| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
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1.Relatório.
“A”-Investimento Imobiliário, SA, com sede na Rua ..., …, …º piso, em L..., intentou Acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra,
“B”-Construção e Manutenção de Jardins, Ldª, com sede na Rua ..., n.º ... , Loja... , em L... V...,
Pedindo :
- a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 1.787.338,73 , a título de cláusula penal, e ainda nos respectivos juros comerciais, até efectivo e integral pagamento ;
- que seja reconhecido à autora o direito de fazer suas as quantias recebidas da Ré, nada mais sendo devido pela Autora à Ré, seja a que título for, incluindo a título de retenções e parte de pagamentos respeitantes às empreitadas.
Para tanto invocou , em síntese ,que :
- dedicando-se à actividade de promoção imobiliária, celebrou com a Ré em Julho de 2006 um contrato pelo qual esta se obrigou a executar determinados trabalhos de plantação e de jardinagem, em moradias isoladas e em banda, e cuja construção a autora promoveu em empreendimento turístico sito em P... , denominado “ P... V...”;
-Sucede que, resultando de tal contrato a obrigação da Ré de executar e concluir todos os trabalhos adjudicados até 15-8-2006, sendo que o cumprimento de tal prazo foi condição essencial para a Autora celebrar o contrato, a Ré não o cumpriu;
- Tendo ficado estabelecido no contrato outorgado entre A e Ré que, em caso de atraso na execução dos trabalhos, e a título de cláusula penal, pagaria a Ré à Autora a quantia de € 1 500,00 por cada dia de atraso e por cada moradia, constituiu-se assim a Ré na obrigação de pagar à Autora a quantia total de € 1.915.500,00 ;
- Acresce que, estando a Autora a dever à Ré determinada quantia em dinheiro, e tendo ainda a quantia de € 28.049,14 de montantes retidos para garantia da boa e atempada execução dos trabalhos adjudicados, tudo quantias que a autora declarou compensar com o seu mencionado crédito de € 1.915.500,00, por efeito da compensação referida ficou assim o seu crédito reduzido a € 1.787.338,73.
Citada a Ré para , em prazo, querendo, contestar, veio a fazê-lo , por impugnação, sustentando que foi a autora quem, ao incorrer em diversos incumprimentos contratuais, maxime ao não proporcionar as condições necessárias para a continuidade da obra, e ao não proceder ao pagamento de facturas dos trabalhos já executados pela Ré, deu causa a que os trabalhos , necessária e obrigatoriamente , se tivessem atrasado.
Impetrando assim a improcedência da acção, formulou ainda a Ré um pedido reconvencional , nele peticionando a condenação da Autora a pagar-lhe ,a título de danos patrimoniais , a quantia total de € 555.346,70 ( referente ao custo de manutenção de diversos jardins, obra executada para a autora e não paga, e retenção de retenção de facturas ) , a que acrescem ainda os juros de mora vencidos , no valor de € 78 761,65, e vincendos , e a título de danos não patrimoniais ( na óptica da Ré, os sucessivos atrasos da A. nos pagamentos causaram-lhe prejuízos vários, deixando de ter crédito, com prejuízo do seu nome comercial) , uma quantia não inferior a € 1.000.000,00 .
Após réplica da autora,selecção da factualidade assente e organização da Base Instrutória da causa, seguiu-se então a audiência de discussão e julgamento e, no seu final, a prolação da decisão relativa à matéria de facto .
Finalmente, em sede de sentença, decidiu-se o tribunal a quo por julgar a acção totalmente improcedente por não provada, tendo do respectivo pedido formulado pela Autora absolvido a Ré, mas, ao invés, julgando já a Reconvenção parcialmente procedente e provada, condenou :
- a Ré a pagar à A (?) a quantia de € 333.895,54 , acrescida da quantia a apurar em incidente de liquidação como correspondente ao material referido na decisão quanto aos artigos 36º e 37º da Contestação, sendo devidos juros de mora à taxa legal em vigor conforme se forem vencendo, desde as data do vencimento das facturas ..., ..., ... e ... e sobre o respectivo montante, sobre a restante quantia a partir da data da citação e sobre o montante a liquidar desde a respectiva decisão de liquidação e sempre até integral pagamento;
- absolveu a autora do mais peticionado pela Ré.
