| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa que constam abaixo assinados:
T (= arguido) foi julgado por e absolvido da prática de um crime de ameaça (art. 153/1 do CP).
M (= assistente), a pessoa que era dada, na acusação, como alvo dessa ameaça, e que contra o arguido tinha deduzido pedido de indemnização cível, recorreu desta sentença de absolvição, pedindo a sua revogação e substituição por outra que condene o arguido pela prática do crime pelo qual foi acusado.
Para o efeito, impugnou a sentença, quer de facto quer de direito, em conclusões que irão sendo analisadas sequencialmente.
O MP respondeu, defendendo a improcedência do recurso, tendo sido secundado pelo Sr. Procurador-Geral-Adjunto nesta relação.
Houve decisão sumária, rejeitando o recurso, por manifesta improcedência quanto à reapreciação da matéria de facto e por intempestividade do mesmo.
Desta decisão sumária foi interposta reclamação para a conferência, que vai agora ser apreciada junto com o recurso (art. 417/10 do CPP), tendo como relator novo juiz, por ter havido redistribuição do processo por o anterior titular do mesmo se ter entretanto aposentado.
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A questão prévia da intempestividade do recurso foi levantada pelo arguido.
Mas sem razão, já que, como se verá abaixo, o recurso também visa a reapreciação da prova gravada, pelo que o prazo é de 30 dias (art. 411/4 do CPP). Ora, tendo a sentença sido depositada a 16/04/2009 e o recurso interposto por faxe de 18/05/2009 [arts. 143/4 e 150/1 e 2c) do CPC e 104/1 do CPP], foi-o no 30º dia, já que o dia 16/05/2009 calhou num sábado.
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Na sentença em causa deram-se como provados os seguintes factos:
1. No dia 13/10/2005, cerca das 15h25, junto ao portão da escola AB — onde existem umas escadas - sita em O, área da comarca de X, o arguido e a assistente, sua vizinha, residente no mesmo prédio, envolveram-se em discussão, motivada por um desentendimento entre os filhos menores de cada um deles, colegas de escola.
2. Na sequência da discussão, o arguido, exaltado, proferiu as seguintes palavras, dirigindo-se à assistente: “Está mas é calada! Se não estás calada, atiro-te pelas escadas abaixo que vais parar ao Hospital”.
3. O arguido agiu com o propósito de forçar a assistente a calar-se, terminando a discussão, ciente que as palavras usadas eram suscetíveis de atemorizar a mesma, resultado cuja possibilidade de produção aceitou.
4. Agiu, de forma livre, deliberada e consciente.
5. Nada consta do CRC do arguido.
6. O arguido é guarda prisional, recebendo um rendimento mensal líquido de 1300€.
7. Vive com a esposa, que não trabalha, e dois filhos, que sustenta, em casa própria.
E consideraram-se como não provados os seguintes factos:
i) em consequência da expressão proferida pelo arguido, a assistente se tenha sentido intimidada e assustada, temendo pela sua vida e integridade física;
ii) tenha sido a partir e por causa da prolação desta expressão que a assistente tenha passado a recear andar sozinha, tomando-se uma pessoa receosa, desconfiada e ansiosa, temendo descer as escadas do prédio em que vive, andar de carro, vendo agravados os seus problemas de saúde;
iii) tenha sido por causa da prolação desta expressão que a assistente tenha mudado de casa juntamente com a sua família;
iv) o arguido tenha feito crer ser da Polícia Judiciária, tendo porte legal de arma.
A convicção do tribunal está assim fundamentada:
[…] baseou-se na análise crítica da prova produzida, sobretudo nas declarações da própria ofendida, que se referiu à expressão proferida pelo arguido e dada como assente, tendo logo, a instâncias do Tribunal, esclarecido desconhecer se o arguido pretendia aludir às escadas existentes no local ou às do prédio onde ambos residem.
O arguido, apesar de ter negado a prolação da expressão em análise, assumiu o contexto de discussão e de mau relacionamento prévio entre ele e a assistente, conferindo assim acrescida verosimilhança às declarações da assistente, que igualmente foram credibilizadas pelas declarações da sua filha menor, sendo certo que - quanto ao teor literal do que foi dito - se conferiu primazia à versão da própria visada, por, face à circunstância de ser a pessoa a quem foram dirigidas as expressões, ser de aceitar - de acordo com as regras de experiência comum - que é quem das mesmas guardou memória mais nítida.
No tocante aos factos referidos em 3, o Tribunal baseou-se em presunção natural extraída da aplicação das regras de experiência comum ao comportamento objetivo apurado do arguido.
No que concerne à situação socioeconómica do arguido, foram importantes as declarações do próprio, nessa parte não infirmadas por qualquer elemento de prova.
Foi ainda relevante a análise do CRC do arguido.
No tocante aos factos não provados, não houve prova positiva segura. Desde logo, quanto às alterações da vida da assistente ou sentimentos negativos experimentados, resultou claro que, no adensamento dos conflitos ou mau relacionamento existente entre arguido e assistente, foi relevante, de forma decisiva, um incidente posterior, que é objeto de outro processo, o que prejudicou - a par da perspetivação dos factos, à luz das regras de experiência comum, no contexto de uma relação preexistente de mau relacionamento entre os envolvidos - a prova de alegados danos relevantes decorrentes da expressão proferida pelo arguido.
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Nas conclusões 1 a 4 diz a recorrente:
1. Não considerou a sentença de que se recorre provado que, em consequência da expressão proferida pelo recorrido, a recorrente se tenha sentido intimidada e assustada, temendo pela sua vida e integridade física.
2. Tal entendimento é tanto mais insólito quando na sentença recorrida se afirma que a mesma assentou «sobretudo nas declarações da própria ofendida», a qual afirmou e reiterou o medo que sentiu: «tinha medo, eu cada vez que o via entrava em pânico, eu se o via já nem subia a escada, ia até ao supermercado, até ele se ir embora [impercetível], porque eu sozinha tinha medo. Tinha medo sinceramente, muito sinceramente, tinha medo».
3. Tal temor e respetivas consequências foram vivenciados também pelo marido e filha da assistente que, em sede de audiência e discussão e julgamento, os descreveram, conforme demonstra, a título meramente exemplificativo, a afirmação daquele que, referindo-se à recorrente, afirmou que «a minha mulher tinha medo de subir e descer as escadas, de andar sozinha na rua, tinha medo, ela tinha pavor, tinha pavor de andar... tinha um medo medonho de [impercetível], de subir as escadas com medo de encontrar este senhor, com medo que ele lhe fizesse mal, que ele a mandasse das escadas abaixo».
4. Ora, tendo-se provado cabalmente que «em consequência da expressão proferida pelo arguido, a assistente se [sentiu] intimidada e assustada, temendo pela sua vida e integridade física» e nenhuma prova se tendo produzido em sentido contrário, deverá ser revogada a sentença recorrida e o referido facto ser considerado provado.
