos provados por € 900,00 e destinava tal produto à venda a terceiros.
10.– O arguido e o seu irmão gémeo são os mais velhos de uma fratria de três irmãos,
11.– Os progenitores separaram-se quando o arguido tinha nove anos de idade e nessa altura o pai do arguido, com o irmão gémeo e a outra irmã emigraram para o Brasil, onde vivem na actualidade, ficando I. aos cuidados da mãe.
12.– O arguido tem um outro irmão (uterino) com dezassete anos de idade.
13.– O arguido iniciou a escola primária com a idade regulamentada, tendo concluído o 9.º ano de escolaridade.
14.– Abandonou o ensino aos 18 anos de idade quando estava a frequentar o 11.º ano de escolaridade do curso técnico profissional de Mecatrónica que lhe daria a equivalência ao 12.º ano de escolaridade, que não concluiu
15.– O arguido é consumidor de haxixe desde os 19 anos, não o considerando um problema de toxicodependência.
16.– O arguido começou a trabalhar aos dezanove anos de idade em jardinagem, nas obras, em publicidade, no IKEA e na TNB como fiel de armazém.
17.– À data dos factos o arguido residia com a progenitora e o irmão mais novo.
18.– A mãe encontra-se desempregada.
19.– O arguido encontrava-se a trabalhar na V. (empresa de distribuição de jornais e revistas), como fiel de armazém, desde há 8 meses, tinha contrato por mais 4 meses, e auferia mensalmente a quantia de € 700,00, da qual entregava à sua mãe para as despesas da casa, a quantia mensal de € 300,00.
20.– Relativamente às suas características pessoais, I. , tem uma postura sociável, apresentando-se como uma pessoa com autonomia.
21.– Durante o tempo em que esteve em situação de prisão preventiva, o arguido a nível institucional manteve um comportamento adequado e normativo, sem sanções disciplinares e com uma postura pró-activa no sentido da sua valorização.
22.– No estabelecimento prisional frequentou no presente ano lectivo o EFA Secundário - ano lectivo 2018/2019 -, com equivalência aos 10.°, 11.° e 12.° anos de escolaridade.
23.– Em meio prisional recebia visitas regulares da mãe.
24.– Consta do certificado de registo criminal do arguido que o mesmo já foi julgado e condenado no âmbito dos:
I.- Processo n.º 194/07.4SNLSB, da extinta 3.ª Secção, do l.º Juízo Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de ofensa à integridade física, por factos cometidos na data de 13.08.2007, por decisão proferida na data de 26.11.2009 e transitada em julgado na data de 16.12.2006, tendo sido condenado na pena de 140 dias de multa à taxa diária de €3,00, declarada extinta pelo pagamento na data de 04.03.2012.
II.- Processo n.º 452/11.3PCAMD, do J3, da 2.ª Secção, do Juízo de Média Instância Criminal de Sintra, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, pela prática de um crime de ofensa à integridade física e de um crime de falsas declarações, por factos cometidos respectivamente nas datas de 19.05.2011 e de 04.08.2011, por decisão proferida na data de 17.01.2013 e transitada em julgado na data de 11.02.2013, tendo sido condenado nas penas unitárias de 240 dias de multa e de 120 dias de multa e, em cúmulo jurídico na pena única de 300 dias de multa à taxa diária de € 6,00, declarada extinta pelo pagamento na data de 04.03.2012, já declarada extinta.
III.- Processo n.º 752/17.9PCAMD, do J2, do Juízo Local Criminal da Amadora, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, por factos cometidos na data de 02.10.2017, por decisão proferida na data de 01.03.2018 e transitada em julgado na data de 09.04.2018, tendo sido condenado na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 6,50.
IV.- Processo n.º 89/14.5PAAMD, do J2, do Juízo Local Criminal de Sintra, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, por factos cometidos na data de 01.3.2014, por decisão proferida na data de 22.04.2015 e transitada em julgado na data de 22.05.2015, tendo sido condenado na pena de 1 ano e 2 meses de prisão suspensa na sua execução, por igual período de 1 ano de 2 meses, declarada extinta na data de 22.07.2016.
2.2.– Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição):
Não resultaram por provar quaisquer factos com relevo ou interesse para o conhecimento e decisão destes autos.
2.3.– O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
…
***
3.–Apreciando
3.1.– Lê-se no acórdão recorrido:
«A moldura penal abstracta prevista na lei para o crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25,°, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, corresponde uma pena abstracta de prisão entre 1 e 5 anos.