Não se conformando com a decisão/sentença do tribunal a quo, da mesma apelaram , quer a autora , quer ainda a Ré .
Na respectivas alegações, formula cada uma das partes/apelantes as seguintes conclusões :
A autora.
- A matéria de facto não permitia suportar a decisão tomada , e , por outro lado, foi mal julgada quanto à resposta dada aos factos vertidos nos artºs 8° e 9° da petição inicial e arts. 9°, 10°, 14°, 17°, 21°, 36°, 37°, 45°, 46°, 50°, 51° e 53°, todos da contestação;
- Assim, relativamente à resposta dada aos arts. 8° e 9° da petição inicial, a mesma foi contrariada pela prova produzida em sede de audiência de julgamento, dela se retirando que, em 27.10.2006 ,estavam pelo menos 80 moradias por vistoriar , ou, com algum grau de certeza, perto de 100 ;
- Quanto aos factos referidos nos arts. 9° e 21 ° da contestação, devem eles ser considerados como não provados, designadamente em face do depoimento da testemunha “C” ;
- Já a Resposta dada ao art. 10° da contestação, designadamente que a Ré teve sempre dificuldade de obter o pagamento das facturas dos trabalhos que ia realizando e concluindo, está ela em contradição com a resposta dada aos factos referidos no art. 50° da contestação, na medida em que o Tribunal também deu como provado que, até ao presente, não estão elaborados todos os autos de medição correspondentes aos trabalhos executados pela Ré ;
- No que respeita aos factos vertidos no art. 14° da contestação, tendo o Tribunal a quo considerado provado que a Ré concluiu os trabalhos enunciados no fax de 10.04.2006 e que foi junto aos autos como doc. nº 14 da contestação, o certo é que não foi prestado qualquer depoimento no qual se afirmasse terem efectivamente sido feitos os trabalhos elencados em tal documento ;
- Já com referência ao art. 170 da contestação ( o Tribunal recorrido deu como provado que o que levou a Ré a assinar o acordo em Julho de 2006, foi a promessa inequívoca de que a A. pagaria o que estava em dívida, e , assim, a Ré comprometeu-se a concluir os trabalhos até 15 de Agosto 2006, pois o valor em dívida ascendia a cerca de quatrocentos mil euros ) , mostra-se tal facto contrariado pela prova documental junta aos autos, uma vez que do acordo celebrado entre as partes em 14.07.2006 resulta que, nessa data, a Autora nada devia à Ré ;
- Relativamente aos factos plasmados nos arts. 360 e 370 da contestação, no sentido de que a A. adjudicou à R. uma obra que consistia na realização de muros de madeira e que, em consequência dessa adjudicação, a Ré adquiriu material de madeira, sendo que nos trabalhos de realização dos muros despendeu, com a aquisição da madeira, um montante impossível de apurar, a verdade é que do acordo celebrado em 14.07.2006, maxime da sua Cláusula Sexta, consta o valor e o modo de pagamento desses mesmos muros de madeira estando incluído nesse valor o montante dos materiais que a Ré iria adquirir, os quais não seriam pagos, nem facturados autonomamente ;
- No que concerne ao vertido no ponto 44 supra da matéria de facto dada como provada (com referência ao art. 45° da contestação), o mesmo só pode resultar de lapso do Tribunal a quo na interpretação do que foi dito pela testemunha “D” ;
- Sob o ponto 45 supra - relativo aos factos vertidos no art. 46° da contestação - o Tribunal recorrido deu como provado que o pagamento dos trabalhos adjudicados, acrescido do respectivo IVA seria feito através de autos de medição, o que é contrariado pelos nºs 1 e 2 da Cláusula Quarta do acordo celebrado, o qual expressamente revoga todas as adjudicações anteriores e refere que a facturação só seria feita pela Ré após o envio semanal pela A. de uma listagem onde figurassem as moradias aprovadas por vistoria a realizar com os promitentes-compradores ou com a própria R., nunca se falando sequer em autos de medição;