Ou seja, a recorrente põe em causa o facto de não se ter dado como provado o ponto i). Diz que há elementos de prova desse facto: declarações da assistente – sendo que a sentença assentou «sobretudo nas declarações da própria ofendida» - e depoimentos do seu marido e da sua filha. E que nenhuma prova se produziu em sentido contrário.
Ora, no caso, a Sr.ª juíza considerou que, apesar de haver prova dos factos em causa, essa prova era insegura, ou seja, deixava-a insegura, o que quer dizer: com dúvida sobre a verificação dos factos. Nesse caso, só tinha uma solução: na dúvida, dava-os como não provados. Foi o que fez, aduzindo ainda outra fundamentação, que comprova a razoabilidade da dúvida: houve um incidente posterior e, para além disso, os factos ocorreram no contexto de uma relação preexistente de mau relacionamento entre os envolvidos. Do que decorre, segundo as regras da experiência comum das coisas que também invoca, que as declarações da assistente e o depoimento do marido e da filha estavam de algum modo viciadas por um prejuízo contra o arguido por causa deste e do outro incidente e também devido ao mau relacionamento preexistente e que por isso não tinham o condão de, sempre sem mais e em todos os aspetos (designadamente quanto às consequências, tanto mais que a assistente também é demandante), a convencerem.
A recorrente, ela, não tem dúvidas e indica prova dos factos. Só que não demonstra que desses elementos de prova em causa resulte inequivocamente, sem qualquer possibilidade de dúvida razoável, que a consequência da expressão proferida pelo arguido seja a que ela quer. A dúvida razoável é possível. Tanto que o é que, como ela o diz, o tipo de crime de ameaça não exige que se tenha provocado medo ou inquietação ou prejudicado a liberdade de determinação. Exige apenas que a conduta seja adequada a provocar isso. Mas pode-o provocar ou não. Sendo a própria lei a pressupor a possibilidade de não verificação de tais consequências, não se pode deixar de considerar possível a dúvida razoável invocada. A dúvida que se instalou na convicção da Sr.ª juíza. Sendo esta a convicção que importa (art. 127 do CPP).
Improcedem, por isso, estas conclusões.
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Nas conclusões 5 a 9 diz a recorrente:
5. Foi no facto de ter entendido provada a ocorrência de uma discussão entre recorrente e recorrido que a sentença recorrida entendeu relevar e minimizar a gravidade do comportamento deste, entendendo que o mesmo pretendia apenas terminar uma discussão e forçar «a assistente a calar-se».
6. No entanto, tal entendimento não mereceu qualquer suporte probatório, bem pelo contrário, provou-se inequivocamente que a recorrente não instigou ou ameaçou o recorrido, tendo este, assim que se aproximou da assistente, começado «logo a fazer ameaças», «chegou lá, agarrou-se às grades do portão e fez primeiro as ameaças a mim e depois virou-se para a minha mãe e disse que a atirava das escadas a baixo e que dava um tiro nos cornos do meu pai».
7. As restantes testemunhas oculares dos factos, que se encontravam a passar pelo local onde os mesmos ocorreram, foram perentórias e esclareceram que o que os chamou a atenção foi o recorrido, num «tom um pouco mais agressivo e a agarrar-se, pronto... a gritar para dentro da escola que dava o murro», esclarecendo que ouviu «um senhor a dizer que dava um murro [...] à filha da senhora», de seguida este «virou-se para a senhora que também a apanhava que se a apanhava... isso agora não vou ser rigoroso, que se a apanhasse nas escadas [...] que a mandava para o hospital, qualquer coisa assim do género».
8. Mais esclareceram, sendo-lhes perguntado se a recorrente havia respondido às ameaças proferidas pelo recorrido, que «não, que eu me recorde não», «só ouvi o senhor a falar».
9. Face ao exposto, e fundamentalmente tendo em consideração o facto a afirmação em causa ter sido proferida no contexto de uma discussão é imperioso que as circunstâncias em que a apelidada “discussão” ocorreu sejam vertidas na matéria de facto provada, nomeada e especificamente dando-se como provado que a recorrida nunca instigou ou provocou o recorrido e que a assim chamada “discussão” se iniciou com as ameaças do recorrido, sem que a recorrente tivesse feito em algum momento praticado algum ato ou proferido alguma expressão suscetível de as gerar, potenciar ou incrementar.
Vê-se disto que a recorrente quer três coisas:
1ª - impugnar um facto – ocorrência de uma discussão – por não ter suporte probatório;
2ª - pôr em causa outro facto – o de que o arguido apenas pretendia terminar essa discussão e forçar a assistente a calar-se – no essencial com base na inexistência daquele facto;
3ª - que se deem como provados determinados factos que minimizem a importância da discussão que foi tida em consideração na sentença para absolver o arguido.
A simples exposição destas três pretensões demonstra a falta de fundamentação das mesmas.
Em relação à 1ª acaba por não a tentar demonstrar: o que ela faz, de seguida, é avançar com fundamentos para provar factos que minimizem o valor da discussão, com isso aceitando a existência da mesma; em relação à 2ª, ela estava dependente da 1ª de que, como se vê, logo “desistiu”.
Fica a 3ª pretensão:
Os factos em causa são:
i) a assistente não, ou nunca, instigou, ou ameaçou, ou provocou o arguido;
ii) a assistente não fez ou praticou qualquer ato ou proferiu alguma expressão, em nenhum momento, suscetível de gerar, potenciar ou incrementar ameaças por parte do arguido;
iii) o arguido, assim que se aproximou da assistente, começou logo a fazer ameaças;
iv) a discussão iniciou-se com as ameaças do arguido;
Para prova destes factos, a assistente invoca os depoimentos da filha e das testemunhas VM e PJ.
Ora, mesmo tendo apenas em conta as transcrições de tais depoimentos feitas pela assistente logo se pode concluir que tais factos não têm suporte probatório suficiente: apenas a filha disse algo que permitiria de algum modo as conclusões tiradas pela assistente. As outras duas testemunhas invocadas pela assistente deram-se conta dos factos já eles estavam a decorrer, pelo que não se poderiam ter apercebido do seu início ou do que lhes deu causa.
Quanto ao que a filha disse, só aparentemente, no entanto, é como diz a assistente. Pois o que a filha diz, do minuto 3 ao minuto 3:06 do seu depoimento, é que “ele chegou-se ao pé da minha mãe, falou com a minha mãe, eu não consegui ouvir, só depois é que...”, e mais à frente, do minuto 12:19 ao 12:32: eu dei o cartão à auxiliar que lá estava e depois vi eles os dois [mãe e arguido] a conversar e depois ele dirigiu-se logo a mim..; advogada: a parte em que eles estavam a conversar; conseguiste ouvir o que eles disseram? filha: não” e depois disse mais ou menos o mesmo ao minuto 18:15. O que é suficiente para logo se dizer que não é como a assistente disse ser: “chegou lá e começou logo a fazer ameaças... fez primeiro as ameaças a mim e depois virou-se para a minha mãe”.