Delimitada que está assim pela lei, a modalidade de pena a aplicar, importa apenas aferir apenas da medida concreta da mesma que, em caso algum, podem ultrapassar a medida individual da culpa, devendo fazer-se intervir nesta sede a ponderação dos fins de prevenção geral e especial a que se submetem as penas e as medidas de segurança, nos termos do disposto no artigo 40.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
Pois que, a lei «através do requisito que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela iminente dignidade da pessoa do agente - limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção» (Figueiredo Dias, In Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, p. 281).
Na ponderação das penas concretamente aplicáveis cumpre atender também aos critérios estabelecidos no artigo 71.º do Código Penal, sendo que as penas devem ser determinadas em função da culpa dos agentes e das exigências de prevenção especial de socialização e geral de integração que ao caso se imponham, tendo-se em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra os arguidos.
Pode apelar-se nesta parte ao que se escreveu no Acórdão do STJ de 2 de Março de 1994 que, “Na prevenção geral visa-se proteger as expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da validade da norma infringida e reforçar a consciência jurídica da comunidade. Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral devem actuar os pontos de vista de prevenção especial ou de socialização, decisivos para a determinação da medida da pena: esta deve, dentro do possível, servir a reintegração do agente na comunidade ” (In BMJ, 43 5o, p. 499).
Assim, na pena a aplicar, há que ponderar as exigências de prevenção geral, que constituirão o limiar da punição, sob pena de ser posta em risco a função tutelar do direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada. Ainda há que atender, às exigências de culpa do agente, limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, por respeito ao princípio político-criminal da necessidade da pena e ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa).
Por último, cumpre considerar as exigências de prevenção especial de socialização, sendo elas que irão determinar, em último termo, e dentro dos limites referidos, a medida concreta da pena.
As finalidades de prevenção e de reprovação do crime em apreço são muito elevadas e é igualmente elevado o número de crimes desta natureza pela inusitada frequência com que este ilícito vem sendo praticado e é por demais conhecida a sua danosidade social, desde logo em termos de alarme social e de sentimento de insegurança na comunidade, na vertente de que a venda ou cedência a terceiros do estupefaciente, trata em último lugar de vender a “morte” aos poucos, com a degradação inerente da pessoa humana e da sociedade.
Quanto às exigências de prevenção especial importa considerar;
- a culpa que assenta no dolo directo;
- o grau de ilicitude: que é elevado, atentas as circunstâncias que envolveram a prática dos factos e a razão da sua prática - necessariamente os lucros fáceis derivados da venda de produtos estupefacientes a qualidade dos produtos estupefacientes detidos pelo arguido: cannabis sob a forma de resina, e a perigosidade e grau de dependência inerente ao mesmo; o grau de pureza que apresentava cada uma das substâncias estupefacientes apreendidas; e ainda, as quantidades detidas, o período apurado em que procedeu a tal actividade de cedência a terceiros - por cerca de três meses - e o local onde o arguido guardava tais produtos;
- Por outro lado: a sua personalidade, em face da conduta mantida em sede de julgamento, tendo assumido a prática dos factos pese embora, apresentando uma postura simplista face à gravidade dos factos perpetrados, mas ainda, com uma atitude crítica face aos factos praticados e ainda, a sua idade - actualmente com 30 anos e à data dos factos com 29 anos de idade -e à circunstância de se mostrar familiar, social e profissionalmente inserido, mas em contraponto, a existência de antecedentes criminais por factos de diversa e de idêntica natureza.
Assim sendo, atentas as molduras penais aplicáveis ponderando, então, todo o circunstancialismo descrito, sopesando as atenuantes e, globalmente, a culpa dos arguidos, sendo esta reconduzível a um juízo valorativo que atende a todos os elementos aduzidos e conjugando-os com regras de experiência comum e com apelo, ainda, a elementos relativos à lógica, à moral e ao direito, entende este Tribunal colectivo (sem olvidar a jurisprudência dos tribunais superiores nesta matéria e alguma necessidade de encontrar parâmetros igualizadores das penas aplicadas em circunstâncias semelhantes), como justa, adequada e necessária a condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade na pena 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Por último, importa ponderar a aplicação do regime constante do artigo 50.º do Código Penal, que permite ao tribunal a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tal preceito vem reforçar o reconhecimento da lei penal pelo carácter nocivo da execução das penas de prisão de curta duração e a preferência peias sanções criminais não privativas da liberdade.
A suspensão da execução da pena de prisão tem pois, um conteúdo reeducativo e pedagógico, devendo o tribunal sempre que se verificarem os pressupostos formais estipulados na disposição supra citada, decretá-la, se a mesma se mostrar adequada para afastar o delinquente da criminalidade. (Neste sentido o Acórdão do STJ de 30 de Setembro de 1999, Proc. n.° 578/99, disponível na Internet).