- Já a resposta ao artº 50° da contestação, além de não se ter provado, integra ainda um facto conclusivo, devendo dar-se por não escrita;
- Finalmente, quanto à situação económica da R., o Tribunal a quo deu como provados os factos vertidos nos pontos 49 e 51 supra identificados, com referência aos arts. 51 ° e 53° da contestação, sendo certo que da prova testemunhal produzida - depoimento da testemunha “E” - e documental junta, as dívidas ao Estado pelo não pagamento de impostos já existiam antes da relação contratual da Ré com a Autora;
- Tendo ficado acordado em 14.07.2006, que a Ré se obrigava a finalizar todos os jardins dos lotes referidos no Anexo I desse mesmo acordo, até ao dia 15.08.2006, e convencionado ambas que a cláusula penal era de € 1.500,00 por cada dia de atraso, e por cada moradia, na execução dos trabalhos a levar a cabo pela Ré , nada se estabelecendo no sentido de tal cláusula penal apenas ser devida caso o incumprimento derivasse de culpa exclusivamente imputável à ora R , porque em 27.10.2006, a Ré ainda não havia concluído 3 ou 4 moradias, deve a Ré à A., a título de cláusula penal, o montante mínimo de € 324.000,00 e máximo de € 438.000,00 ;
- Encontrando-se tal montante parcialmente extinto, em virtude da compensação operada pela A., relativamente à sua obrigação de pagamento à R. do montante de € 100.112,13, deveria a Ré ter sido condenada a pagar à A., a título de cláusula penal, o montante de € 324.000,00, ao qual deveria ser deduzido o montante de € 100.112,13, cuja obrigação de pagamento a A. extinguiu por compensação, julgando-se, consequentemente, parcialmente procedente o pedido formulado pela Autora e , assim,condenando-se a Ré a pagar-lhe a quantia de € 223.887,87, mais se condenando a Ré a pagar à A. a quantia de € 114.000,00 ( € 337.887,87 - € 223.887,87 = € 114.000,00) , caso , em liquidação em execução de sentença, se venha a apurar que foram 4 as moradias cujos trabalhos a Ré não concluiu;
- Finalmente, importa atentar que , nos termos da cláusula 5ª do acordo celebrado em 14.07.2006 ( o disposto neste acordo prevalece sobre as anteriores adjudicações ) e considerando que estabelecido ficou que todos os trabalhos seriam pagos pela Autora à Ré, de acordo com os preços referidos na cláusula 4ª do mesmo acordo, todos os apontados trabalhos se incluem no montante de € 215.370,86, que o Tribunal concluiu (mal) ser o valor dos trabalhos executados pela Ré , que ainda não haviam sido facturados (e não o foram ainda) ;
- Assim, não tendo sido facturados quaisquer outros trabalhos, a A. nem está em mora quanto aos respectivos pagamentos, e nem sequer tem ( pelo menos para já) a obrigação de os pagar, pois trata-se de dívida que nem está vencida;
- Concluindo, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogada a decisão recorrida e proferido Acórdão que absolva a Autora, ora Apelante, do pedido reconvencional deduzido, bem como condenando a Ré no pagamento à A., a título de cláusula penal, do montante de € 324.000,00, ao qual deveria ser deduzido o montante de € 100.112,13, cuja obrigação de pagamento a Autora extinguiu por compensação, julgando-se, consequentemente, parcialmente procedente o pedido formulado pela A., e condenando-se a Ré a pagar-lhe a quantia de € 223.887,87, mais se condenando a Ré a pagar à Autora a quantia de € 114.000,00 ( € 337.887,87 - € 223.887,87 = € 114.000,00 ), caso, em liquidação em execução de sentença, se venha a apurar que foram 4 as moradias cujos trabalhos a R. não concluiu, assim se fazendo, JUSTIÇA .
B) A Ré .