Por outro lado, as testemunhas VM e PJ dizem só se ter apercebido dos factos quando o arguido estava a ameaçar a filha dentro da escola, pelo que é evidente que não viram a parte inicial, a conversa entre o arguido e a assistente, pelo que, como é evidente, não poderiam dizer que esta entretanto não tenha provocado o arguido, ou dito alguma coisa ao mesmo, que a discussão se tenha iniciado com as ameaças do arguido…
Improcedem, por isso, também estas conclusões.
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Nas conclusões 10 a 12 diz a recorrente:
10. Mais se entendeu, erradamente, que a expressão «Está mas é calada! Se não estás calada, atiro-te pelas escadas abaixo e vais parar ao Hospital», proferida pelo recorrido e dirigida à ora recorrente, não «ascende ao limiar mínimo da dignidade de tutela penal pressuposta pelo crime de coação».
11. De facto, não pretendeu o legislador punir toda e qualquer ameaça, salvaguardando a «posição de equilíbrio entre o interesse da defesa da liberdade individual de decisão e de ação e o interesse em não afetar a liberdade social de ação de terceiros, na realização dos seus interesses legítimos» (cf. Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo 1, página 341 e 342), sendo certo que, com a supra referida expressão não se visava, de forma alguma, salvaguardar a realização de qualquer interesse do recorrente, muito menos legítimo, pelo contrário, visava simplesmente assustar e atemorizar a recorrente, o que o recorrido conseguiu fazer.
12. Aliás, tal intenção “meritória” que a sentença recorrida atribui à prolação desta expressão é tanto mais inverosímil quando se atende ao local e às circunstâncias em que a mesma foi proferida, na via pública, à entrada de uma escola, no início do período de aulas, quando o recorrido poderia ter simplesmente “virado costas” e se ido embora, se porventura a sua intenção fosse, tal como entende a sentença recorrida, terminar com a apelidada discussão.
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Ou seja, com estas conclusões a recorrente põe em causa o facto dado como provado na primeira metade do nº. 3.
A recorrente, para o fazer, limita-se a aduzir uma série de argumentos para tentar convencer que a intenção do arguido era outra e não aquela que foi dada como provada.
Esquece-se de que se trata de um facto dado como provado que teria que ser impugnado nos termos do art. 412, nºs. 3 e 4, do CPP, disposições que a recorrente manifestamente não cumpre nesta parte.
Aqueles argumentos, assim, só poderiam ter o efeito pretendido se demonstrassem que a sentença recorrida incorreu em algum dos vícios previstos nas várias alíneas do nº. 2 do art. 410 do CPP ao dar como provado o facto em causa, o que também manifestamente não faz, já que estes (insuficiência, contradição e erro notório) têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência (corpo do nº. 2 do art. 410).
Ora, o argumento constante da conclusão 12 de modo algum serve, sequer, de início de demonstração da inverosimilhança do facto da 1ª parte do nº. 3. Aquilo que consta da parte final da conclusão nº. 12 era uma simples alternativa de atuação do arguido, não a única hipótese possível logicamente ou segundo as regras da experiência comum.
Aliás, a conclusão nº. 12 é contraditória, já que na 1ª metade tenta demonstrar que seria pouco provável o arguido querer atirar a assistente das escadas abaixo e na 2ª metade o que tenta é demonstrar que se ele quisesse acabar com a discussão podia ter-se ido embora. Ora, uma coisa não tem nada a ver com a outra. Não há qualquer sequência lógica entre estas duas metades da conclusão.
Improcedem, por isto, também estas conclusões, enquanto impugnação de facto, embora parte das conclusões 10 e 11 também incorporem impugnação de direito, o que será apreciado de seguida.
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Nas conclusões 13 a 15 diz a recorrente:
13. Ora, é inadmissível que os tribunais, com decisões profundamente injustas e sem qualquer suporte probatório legitimem ou desculpem ameaças à vida e à integridade física de outrem, invocando a inevitabilidade social” ou considerando tais atos como um «contacto social permitido», conforme o fez a sentença recorrida.
14. O que, in casu, é tanto mais grave quando se atende às concretas e cabalmente provadas circunstâncias essenciais e acidentais em que os factos em causa nos presentes autos ocorreram, não obstante as mesmas terem sido incompreensível e injustamente ignoradas na sentença recorrida.
15. Face ao exposto, entende a recorrente ser evidente que a conduta do recorrido se enquadra no âmbito da tutela penal pressuposto pelo tipo legal incriminatório de coação ou de ameaça, devendo, também nesta parte, ser a mesma revogada e substituída por outra que censure penalmente o ato e condene judicialmente o recorrido pela prática do crime pelo qual foi justamente acusado e julgado.
Estas conclusões são completadas por parte das considerações que a recorrente fez nas conclusões 10 e 11 e assim têm de ser entendidas, tendo-se presente que as conclusões 10 e 11 foram julgadas improcedentes na parte em que impugnavam parte dos factos.
Tendo presente apenas o que importa à questão de direito, o que a recorrente diz de útil é o seguinte:
A sentença entendeu que a expressão “Está mas é calada! Se não estás calada, atiro-te pelas escadas abaixo e vais parar ao Hospital», não «ascende ao limiar mínimo da dignidade de tutela penal pressuposta pelo crime de coação», pois que o legislador não pretendeu punir toda e qualquer ameaça, salvaguardando a «posição de equilíbrio entre o interesse da defesa da liberdade individual de decisão e de ação e o interesse em não afetar a liberdade social de ação de terceiros, na realização dos seus interesses legítimos». Ora, a referida expressão não visava, de forma alguma, salvaguardar a realização de qualquer interesse do recorrente, muito menos legítimo.
É inadmissível que se legitimem ou desculpem ameaças à vida e à integridade física de outrem, invocando a inevitabilidade social” ou considerando tais atos como um «contacto social permitido».
Veja-se antes de mais a fundamentação de Direito da sentença recorrida:
Vem o arguido acusado da prática de um crime de ameaça.
Porém, face à factualidade provada, constata-se que o mal anunciado pelo arguido só seria infligido se a assistente não se calasse, ou seja, não terminasse a discussão.
Concluímos, pois, atentos os factos dados como assentes, que a conduta do arguido não se integra na fattispecie do art. 153 do CP.
A discussão sobre a sua relevância típico-penal é enquadrá-vel, porém, no âmbito dos crimes contra a liberdade pessoal.
Como refere Taipa de Carvalho, no Comentário Conimbricense, em anotação ao artigo 153 do CP, “nos crimes de ameaça e de coação, está subjacente uma certa tensão entre o interesse na salvaguarda da liberdade de decisão e de ação e o interesse em não limitar excessivamente a liberdade social de ação, isto é, a liberdade de ação de terceiros. Nesta relação de tensão entre os interesses contrapostos, procura o legislador o ponto do razoável equilíbrio, de modo que, sem descurar a tutela penal das essenciais manifestações da liberdade individual, não caia numa excessiva criminalização de condutas que, apesar de afetarem, em alguma medida, a liberdade individual, são socialmente inevitáveis”.
Ora, atento o contexto de discussão em que as palavras proferidas pelo arguido surgiram e a circunstância de resultar das mesmas que o ato exigido é apenas calar-se, ou seja, não continuar a discutir com o arguido, cumpre analisar se a conduta dada como assente ascende ao limiar mínimo da dignidade de tutela penal pressuposta pelo crime de coação.