No caso concreto verifica-se que o arguido assumiu os factos, pese embora através de uma postura simplista face à gravidade das suas condutas nos consumidores, já tem antecedentes criminais registados pela prática de cinco crimes (dois crimes de ofensa à integridade física e um crime de falsas declarações) e sendo dois deles de idêntica natureza aos factos em apreciação nestes autos (um crime de consumo de estupefacientes e um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade) e onde lhe foram já aplicadas penas de multa e uma pena de prisão suspensa na sua execução, o que não foi suficiente para o dissuadir de voltar a cometer factos ilícitos e da mesma natureza, A tal acresce a qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes apreendidos cannabis sob a forma de resina e em mais de um quilograma e os efeitos que gera nos consumidores dela dependentes.
Em face do exposto e, atendendo igualmente às datas em que os factos foram praticados, para além da gravidade destes e do modo como os mesmos ocorreram, não pode este Tribunal formular um juízo futuro de prognose favorável a que a simples censura do facto e a ameaça de prisão afastem o arguido da prática de novos crimes, porque a pena anterior para tal não bastou, razão porque se decide não substituir a pena de prisão por nenhuma das penas substitutivas, nem suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido.»
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cfr., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exacto de pena.
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 indica, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
Como refere o S.T.J., em acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).
Volvendo ao caso concreto em apreciação, o acórdão recorrido ponderou os diversos factores já atrás elencados (na transcrição pertinente) e concluiu pela aplicação da pena de 2 anos e 6 meses de prisão, no quadro de uma moldura penal de prisão de 1 a 5 anos.
Alega o recorrente não ter sido valorizada a sua postura de colaboração e a circunstância de o tribunal, por iniciativa própria, ter decidido alterar o seu estatuto processual, revogando a prisão preventiva e determinando que passasse a aguardar os ulteriores termos processuais apenas sujeito a TIR.
Ora, diversamente do que se alega, o acórdão recorrido refere-se, expressamente, à “conduta mantida em sede de julgamento, tendo [o arguido] assumido a prática dos factos pese embora, apresentando uma postura simplista face à gravidade dos factos perpetrados, mas ainda, com uma atitude crítica face aos factos praticados”.
As declarações confessórias do arguido foram pouco relevantes para a descoberta da verdade material: o arguido foi detido em flagrante delito e não tinha como negar a posse do produto estupefaciente que tinha consigo e também no seu quarto – no conjunto, mais de 1 kg, suficiente para 1658 doses -, além dos objectos apreendidos – dinheiro (1200,00€, divididos em quatro notas de € 100,00 e 16 notas de € 50,00), telemóveis, facas, balança de precisão.
O arguido foi detido no dia 12 de Junho de 2018 e, sujeito a primeiro interrogatório judicial no dia seguinte, ficou sujeito a prisão preventiva.
No dia 6 de Fevereiro de 2019, o tribunal, no decurso da audiência de julgamento, revogou a prisão preventiva e designou para a leitura do acórdão o dia 13 de Fevereiro.
Muito embora tal não tenha sido mencionado, afigura-se-nos que o tribunal já teria em mente a alteração da qualificação jurídica dos factos que, efectivamente, veio a concretizar, a qual, configurando os factos como crime de tráfico de menor gravidade, deixou de consentir a aplicação da medida de coacção que havia sido aplicada.
Como já se disse, o arguido detinha produto estupefaciente em quantidade suficiente para 1658 doses individuais.
Pese embora a sua inserção familiar, social e profissional, o arguido tem antecedentes criminais por crimes de ofensa à integridade física, falsas declarações, consumo de estupefacientes e tráfico de estupefacientes de menor gravidade, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa e de prisão suspensa na sua execução – este última declarada extinta na data de 22.07.2016.
Como é evidente, a pena de prisão suspensa na execução que havia sofrido não demoveu o arguido de praticar novo crime de tráfico de menor gravidade.
As exigências de prevenção geral são elevadas neste tipo de infracção, tendo em conta o bem jurídico violado, a frequência do fenómeno e o alarme social e insegurança que causa, com consequências para a comunidade no plano da saúde pública e dos efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Dentro da moldura de prevenção geral, importa sopesar as exigências de prevenção especial, elevadas em função dos antecedentes.
Neste contexto, afigura-se-nos que, no quadro do binómio formado pela culpa e pela prevenção, a pena de prisão fixada pelo tribunal recorrido em 2 anos e 6 meses de prisão – ainda assim abaixo do ponto médio da moldura - é justa e adequada, não merecendo censura.