- Certamente por lapso, apesar de a Ré ter peticionado a sua condenação em sede de reconvenção e de o tribunal ter dado como provado que tal trabalho foi executado pela Ré, não condenou o tribunal a quo a Autora no pagamento do montante de referente à manutenção dos jardins ;
- requer-se assim que tal lapso seja rectificado, devendo a autora “A” - Investimento Imobiliário, SA , ser condenada a pagar à Ré “B” Construção e Manutenção de Jardins Ldª, o custo das manutenções a que se refere o artº 40º da contestação/reconvenção, nos termos do decidido na resposta à matéria de facto, ou seja, em quantia a liquidar em execução de sentença, tudo sem prejuízo do recurso da decisão já expurgada do apontado lapso;
- Entende a Ré que, relativamente aos pontos 36 e 37, da contestação, onde decidiu o tribunal a quo que “a A. adjudicou à Ré -uma obra que consistia na realização de muros de madeira que teve , em consequência dessa adjudicação, a Autora adquirido material de madeira, cujo valor de aquisição não foi possível em concreto, apurar “ , e que , “ nos trabalhos de realização dos muros de madeira a Ré despendeu com tais materiais utilizados na realização de tais muros quantia que em concreto não foi possível apurar” deveria o tribunal ter decidido ( em face da prova produzida ) de forma diversa ;
- Assim, no que tange a tais pontos, que devem ser revogados, impõe-se considerar antes como provado que “ A Autora adjudicou à R. três obras de muros de madeira, com um valor total de € 73,577.08 S/IVA e € 89,028.27 C/Iva, dos quais foram facturados e pagos 27.378,39 € S/IVA / € 55.900,42 C/IVA ;
- Entende a Ré que, relativamente aos pontos 8º e 9 º da PI, por remissão da BI, tendo-se considerado provado que “ Em 27-10-2006, já a Ré havia realizado os trabalhos de jardinagem em quase todas as moradias, faltando 3 ou 4“, considerando a prova testemunhal produzida, deve antes a decisão de facto passar a integrar a seguinte factualidade: “Em 27-10-2006, já a Ré havia realizado os trabalhos de jardinagem em todas as moradias “;
- Relativamente ao ponto 39º da contestação, tendo o tribunal a quo julgado provado que “o valor da adjudicação foi de € 347.803,43 e a Ré recebeu € 184.125,86 “ , considerando o teor dos documentos que constituem as respectivas adjudicações dos jardins, deve antes da respectiva resposta passar a constar que : “ Provado que o valor da adjudicação, respeitante à execução de jardins, foi de €: 347.803,58 e que a Ré recebeu €: 184,125,86, sem IVA ”;
- Entende a Ré que, relativamente ao ponto 40º da contestação, tendo-se considerado provado que “a Ré procedeu a manutenção de jardins que não facturou à autora, cujo valor em concreto não foi possível apurar, considerando a prova testemunhal produzida, deve antes a decisão de facto em apreço, no referido ponto, passar a integrar a seguinte factualidade : “ a Ré procedeu a manutenção de todos jardins que não facturou à A ;
- Entende a Ré que, no que concerne ao ponto 51º da reconvenção , tendo o tribunal a quo considerado provado que ” pelo facto de a Autora não pagar atempadamente e estar em dívida para com a Ré, - uma pequena empresa- o valor acima mencionado, lançou esta numa situação económica desesperada e à beira da insolvência, com dívidas a fornecedores, do material que adquiriu para a obra “, considerando a prova testemunhal produzida, deve antes a decisão de facto em apreço, no referido ponto, passar a integrar a seguinte factualidade : “ pelo facto de a Autora não pagar atempadamente e ter em divida para com a Ré, - uma pequena empresa – o valor acima mencionado, lançou esta numa situação económica desesperada, tendo cessado toda a sua actividade em 2007, estando à beira da insolvência, com dívidas a fornecedores , do material que adquiriu para a obra “ ;
-À semelhança do que se decidiu sobre os muros de madeira, mas por razões de direito, entende a “B”, Ré reconvinte, que o tribunal devia ter condenado a autora a pagar à Ré a quantia de 84.875,00€, sem IVA , referente a ao custo das manutenções dos jardins, sendo que tal valor decorre da prova documental junta aos autos e, para todos os efeitos e é entendimento jurisprudencial “ só é possível deixar para liquidação, em execução de sentença, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove - em acção declarativa - a sua existência, não haja elementos indispensáveis, nem sequer recorrendo à equidade, para fixar o seu quantitativo “ ;