De facto, a legitimação da intervenção penal - a mais ofensiva do ordenamento jurídico - é condicionada pelos princípios limitativos da dignidade penal e carência de tutela penal. “É a dignidade penal que dá expressão ao mandamento constitucional segundo o qual só os bens jurídicos fundamentais merecem a tutela penal e, por via disso, assegura eficácia à exigência constitucional de proporcionalidade. Por seu turno, é a carência de tutela penal que garante vigência ao imperativo constitucional da subsidiariedade (ou ultima ratio), por força do qual só será admissível o recurso à criminalização de condutas quando esta se revele idónea e necessária; quando não seja possível assegurar a proteção dos bens jurídico-criminais por forma igualmente eficaz e menos gravosa para a liberdade (...)
Noutros termos, é o respeito destas exigências - dignidade penal e subsidiariedade - “que previne o perigo da “hipertrofia da punibilidade” (Schunemann) para que propenderia um direito penal que erigisse a proteção do bem jurídico em critério exclusivo e esgotante da conformação e da interpretação da norma penal-incriminatória (...)” - cfr. Andrade, M. da Costa, “Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoa”, Coimbra Editora, 1996, pags. 177, 178.
De acordo com Welzel, citado na mesma obra, o direito penal não pode representar os bens jurídicos como “peças de museu, zelosamente guardadas em vitrinas, fora do alcance de influências lesivas e só acessíveis ao olhar dos espetadores”.
No mesmo sentido, refere Jakobs, citado ainda na mesma obra, que os bens jurídicos não gozam de uma tutela penal absoluta, pelo que as normas não podem proteger os bens jurídicos contra todos os riscos, mas apenas contra os que não são consequência necessária do contacto social permitido.
Aplicando as considerações expendidas ao caso concreto, parece-nos que a conduta do arguido não se enquadra no âmbito de tutela pressuposto pelo tipo legal incriminatório de coação, por força de uma conatural cláusula limitativa de adequação ou tolerabilidade social, refração dos princípios limitativos de dignidade e carência de tutela penal.
Na verdade, tendo as palavras sido proferidas no âmbito de uma discussão, sendo certo que não resulta sequer líquido das mesmas que o arguido anunciasse um mal, a ocorrer futuramente (pressuposto do preenchimento do conceito legal de “ameaça com mal importante”referido no tipo legal) e não imediatamente - sendo que o imediatismo parece mais consentâneo com a presença de escadas no local e a não alusão a escadas situadas em espaço diferente (nomeadamente do prédio em que ambos residiam) - conclui-se pelo não preenchimento do tipo legal incriminatório vertido na acusação ou qualquer outro.
Ou seja, o caminho da sentença é o seguinte:
O tipo objetivo do art. 153 do CP não está preenchido, pois que o mal anunciado pelo arguido só seria infligido se a assistente não se calasse, ou seja, não terminasse a discussão. Ou seja, não resulta sequer líquido das mesmas que o arguido anunciasse um mal, a ocorrer futuramente (pressuposto do preenchimento do conceito legal de “ameaça com mal importante”) e não imediatamente, sendo que o imediatismo parece mais consentâneo com a presença de escadas no local e não a alusão a escadas situadas em espaço diferente (nomeadamente do prédio em que ambos residiam).
E atento o contexto de discussão em que as palavras proferidas pelo arguido surgiram e a circunstância de resultar das mesmas que o ato exigido é apenas calar-se, ou seja, não continuar a discutir com o arguido, a conduta em causa não ascende ao limiar mínimo da dignidade de tutela penal pressuposta pelo crime de coação (art. 154 do CP).
Posto isto:
Note-se, antes do mais, que o crime de coação, do art. 154/1 do CP tem uma punição tripla da do crime do art. 153/1 do CP. Ora, em parte o que a sentença diz é que os factos não integram o art. 153 do CP porque intentavam constranger a vítima a uma omissão, o que é coação e não ameaça. Ou seja, porque existiria um elemento a mais, que faria integrar o caso num tipo de crime mais grave, não estaria preenchido o crime menos grave. E depois o crime mais grave não estaria preenchido por a situação não ter a gravidade suficiente...
É um argumento que não pode proceder. Se o crime mais grave não está preenchido, não interessa que existem elementos do mesmo. O que interessa é se os elementos restantes preenchem o tipo mais simples.
Assim, o que importa, é saber se procede ou não o outro argumento contra o preenchimento do tipo do art. 153/1 do CP que era o crime pelo qual o arguido vinha acusado: o crime de ameaça tem de ser uma ameaça de mal futuro e não imediato. Ora, no caso, diz-se, parece que o mal seria imediato, pelo que não é uma ameaça.
Este ‘parece’ utilizado na sentença, logo aponta para a falta de suporte factual – o que é diferente de suporte probatório de que fala a recorrente – para tal conclusão de imediatismo.
E a conclusão deve ser até a contrária: como a ameaça foi posta na dependência de um acontecimento futuro (se a assistente continuasse a falar [e por isso é que a sentença pôde falar também na coação – já agora veja-se o que escreve Taipa de Carvalho, na obra citada, §5 da anotação ao art. 153, pág. 342], ela não se pode, logo por aqui, considerar que diz respeito a um mal imediato, mas sim a um mal futuro.
Explica Taipa de Carvalho, na obra citada, pág. 343, §7: “O mal ameaçado tem de ser futuro. Isto significa apenas que o mal, objeto da ameaça, não pode ser iminente, pois que, neste caso, estar-se-á diante de uma tentativa de execução do respetivo ato violento, isto é, do respetivo mal. Esta característica temporal da ameaça é um dos critérios para distinguir, no campo dos crimes de coação, entre ameaça (de violência) e violência. Assim, p. ex., haverá ameaça, quando alguém afirma “hei-de-te matar”; já se tratará de violência, quando alguém afirma: “vou-te matar já”. Que o agente refira, ou não, o prazo dentro do qual concretizará o mal, e que, referindo-o, este seja curto ou longo, eis o que é irrelevante. Necessário é só, como vimos, que não haja iminência de execução, no sentido em que esta expressão é tomada para efeitos de tentativa [cf. art. 22/2c)].
Isto quer dizer, desde logo, que, nestes casos, normalmente não se concluirá pela inexistência de qualquer crime, mas antes pela existência de um outro crime: se já houve violência, haverá já parte, por exemplo, do crime (mais grave) de coação, e não só o crime de ameaça. Isto é, a exigência da característica “futura” do mal não deve ser vista como algo de naturalmente favorável ao arguido... O que normalmente deveria acontecer, quando o mal não é futuro, não era a absolvição, mas a condenação por um crime mais grave (eventualmente na forma de tentativa).
Independentemente disto, a verdade é que, no caso dos autos, ninguém dirá que já teria existido uma situação que se pudesse considerar já “violência”, o que havia era “só”, ainda, ameaça.