O artigo 50.º, n.º1, do Código Penal, dispõe:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Traduzindo-se na não execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, entendemos, com o apoio da melhor doutrina, que a suspensão constitui uma verdadeira pena autónoma (com elementos relevantes sobre a natureza de pena autónoma, de substituição, da pena suspensa, veja-se o acórdão da Relação de Évora, de 10.07.2007, Proc. n.º 912/07-1, www.dgsi.pt; cfr., igualmente, Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 91, 329, 339).
Já assim se devia entender face à versão originária do Código Penal de 1982, como se infere das discussões no seio da Comissão Revisora do Código Penal, em que a suspensão da execução da pena, sob a designação de sentença condicional ou condenação condicional (que no projecto podia assumir a modalidade de suspensão da determinação concreta da duração da prisão ou de suspensão da execução total da pena concretamente fixada) figurava como uma verdadeira pena, ao lado da prisão, da multa e do regime de prova, no artigo 47.º do projecto de 1963, que continha o elenco das penas principais.
A classificação das penas como principais, acessórias e de substituição continua a ser válida e operativa, ainda que a lei não utilize expressamente estas designações, a não ser no tocante às penas acessórias. Do ponto de vista dogmático, penas principais são as que constam das normas incriminadoras e podem ser aplicadas independentemente de quaisquer outras; penas acessórias são as que só podem ser aplicadas conjuntamente com uma pena principal; penas de substituição são as penas aplicadas na sentença condenatória em substituição da execução de penas principais concretamente determinadas.
Partindo da noção de que a pena de suspensão de execução da prisão é uma pena de substituição em sentido próprio, temos como pressuposto material da sua aplicação que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O referido artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 18.ª edição, p. 215).
São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que determinam a preferência por uma pena de substituição – como é a suspensão da execução da prisão –, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção dos bens jurídicos. Não está aqui em causa uma qualquer finalidade de compensação da culpa, mas considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, em função das quais se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto da suspensão da execução da pena (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 344).
No que tange ao crime de tráfico de estupefacientes, são fortes as razões de prevenção geral positiva de integração, mas também negativa ou de intimidação, pois sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico não diminui e antes recrudesce a respectiva prática.
O arguido/recorrente conta com antecedentes criminais, em que se inclui uma condenação em pena de prisão suspensa na execução por tráfico de estupefacientes de menor gravidade – pena que, afinal, não constituiu motivação suficiente para o afastar, definitivamente, da senda da criminalidade -, o que depõe contra o exigido prognóstico favorável ao arguido e potencia a recidiva.
Pelo exposto, não é possível fazer um juízo de prognose favorável ao arguido/recorrente, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por conseguinte, não é de aplicar a pena de substituição de suspensão da execução da pena.
O acórdão recorrido decidiu “não substituir a pena de prisão por nenhuma das penas substitutivas, nem suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido”, do que resulta ter considerado que só a pena de prisão efectiva, a cumprir em estabelecimento prisional, satisfazia as necessidades da punição.
Nesta formulação está contido o afastamento da aplicação da obrigação de permanência na habitação, quer se considere pena de substituição em sentido impróprio, quer se considere forma de execução / cumprimento da pena de prisão (ou ambas).
Realmente, ainda que, tendo em vista o tempo de prisão preventiva sofrido, pudesse ser lançada mão à previsão da alínea b) do artigo 43.º, n.º1, do Código Penal, afigura-se-nos que o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, não realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da execução da pena de prisão.
Atente-se que o local onde o arguido guardava o produto estupefaciente e demais objectos associados ao tráfico era a sua residência, sendo contactado telefonicamente por indivíduos consumidores em ordem às vendas de haxixe.
Não se vislumbra, por conseguinte, como a obrigação de permanência na residência - precisamente um dos locais do crime - poderia satisfazer as finalidades da execução da pena de prisão, que visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade. Tal regime frustraria as expectativas da comunidade em ver salvaguardadas, com a decisão, a segurança jurídica que espera das instituições aplicadoras do direito, colocando em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Conclui-se que o recurso não merece provimento.
***
III–Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto por I...V...R...G..., confirmando o acórdão recorrido.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 4 (quatro) UC a taxa de justiça (artigos 513.º, n.º1 do C.P.P., 8.º, n.º9, do R.C.P. e tabela III anexa a esse Regulamento).
Lisboa, 17.09.2019
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
(Jorge Gonçalves)
(Carlos Espírito Santo)