- Não concorda outrossim a reconvinte com o decidido pelo tribunal a quo, na parte em que considerou que, atento o disposto no mencionado artº 806º, do CC, os danos referidos nos artºs 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º e 59º , perdem autonomia, sendo apenas compensados com os juros de mora ;
-É que como decorre dos artºs 483º, 562º, 563º e 566º, e n.º 1 do 806º, todos do Código Civil, conjugados com o nº 3, do mesmo artigo, que dispõe que “ Pode, no entanto, o credor provar que a mora lhe causou dano superior aos juros referidos no número anterior e exigir a indemnização suplementar correspondente, quando se trate de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco” , e considerando toda a prova produzida, devem tais danos serem indemnizados a título de danos futuros em quantia de € 616.500,00, a pagar pela autora à Ré ;
- Acresce que, não pode ainda a Ré/reconvinte conformar-se que a indemnização por danos não patrimoniais seja coberta por juros de mora, pois entende que o instituto dos juros, compensam o retardamento dum pagamento e não podem ocupar o lugar das indemnizações a título de danos morais a que o legislador deu identidade própria no art.º 496.º do Código Civil;
- Destarte, em face da factualidade assente,deve a Autora ser condenada no pagamento à Ré de um milhão de euros a tal título , valor que não pode ser considerado excessivo pois que é ele claramente inferior ao peticionado pela A. a título de clausula penal e porque se destina também a indemnizar danos de que a R. não sabe quando se livrará, e se alguma vez se livrará, que consistem no massacre moral de se ver confrontada com os débitos que deixou de satisfazer por culpa da conduta imoral e ilícita da mesma Autora;
- Finalmente, a conduta da A. dever ser sancionada a título de litigância de má fé, porque, mais do que dolosa, é temerária, pois que tem consciência da sua falta de razão, sabendo, e não podendo deixar de saber, que é devedora e não credora da Ré;
- Assim, por litigância de má fé, deve a autora ser condenada a pagar à Ré a quantia de € 50.000,00 ;
- Concluindo, sendo revogada a douta decisão recorrida, deve proferir-se Acórdão que condene a Autora nos seguintes termos: a) A pagar à Ré Reconvinte a quantia de € 46.198,69 relativos à adjudicação dos muros de madeira, valor que resulta da diferença entre o valor total da adjudicação - € 73.577,08 - e o valor facturado à R. e por esta pago € 27 378,39 ; b) A pagar à Ré reconvinte a quantia de € 84.875,00, relativos à manutenção dos jardins das 265 moradias ; c) A pagar à Ré Reconvinte a quantia de € 616.500,00, a título de lucros cessantes ; d) A pagar à Ré Reconvinte a quantia de € 1.000.000,00 a título de danos não patrimoniais ; e ) A pagar à Ré Reconvinte a quantia de € 50.000,00 por litigância de má fé.
Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
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Quer Autora, quer a Ré, contra-alegaram, tendo no essencial mantido as posições já delineadas nas alegações das apelações que cada uma interpôs , pugnando, respectivamente, pela procedência da acção e improcedência da reconvenção, e pela procedência da reconvenção e improcedência da acção
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Thema decidenduum
1.1. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações das recorrentes (cfr. artºs. 684º nº 3 e 685º-A, nº 1, ambos do Código de Processo Civil ), as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :
a) - se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, na parte respeitante aos concretos pontos indicados nas alegações/conclusões das apelantes :
b) - se em face da factualidade assente ( eventualmente com as alterações introduzidas ) assistia à autora o direito de exigir da Ré o pagamento de determinada indemnização, a título de cláusula penal , e em face de incumprimento - pela Ré - de acordo por ambas as partes celebrado ;
c)- se à Ré são pela autora devidas diversas quantias, referentes a obras pela ré executadas/concluídas e que, apesar de pela autora terem-lhe sido adjudicadas, por ela não foram pagas ;
d)- se em face de incumprimento pela autora, reportado ao pagamento à Ré de prestações pecuniárias vencidas , deve a Ré pela mesma ser ressarcida em indemnização devida a titulo de danos não patrimoniais à Ré causados;
e)- se deve a autora ser sancionada como litigante de má fé ;
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2.Motivação de Facto.