Note-se que a dependência da condição, de que se falou acima, não afasta a consideração de que a prática do mal futuro continua na dependência da vontade do arguido… verificada que seja a condição. E que já foi dito que o facto de existir esta condição, que poderia levar a que se considerasse que o crime era já o de coação e não ainda o de ameaça, não afasta o preenchimento do crime de ameaça se aquele, por algum motivo, não puder ser considerado [tal como o preenchimento do furto não seria afastado pela verificação da violência necessária para o roubo, se esta violência, por alguma razão, não pudesse ser considerada; ou o preenchimento do crime de entrada em casa alheia não seria afastado pelo facto de, por algum motivo, não puder ser tida em conta a subtração qualificada por essa entrada].
Em suma: o mal era futuro, pelo que não há razão para se dizer que não houve ameaça.
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O arguido, na resposta ao recurso, segue na esteira da sentença e defende também que o mal era imediato e que, por isso, não era ameaça. Invoca nesse sentido, vários acórdãos – do TRL de 25/10/2000 e do TRP de 14/07/2004, de 30/03/2005, de 25/01/2006, de 22/11/2006, de 28/11/2006 [o arguido terá querido escrever 20/12/2006] e de 26/05/2008 [o arguido terá querido escrever 28/05/2008], todos na base de dados do ITIJ.
Antes de mais diga-se, já que o arguido não o faz, que estes acórdãos estão publicados sob os nºs: o do TRL de 25/10/2000: 0030143 (só sumário: No crime de ameaça, p. e p. pelo art 153 do CP, o mal, objeto da ameaça, tem de ser futuro - não iminente - e tem de depender da vontade do agente), e os do TRP de 14/07/2004: 0346292 (: se o arguido diz ao queixoso: “anda cá para fora, que eu mato-te”, está a anunciar um mal futuro); de 30/03/2005: 0510587 (: para haver crime de ameaça, o mal anunciado tem de ser futuro; dizer a alguém que vai ser «cortado aos bocadinhos» só pode significar o anúncio de um crime de homicídio); de 25/01/2006: 0544124 (se, numa situação de confronto entre duas pessoas, uma diz à outra: "eu mato-te", não se está perante um anúncio de mal futuro, indisipensável à verificação do crime de ameaça); de 22/11/2006: 0614091 (neste caso, o acórdão aproveita a versão do assistente para contextualizar os factos, dizendo: ao mesmo tempo que o arguido proferia estas palavras, fazia gestos para o agredir e levantava os punhos cerrados, aproximando-se do denunciante e tentando agredi-lo); 20/12/2006: 0645320 (não comete o crime de ameaça o agente que, empunhando uma espingarda caçadeira na direção do ofendido diz a este: "anda cá para baixo, que te quero matar"); de 28/05/2008: 0841544 (não há anúncio de mal futuro se o agente empunha uma arma de fogo, puxa a culatra atrás e a aponta aquela a outrem, dizendo-lhe: “Vou-te matar; vais para debaixo da terra; não te andas cá a rir de mim»; por isso, uma tal conduta não preenche o tipo objetivo do crime de ameaça).
Ora, por um lado, já acima se chegou à conclusão de que o mal, no caso dos autos, não era imediato, mas futuro. Por outro lado, nem todos estes acórdãos, como se vê, apoiam a tese da sentença e do arguido. Por último, é certo que alguns o fazem (os de 25/01/2006, de 20/12/2006 e de 28/05/2008), mas em relação aos dois primeiros acórdãos pode-se dizer que esquecem a necessidade de iminência de execução de que fala Taipa de Carvalho (pondo o acento tónico na iminência da execução, veja-se o acórdão do TRC de 23/09/2009, publicado sob o nº. 41/04.0GBPBL.C1: o arguido que sem ter efetiva oportunidade de agredir a ofendida ou cometer qualquer ato de execução, exibindo um taco de base-ball diz “eu mato-te sua puta”, comete o crime de ameaças. Na fundamentação adita: o arguido não esteve na iminência […] de agredir a ofendida […] Não se verifica, pois, qualquer situação ou recorte de vida que se aproxime, sequer, da tentativa de ofensa física), bem como que este autor não faz a distinção entre mal imediato e futuro para dizer que sendo o mal imediato não existe qualquer crime, mas para dizer que sendo o mal imediato já existe um crime … mais grave – já que este autor está a fazer a distinção no campo dos crimes de coação…; ou seja: enquanto que sendo o mal futuro há ameaça, sendo o mal imediato já há a violência da coação, crime mais grave que aquele. E em relação ao último note-se que considera que não há ameaça porque o que houve foi uma tentativa de homicídio de que o agente entretanto desistiu (mas em relação a isto, sempre se poderia perguntar porque razão é que há de deixar de ser punida a grave situação de ameaça entretanto consumada. Bem como se o arguido do caso desse acórdão terá desistido ou simplesmente terá ficado satisfeito com a consumação da ameaça).
Não se considera, por isso, que estes acórdãos sirvam – uns porque dizem o contrário do que o arguido pretende, outros porque não fazem a melhor interpretação da lei (apenas por exemplo, contra eles, por ser quase idêntica a situação de facto, veja-se ainda o acórdão deste TRL de 29/11/2007, publicado sob o nº. 7323/07-9, que considera crime de ameaça o seguinte: na sequência dessa troca de palavras, o arguido empunhou uma pistola de alarme a gás que consigo trazia […] apontando-a na direção de JM a dizer que o matava, dizendo que assim seria mesma que a expressão em causa fosse: “dou-te um tiro” ou “vou-te matar”) - de argumento contra a conclusão a que se chegou acima.
De qualquer modo, os três acórdãos acabados de ver – e no mesmo sentido ainda se poderia invocar, para além de muitos outros, o recente acórdão do TRG de 01/02/2010, publicado sob o nº. 495/05.6GBMR.G2 -, servem para demonstrar que a sentença recorrida - não vendo o mal imediato como uma iminência de execução da violência e preenchimento de um elemento de um crime mais grave, mas antes como não preenchimento do tipo de crime de ameaça - não está desacompanhada e que não merece nenhum dos qualificativos usados no recurso pela recorrente [bem pelo contrário, já que se dá ao cuidado de fornecer todos os elementos que permitem uma posição contrária], embora neste acórdão [o que se está agora a proferir] se chegue a solução diferente (quanto à qualificação do mal) e que se considera ser a correta.
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O argumento contra o qual depois a recorrente muito esgrime e que está desenvolvido na sentença (a conduta do arguido não teria ascendido ao limiar mínimo da dignidade de tutela penal pressuposta pelo tipo de crime), não teria de ser considerado porque ele diz respeito ao crime de coação, crime que não é o que agora está em causa. Diga-se de qualquer modo que, para o caso do crime de ameaça, crime que em traço grosso se poderia dizer três vezes menos grave do que o de coação, não pode deixar de se considerar que a conduta que era imputada ao arguido e que foi dada como provada no essencial, atinge aquele limiar mínimo de dignidade penal – nem o arguido se propõe demonstrar o contrário, limitando-se a fazer o que este acórdão, no essencial, também faz, isto é, dizendo que aquele argumento dizia respeito ao crime de coação e não ao de ameaça.