Considerou o tribunal a quo como estando provados os seguintes factos [ alinhados , descritos e numerados no presente Acórdão de uma forma diversa ( o que se impunha, designadamente porque, alinhando por uma prática incorrecta, em alguns itens da especificação, limitou-se o tribunal a quo a dar como reproduzidos o teor de determinados documentos), porque mais inteligível ( sem se alterar todavia e obviamente o essencial da factualidade assente ) e mais compreensível para as partes e para todos aqueles que sobre o objecto do processo têm necessariamente que se debruçar, preocupação que todavia o tribunal a quo, aparentemente , entendeu que não se justificava ] :
2.1.- A Autora é uma sociedade comercial que tendo-se fundido, por incorporação, com a sociedade “F”, absorvendo-a, se dedica à actividade de promoção imobiliária, a qual consiste, em síntese no seguinte:
a) compra de terrenos aptos para construção;
b) elaboração de projectos de empreendimentos imobiliários;
c) comercialização dos empreendimentos (captação de clientes e celebração de contratos-promessa de compra e venda);
d) adjudicação de empreitadas de construção;
e) celebração das escrituras de compra e venda dos imóveis construídos ;
2.2.- No âmbito da sua actividade, a Autora promoveu a construção de um empreendimento turístico, em P... , denominado de “ P... V...”, tendo começado a sua comercialização, “em planta”, em 2001 ;
2.3.- A 14 de Julho de 2006 autora e Ré ( esta na qualidade de empreiteira ) subscreveram o Acordo que consta de fls. 17 a 33, dos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, nos termos do qual ( cláusula primeira ) a Ré, como empreiteira, se obrigou a executar e a concluir todos os trabalhos de plantação e jardinagem, incluindo a replantação de relva e a plantação de sebes, no espaço exterior das moradias identificadas no anexo I do acordo referido ;
2.4.- Da cláusula primeira referida em 2.3., ficou a constar que :
“1. O Empreiteiro obriga-se a executar e concluir todos os trabalhos de plantação e jardinagem, incluindo a replantação de relva, sempre que o Dono da Obra o solicite e a plantação de sebes, no espaço exterior das moradias identificadas no Anexo I ao presente Acordo.
2. O Empreiteiro obriga-se a substituir integralmente as sebes nas moradias identificadas no Anexo II ao presente Acordo, sem prejuízo da substituição de outras sebes, em outras moradias, em que tal seja necessário, competindo ao empreiteiro fazer esse levantamento.
3. O Empreiteiro obriga-se a construir e concluir os muros de madeira, de acordo com as especificações anteriormente adjudicadas, nas moradias identificadas no Anexo III ao presente Acordo.
4. O Empreiteiro obriga-se a plantar todas as sebes mencionadas nos números um e dois da presente cláusula, com a espécie cedro e com uma altura no mínimo de 50 cm e no máximo de 60 cm, de acordo com o exemplo que consta do Anexo IV ao presente Acordo.
5. O Empreiteiro obriga-se a executar e concluir todos os trabalhos previstos na presente cláusula até ao dia 15 de Agosto de 2006.
2.5.- Dos nºs 1, 2 e 3, da cláusula terceira do acordo referido em 2.3., ficou a constar que :
1.- No caso de o cliente/promitente comprador não aprovar a respectiva moradia, nos termos previstos nos números três e seis da cláusula Segunda, ou o Dono da Obra não aprovar a respectiva moradia nos termos previstos na Cláusula Segunda, números quatro e oito, o empreiteiro obriga-se a proceder às reparações que forem solicitadas, no prazo máximo de cinco dias ;
2. Findo o prazo de cinco dias para o empreiteiro proceder às reparações conforme previsto no número anterior, far-se-á nova vistoria nos termos e prazos previstos na cláusula Segunda, com as devidas adaptações .
3. No caso de a (s) moradias (s) em causa continuar (em) a não reunir condições para ser (em) recebidas pelos clientes/promitentes-compradores ou pelo dono da Obra , o empreiteiro obrigava-se a proceder às reparações que forem solicitadas e a pagar ao dono da Obra, a título de cláusula penal e por cada dia de atraso, a quantia de € 1 500,00 por cada moradia ;
2.6.- A Autora enviou à Ré o fax que consta de fls. 34 e 35 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o qual se encontra datado de 27-10-2006, no qual aquela comunica à Ré que se mostra ultrapassado ( em mais de dois meses) o prazo acordado de 15-8-2006 para a conclusão dos trabalhos, o que tudo estava a causar avultados prejuízos à “A”, razão porque a multa contratual (a referida em 2.5.) pelo atraso ascendia já a € 1.915.500,00, e, assim, através de compensação, a dívida ( no valor de € 89 232,02) da Autora para com a Ré se extinguiu , sendo ainda a autora credora da Ré do montante de € 1.826.267,98;