De facto não se vê como dizer a alguém que se o atira pelas escadas abaixo que vai parar ao Hospital, mesmo que se diga isso para forçar esse alguém a calar-se, no decurso de uma discussão entre ambos, possa deixar de se entender como tendo dignidade penal suficiente. Até porque o fim visado serve de elemento para um tipo de crime mais grave, ou seja, é elemento que agrava a situação, não a atenua.
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Entretanto, poderia pôr-se a questão do preenchimento do tipo de crime do art. 154/1 do CP e da necessidade de cumprimento, para o efeito, do disposto no art. 359/1 do CPP, que não foi cumprido pelo tribunal recorrido por ter entendido que a alteração dos factos não era substancial (ata de fls. 183/184). Só que foi o acrescentamento da 1ª parte dos factos sob o nº. 3 que permitiu o preenchimento do tipo de coação (art. 154/1 do CP), crime que é diverso e é mais grave do que o tipo do art. 153/1 do CP. Há assim uma alteração substancial de factos [art. 1/f) do CPP].
Mas a questão é que, tendo o MP acusado só pela ameaça, do art. 153/1 do CP, e o processo seguido só pela ameaça sem reação do assistente e, depois, tendo sido o arguido absolvido da ameaça e de forma implícita da coação, limitando-se o recurso da assistente (o único que recorreu) a visar a condenação do arguido pelo crime de ameaça (ao menos nas suas conclusões, nesta parte não totalmente coincidentes com as motivações), não se pode levantar agora a questão do preenchimento do tipo de crime do art. 154/1 do CP [que poderia estar preenchido com o elemento “ameaça”, sendo o mal futuro, ou, no caso de se ter provado um mal imediato, com o elemento “violência”] e daí que não haja lugar ao cumprimento do art. 359/1 do CPP, sob pena de se estar a dar origem a um julgamento por um crime de coação sem qualquer acusação [quer do assistente quer do MP] nesse sentido [ou seja, com violação do princípio da acusação].
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Posto isto tudo e embora por fundamentos muito diferentes dos usados pela assistente, deve ser considerada parcialmente procedente a 15ª conclusão: isto é, a conduta do arguido preenche o tipo objetivo do crime de ameaça que era imputado ao arguido (art. 153/1 do CP), bem como o tipo subjetivo, com dolo eventual, face ao que se dá como provado na 2ª parte do nº 3 dos factos provados, e, visto que não se provam quaisquer factos que permitam concluir pelo preenchimento de quaisquer causas de exclusão da ilicitude da conduta do arguido ou de desculpa da mesma, tem que se considerar que o arguido cometeu o crime em causa.
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Nas conclusões 16 a 18 escreve a recorrente:
16. Por fim, e erradamente também, entendeu a sentença recorrida que a afirmação supra transcrita não consubstancia a prática do crime de ameaça porquanto a mesma não incorpora o anúncio de um mal futuro, mas sim imediato, tendo em conta que perto do local onde os factos ocorreram existiam escadas (poucochinhas, são umas quatro ou cinco»), pressupondo-se que fosse a essas escadas que o recorrido se referia e não às escadas do prédio, sem elevador, onde recorrente e recorrido residiam à data dos factos.
17. No entanto, também tal entendimento carece de qualquer suporte probatório, impondo também a lógica entendimento radicalmente diverso. Com efeito, para a determinação da verificação, ou não, da ameaça é fundamental o recurso a um critério objectivo-individual, nos termos do qual há que atender, por um lado, ao homem médio e, por outro, às características individuais da pessoa ameaçada.
18. Na verdade, seria no mínimo imprudente, reflexo de uma ingenuidade que não se espera, mais a mais do recorrido, que é guarda prisional, e verdadeiramente inverosímil que este concretizasse ou pretendesse concretizar a sua ameaça naquele local, público, em frente a uma escola, no início das aulas e com tantas pessoas presentes, sendo certo que o que realmente assustaria a recorrente seria a ameaça de o fazer em momento posterior, quando ninguém estivesse por perto e quando menos esperasse.
Ou seja, nestas conclusões a recorrente discute a questão das escadas e do mal futuro ou imediato, acabadas de analisar como questão de direito.
Mas delas também decorre (para mais conjugadas com as conclusões seguintes) que a recorrente está a impugnar a conclusão de que as escadas a que o arguido se referia fossem as escadas ali ao pé e não as escadas do prédio. Quer assim que se considere provado que as escadas a que o arguido se estava a referir, eram as escadas do edifício em que ambos viviam e não as escadas ali ao lado (do local onde ambos se encontravam no momento).
Invoca para isso que foi esse o entendimento da assistente; por outro, e de novo, o argumento lógico de que o arguido não a atiraria abaixo das escadas, ali, à vista de toda a gente; por fim, novo argumento lógico: o recorrido sabia que o que realmente assustaria a assistente seria a ameaça em momento posterior quando ninguém estivesse por perto.
Ora, quanto ao entendimento da assistente, basta ter, para já (abaixo ver-se-á a questão de novo, sob outro prisma), em conta a transcrição que dele é feito no recurso: “pensou que «as escadas se calhar fossem as do prédio, não fossem aquelas, visto que eu morava no prédio com ele», «na altura eu pensei que fossem as escadas do prédio». Umas declarações – nem sequer um depoimento – tão dúbio (se calhar…, na altura…, pensei…) – e foi a recorrente que o transcreveu – pode servir de prova do facto em causa?
É evidente que não, mesmo que coadjuvado pelos argumentos lógicos invocados pela recorrente: i) o arguido não a deitaria abaixo das escadas, ali, à vista de toda a gente? Mas os factos passaram-se à vista de toda a gente... o que é que torna tão impossível que também isto ele o fizesse à vista de toda a gente? ii) O recorrido sabia que o que realmente assustaria a assistente seria a ameaça em momento posterior quando ninguém estivesse por perto. Mesmo que estivesse provado o pressuposto agora invocado pela recorrente (o arguido sabia…), faltaria demonstrar que, sabendo isso, ele apenas poderia atuar desse modo e não de outro, para demonstrar, depois, que esse facto estava inelutavelmente provado, o que manifestamente a recorrente não faz.
Conclui-se assim que não há razão para alterar a matéria de facto, acrescentando que as escadas eram as do prédio, sem prejuízo de, a nível da fundamentação de direito, já se ter retirado relevo à consideração, pela decisão recorrida, de que as escadas seriam as que estavam perto da escola.
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Nas conclusões 19 a 23 diz a recorrente:
19. Reflexo de que o receio da recorrente não terminou no instante em que saiu daquele local, ou seja, se afastou daquelas escadas, foi o facto de, após esse momento, esta ter passado a viver apavorada, conforme a mesma esclareceu: «começava a ter medo, entrava no carro trancava a porta, estava sempre a ver pelo espelho para ver se vinha algum carro atrás de mim ou se via o carro dele, […]. Estava sempre com medo de entrar, às vezes até esperava algum vizinho entrar para subir a escada ou acendia logo a luz para subir».
20. «Eu tinha medo, eu cada vez que o via eu entrava em pânico, eu se o via já nem subia a escada, ia até ao supermercado, até ele ir embora […], porque eu sozinha tinha medo. Tinha medo, sinceramente, muito sinceramente, tinha medo».
21 O medo e a inquietação sentidos pela recorrente foram, inclusivamente, presenciados pela sua filha que referiu que a sua mãe a levava para a escola mais cedo, «para tentarmos não nos cruzar com eles», referindo-se ao recorrido e ao seu filho.
23. Assim como o seu marido, que esclareceu, «a minha mulher [referindo-se à recorrente] tinha medo de subir e descer as escadas, de andar sozinha na rua, tinha medo, ela tinha pavor, tinha pavor de andar... tinha um medo medonho de [impercetível], de subir as escadas com medo de encontrar este senhor, com medo que ele lhe fizesse mal, que ele a mandasse das escadas abaixo. Ela tinha pavor, tal e qual como a minha filha, a minha filha tinha medo, deixou de vir brincar para a rua. Foi um episódio complicado, porque depois tentar explicar à minha filha... a minha filha chegou-se a agarrar ao meu pescoço assim: “mas pai, tu vais morrer? “, ‘tu vais morrer pai? “, deitada na cama, “tu vais morrer pai? “. O que é que a gente diz a uma filha neste momento? O que é que a gente pode contar a uma filha?».
Ou seja, volta a discutir a questão da verificação do medo, já analisada acima, mas agora no essencial como argumento para tentar demonstrar que as escadas referidas pelo arguido eram as escadas do edifício e não as escadas ao pé da escola, questão também já vista.
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Na conclusão 24 diz a recorrente:
Verifica-se, portanto, que, não só a lógica e a razoabilidade impõe que se entenda que o recorrido se estaria a referir às escadas do prédio onde ambos residiam, como é inegável que a recorrente, na qualidade de ofendida, sempre pensou que o recorrido se estaria a referir às escadas desse mesmo prédio.
Ou seja, volta-se à questão das escadas. Autonomizou-se, no entanto, esta questão para dizer que, fosse como fosse, este argumento nunca poderia ser procedente: o preenchimento do tipo do crime, não pode depender só daquilo que a recorrente imaginou que lhe estava a ser dito. Ao menos precisaria ainda de ser provado que o arguido sabia ou devia saber que a recorrente ia imaginar isso… o que a recorrente nem sequer aflora.
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Na conclusão 25 diz a recorrente:
Face ao exposto, também o argumento utilizado pela decisão recorrida para afastar a responsabilidade criminal do recorrido, desta feita por via da inexistência da ameaça de um mal futuro, simplesmente porque próximo do local se encontravam algumas escadas, deverá também improceder, em virtude de ter ficado cabalmente provado que, não só o recorrido se estava a referir às escadas do prédio, como que a recorrida percebeu e se convenceu de que a referida ameaça se referia a tais escadas do prédio onde ambos moravam,
É a repetição, desenvolvida, da conclusão 24, que já era repetição das anteriores.
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Na conclusão 26 diz a recorrente:
Razão pela qual, verificados que estão todos os requisitos legalmente previstos para que se entenda praticado o crime em apreço, deverá ser revogada, também nesta parte, a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que condene o recorrido pela prática do crime pela qual foi acusado.
Não tem conteúdo útil autónomo.
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Em suma: o recurso é parcialmente procedente, tal como é o, como decorre do exposto, a reclamação apresentada contra a decisão sumária, a qual não tem razões de fundo a serem consideradas pois que o fundamento da mesma foi a total improcedência da impugnação da matéria de facto e a intempestividade do recurso.
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O recurso da assistente tem só por objeto a sentença crime. Não também a absolvição cível. A recorrente terá partido do princípio que a revogação da sentença crime, pelos fundamentos que invocava – impugnação da matéria de facto – implicaria a revogação, por arrastamento, da decisão cível. Mas esta não teve por base a prejudicialidade. A sentença cível não se baseia na absolvição crime. Ela é autónoma. A absolvição cível baseou-se na falta de prova de danos. Ora, os factos provados mantêm-se os mesmos. Quer dizer que a base factual de tal decisão é a mesma da agora existente. Pelo que a revogação da decisão penal não tem qualquer implicação na decisão cível, que assim subsiste.
O que antecede torna-se necessário para definir o alcance deste acórdão do tribunal de recurso. Só se altera a decisão crime, passando a considerar-se verificada a prática do crime de ameaça pelo arguido. Esta alteração não leva à alteração ou à possibilidade de alteração da decisão cível, contra a qual não foi interposto recurso.
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Decidida a questão da culpabilidade, deverá este tribunal de recurso condenar, como pedido pela recorrente, o arguido, ou seja, decidir também a questão da sanção, ou deve reenviar a questão da determinação da sanção para o tribunal recorrido?
Dir-se-ia, com alguns, que decidindo-se já a questão da determinação da sanção, se retiraria ao arguido a possibilidade de recorrer da mesma (das decisões da relação, por um crime de ameaças, não é possível recorrer para o STJ). Para além de que o tribunal de recurso não estaria a apreciar uma decisão da primeira instância quanto a uma questão, isto é, não estaria a ver se esta padecia de algum vício que precisasse de ser remediado, mas sim a decidir já essa questão (neste sentido, vejam-se os seguintes acórdãos, todos citados no acórdão do TRP de 02/12/2009 referido abaixo como defendendo posição contrária: do TRP de 05/03/2008, nº. 0746287, de 05/03/2008, nº. 0746465, e de 14/05/2008, nº 0841368; o do TRE de 19/12/2006, nº. 1752/06-1; e o do STJ de 11/01/2007, n.º 06P4692 [de que só existe sumário: atenta a requalificação jurídico-criminal dos factos imputados aos arguidos e tendo em conta que estes haviam sido condenados como co-autores materiais de um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210/1 do CP, impõe-se ordenar o reenvio (atípico) para a determinação da medida da pena – Damião da Cunha e acs. deste STJ de 15/05/2003, 863/03 e de 19/02/04, 4332/03]).
O ac. do TRE tem o seguinte sumário, na parte que interessa:
decidida pelo Tribunal da Relação a culpabilidade de arguido (art. 368 do CPP) absolvido pelo tribunal de 1ª instância, deve ser este último tribunal a proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369 e segs., do CPP e 70 e segs. do CP. Em primeiro lugar, porque é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, no art. 32/1 da CRP. Em segundo lugar, por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção.
Diz este acórdão: Por outro lado, como destaca Damião da Cunha (O Caso Julgado Parcial - Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 410) “os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade»”, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão).
Assim sendo, torna-se claro que, para além da necessidade – decisiva - de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, implica que deva ser o tribunal de 1ª instância a proferir a respetiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas.