2.7.- Ainda no fax referido em 2.6., comunica a autora à Ré que , para além do crédito referido de € 1.826.267,98, não abdicava ainda do direito de vir a ser indemnizada pelo atraso na obra , fixando assim o prazo para conclusão das obras em 31-10-2006 , sendo que, caso não estivessem concluídos, a A. reservava-se o direito de considerar o contrato definitivamente incumprido pela Ré ;
2.8.- Através de fax de 11/12/2006, junto a fls. 37 e 38, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido , a autora comunica à Ré que houve um lapso no fax de 2710/2006, pois que o crédito da Ré a compensar com o da autora era de € 10 880,11, razão porque o crédito da autora sobre a Ré passava a ser de € 1 815 387,87, e não de € 1 826 267,98 ;
2.9.- Através de fax de 11/12/2006, junto a fls. 40 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido , a autora comunica à Ré que considerava extinto , por compensação, o crédito da Ré sobre a Autora,no montante de € 28 049,14, correspondente aos montantes retidos pela Ré relativamente aos trabalhos prestados no empreendimento “P... V...“, ainda que, na data em causa, o crédito da Ré seja condicional, incerto e ainda não vencido;
2.10.- A fls. 63 a 76 dos autos consta uma minuta de contrato, intitulado contrato de empreitada parcial, contrato que Autora e Ré celebraram , e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, o qual foi por fax enviado por “G”, SA, sem data, mas do qual consta ter sido remetido a 30-6-2005 ( facto este que se impõe considerar como assente, em face do alegado pela Ré no art.º 2º da contestação e da confissão da Ré no artº 8º da resposta ,e por imperativo do disposto no artº 659º,nº3, do cpc, ex vi do artº 713º,nº2, do mesmo diploma legal ) ;
2.11.- Com data de 24-2-2005, a Autora enviou à Ré o fax que consta de fls. 84 dos autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido , e através do qual comunica a adjudicação à Ré da realização dos arranjos exteriores, referentes à obra “ P... V...” , pelo valor de € 123.258,80 + IVA, para 102 moradias da Zona B, e pelo valor de € 25,00/mês/moradia + IVA, a manutenção pelo período de um ano , sendo o prazo de execução dos trabalhos de 70 dias ;
2.12.- A Ré enviou à Autora a comunicação que consta de fls. 90 a 92, dos autos, datada de 2005-07-13, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido , e através da qual refere/denuncia que , no seguimento das reuniões de 22/6/2005 e de 11/7/2005, verificava-se uma diminuição de decréscimo na pressão ou caudal da água, pelo que os pulverizadores não atingiam todas as zonas, o que provocava que estas secassem e nelas não germinassem as sementes, situação que de resto já haviam alertado ;
2.13.- Ainda na comunicação referida em 2.12., chama a Ré a atenção da autora para o facto de, inúmeras vezes, verificar-se que trabalhadores alheios à Ré fecham sistematicamente a adução da água, não a voltando a reabrir, o que causa o fecho das regas programadas, danificando os relvados ;
2.14.- Ainda e também na comunicação referida em 2.12, queixa-se a Ré que subempreiteiros há que , com lixos e pisoteio , revelam falta de cuidado para com a relva já semeada , razão porque não poderá a Ré ser a responsável por atrasos ;
2.15.- Finalmente, na comunicação referida em 2.12, pede a Ré que seja avisada, atempadamente, sobre quais as moradias a entregar aos clientes ;
2.16.- A Ré enviou à Autora os documentos ( faxes) juntos a fls. 94 e 95 dos autos, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, datados respectivamente de 20-7-2005 e 25-7-2005, e através dos quais comunica e insiste pelo pagamento de facturas ( no valor total de € 41 567,52 ) ;
2.17. - A Ré enviou à Autora o doc. ( fax ) junto a fls. 96 e 97 dos autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, datado de 13-9-2005, pelo qual aquela comunica, reportando-se a uma reunião de 12-9-2005, e quanto à Zona B, que as pinturas estavam atrasadas há já vários meses, provocando a paragem do trabalho da Ré, o qual aguardava há pelo menos 60 dias ;