Outros têm entendido que o direito ao recurso não é posto em causa se a questão da determinação da sanção for decidida por um tribunal que julgou procedente a questão da culpabilidade em recurso… desde que seja dada possibilidade ao arguido de se pronunciar sobre a questão e desde que a decisão da 1ª instância contenha todos os dados necessários para a decisão da questão da sanção. E lembra-se, oportunamente, um dado fornecido por Damião da Cunha (que considera de duvidosa constitucionalidade uma legislação que admitisse tal solução… nota 99 da pág. 103), que é o de que o art. 2/1 do Protocolo nº 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem admitir a possibilidade de serem proferidas decisões condenatórias pelo tribunal de recurso no seguimento de recurso contra a absolvição. Posição que tem a vantagem, desde logo, de afastar as críticas fáceis de que ao agir do modo contrário o que se está a fazer é seguir a lei do menor esforço. Para além de que tem a vantagem ainda de não dar origem a mais um julgamento, limitado embora, com nova possibilidade de recurso, que poderá levar a novo julgamento…
Neste sentido, veja-se o acórdão do TRL de 24/11/2009, publicado sob o nº. 252/06.2GFSNT.L1-5: com a seguinte fundamentação:
Tendo o arguido sido absolvido na 1ª instância e considerando o tribunal de recurso que cometeu o crime de falsificação nada impede que este proceda à escolha e à determinação da medida concreta da pena. É que o princípio do duplo grau de jurisdição não impõe sempre a possibilidade de recurso da primeira decisão condenatória, mesmo que esta seja proferida pelo tribunal de recurso (cfr. ac. do Tribunal Constitucional nº 49/03, de 29/01/2003). O princípio mostra-se observado através da possibilidade dos sujeitos processuais, pela via do recurso, fazerem reapreciar a decisão da 1ª instância pela Relação. Mais não impõe o art. 32/1 da CRP, sendo que a própria CEDH, no art. 2/1 do Protocolo nº 7, adicional à Convenção, admite a possibilidade de condenação no seguimento de recurso contra decisão absolutória.
No mesmo sentido, veja-se ainda o ac. do TRP de 02/12/2009, publicado sob o nº. 93/08.2PBMTS.P1
Em conformidade com uma consolidada jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso do tribunal superior modificar os factos provados e, em consequência disso, revogar a sentença absolutória da 1ª instância, substituindo-a por uma sentença condenatória, nada impede - antes a exigível eficiência no sistema judicial de recursos o impõe - que, assegurado que seja o direito de defesa do arguido, a ouvir em audiência pública, o mesmo tribunal aplique a pena correspondente ao crime que dá como praticado.
Neste caso, o acórdão dá notícia de que:
Colhidos os vistos, realizou-se uma conferência – em que se decidiu a modificação da decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto. Tal modificação implica a culpabilidade do arguido relativamente ao crime que é objeto da motivação do recurso. Consequentemente, com vista à aplicação da pena e com o objetivo claro de assegurar a audição prévia do arguido, determinou-se a realização de uma audiência para a qual foram convocados, além dele e do seu defensor, o MP.
Como outro fundamento, para além do sumariado, o ac. invoca o sistema de recursos em processo civil e o ac. do TC 346/2009, que [num processo civil] considerou inconstitucional uma interpretação que permita ao tribunal de recurso decidir sem prévia audição das partes.
Apesar disto, isto é, de todas as vantagens desta última posição, considera-se mais de acordo com os princípios que a questão da determinação da sanção seja decidida pela primeira instância, não tanto pela questão da violação do duplo grau de jurisdição, mas porque é a 1ª instância que tem melhores condições para a decidir, tal como é nesta que os intervenientes processuais terão melhores condições para a discutir. De resto, por princípio, nos casos de decisões de absolvição, nem sequer deveria haver fixação dos factos que relevem para a determinação da sanção, pois que esta só será decidida depois da resposta positiva à questão da culpabilidade (art. 369 do CPP: se das deliberações e votações realizadas nos termos do artigo anterior, resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança…).
Neste sentido, veja-se Damião da Cunha, na obra já referida acima e para além da página aí citada, ainda nas págs. 103 e de 515 a 521, embora também seja este autor que dê a deixa para a posição do ac. do TRP de 02/12/2009, ao admitir que a solução pudesse ser diferente se fosse dada a possibilidade ao arguido de se pronunciar quanto à determinação da sanção, e daí a atuação concreta tomada por aquele TRP ao cindir o julgamento do recurso. A verdade é que, por um lado, essa cisão não está prevista legalmente – ou seja, o sistema de recursos não prevê essa hipótese, não sendo legítimo que seja o tribunal a criar essa hipótese e o respetivo regime – e, depois, a simples possibilidade de audição do arguido, assim, sem mais, pode não ser suficiente [o que não quer dizer que não o fosse naquele caso concreto, ou mesmo neste que está em apreciação] para dar cumprimento cabal a todo o regime da determinação da sanção. Por isto tudo, por último, não tem razão de ser a invocação do regime de recursos em processo civil (caso do ac. do TRP), porque aí (no processo civil) o tribunal de recurso não vai decidir uma outra questão, diferente, ainda não julgada, bem diferente da primeira.
Por fim, note-se que no caso dos autos a questão se pode limitar ao reenvio para a determinação da sanção, já que, embora tendo havido recurso da matéria de facto, este foi totalmente improcedente e a questão da culpabilidade pôde ser toda decidida.
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Em suma:
I – Quando a ameaça é de mal imediato (= iminência de execução), já há violência (por exemplo: da coação: art. 154/1 do CP); quando a ameaça é de mal futuro está-se pelo menos perante uma ameaça do art. 153/1 do CP.
II – Dizer o que antecede tem um sentido diferente de dizer que sendo o mal imediato não há crime de ameaça; para além de que o mal não é imediato quando não há qualquer iminência de execução.
III – Dizer a alguém que “Está mas é calada! Se não estás calada, atiro-te pelas escadas abaixo que vais parar ao Hospital” pode preencher o tipo objetivo de crime de coação como ameaça de mal futuro, mas, se por alguma razão este tipo de crime não puder estar em causa, aquelas afirmações são suficientes para preencher o tipo objetivo do crime de ameaça.
IV – “Decidida pelo tribunal da relação a culpabilidade de arguido (art. 368 do CPP) absolvido pelo tribunal de 1ª instância, deve ser este [o da 1ª instância] a proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369 e segs. do CPP e 70 e segs. do CP [principalmente] por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção”.
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Pelo exposto, considera-se procedente a reclamação contra a decisão sumária, revogando-a e substituindo-a por este acórdão, no qual se julga improcedente o recurso quanto à impugnação da matéria de facto, que se mantém na íntegra e se considera procedente o mesmo quanto à questão da culpabilidade do arguido pelo crime de ameaça (art. 153/1 do CP), pelo qual o arguido deverá ser condenado em pena a determinar pelo mesmo tribunal recorrido em julgamento a realizar por outro juiz, sendo pois esta a única questão para a qual se reenvia o processo (art. 426/1 do CPP).
Custas do recurso em partes iguais, pela assistente e pelo arguido, com o mínimo de taxa de justiça para cada um.
Notifique.
Lisboa, 09 de Março de 2010.
Pedro Martins
Nuno Gomes da Silva |