2.18.- Ainda no fax referido em 2.17, comunica a Ré à autora que : a reparação e a execução dos pavimentos é muito lenta ; que a caixa de visita está por fazer ou levantar, sendo por vezes colocadas já depois do terreno semeado, o que implica voltar a repor terras e resemear ; que existem ligações de água por fazer, o que impede a ligação da rede de rega ou a sementeira ; que verifica-se a retenção de 50% dos relvados já prontos e com manutenção há, pelo menos, 90 dias, sem explicação ; que existem pagamentos em atraso ( factura de € 20 565,40 ); que desde Junho que a Ré não efectua quaisquer trabalhos, só procedendo à manutenção; que existe falta de pagamento da manutenção de casas já semeadas, e que quanto à Zona C , informa a autora que aguarda as alterações definitivas para que possa reparar os estragos ;
2.19.- A Ré enviou à Autora o fax que consta de fls. 98 e 99 dos autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, datado de 14/10/2005, nele referindo e comunicando à autora que , devido à falta atempada de pagamentos dos trabalhos já concluídos, a partir do dia 17/10/2005 iria cancelar quaisquer trabalhos a efectuar nas zonas de intervenção B e C, caso não haja pagamento da factura em divida e retenções ;
2.20.- A Ré enviou à Autora o fax que consta de fls. 100 e 101 dos autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, e através do qual comunica à A. várias datas de conclusão de trabalhos, e que a zona D só havia sido adjudicada a 19-12-2005 ;
2.21.- Dos considerandos do acordo referido em 2.3., sob a respectiva alínea e), consta que : o Empreiteiro assegura estar em condições de entregar aos promitentes-compradores todas as moradias concluídas, até ao dia 15 de Agosto de 2006;
2.22.- Dos considerandos do acordo referido em 2.3., sob a respectiva alínea f), consta que : o descrito no considerando anterior, bem como no g) infra, é condição essencial para a celebração do presente acordo pelo Dono da Obra” ;
2.23.- Em 27-10-2006, já a Ré havia realizado os trabalhos de jardinagem em quase todas as moradias, faltando 3 ou 4;
2.24.- A Administração da Autora escreveu à Ré o fax junto a fls. 81 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido ;
2.25.- No fax que consta de fls. 34 e 35, referido em 2.6., a autora comunica à “B” que se reservava o direito de vir a ser indemnizada pela Ré , pelo atraso na obra, fixando-lhe o prazo para a conclusão das obras para o próximo dia 31 de Outubro de 2006 ;
2.26.- Mais refere a Aurora à Ré, no fax que consta de fls. 34 e 35, referido em 2.6., que caso na data referida ( de 31/10/2006), os trabalhos não se encontrem concluídos, a “A” reserva-se o direito de considerar o contrato definitivamente incumprido pela Ré, com as legais e contratuais consequências, nomeadamente nada mais sendo devido pela “A” à “B” seja a que título for ;
2.27.- Não tendo a Ré concluído os trabalhos em 31 de Outubro de 2006 - data fixada pela Autora no fax de 27 de Outubro de 2006 e referido em 2.6 - a Autora considerou o acordo definitivamente incumprido pela Ré ;
2.28.- O valor total das facturas da Ré, com os nºs ..., ..., ... e ... , é de € 100.112,13 , e não de € 89.232,02 , tal como consta, por lapso, do fax enviado pela Autora à Ré em 27-10-2006 e referido em 2.6. ;
2.29.- Com vista ao início das obras a firma “G”, SA, 2 dª outorgante no contrato que consta de fls. 63 a 68 dos autos , solicitou a documentação necessária à Ré “B” e enviou-lhe uma proposta de adjudicação, junta como doc. n.º 4 da Contestação ;
2.30.- Em 8 de Março de 2005, a ora Ré enviou um fax ( junto a fls. 85 dos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido) à “G” ,SA, nele referindo que tinha que suspender os trabalhos no P... V..., devido ao facto de não estarem reunidas as condições ( v.g. nas redes de esgotos , caixas e tampas por acabar ) para a continuidade da obra ;
2.31 - A Ré “B” deparou-se com problemas no sistema de rega, tendo para tal informado a “G”,SA ;
2.32- Durante a execução da obra, a Ré “B” confrontou-se, devido a factores alheios à sua responsabilidade, nomeadamente no que respeita ao sistema de rega, aluimento de terras e falta de escoamento de águas, que impossibilitaram e/ou atrasaram a realização dos trabalhos de jardinagem ;
2.33- A Ré “B” deparou-se sempre com dificuldades em obter o pagamento das facturas dos trabalhos que ia realizando e concluindo, pese embora os autos de medição estarem realizados, condição necessária para a facturação dos trabalhos ;
2.34- Em Setembro de 2005, a Ré “B” faz um ponto da situação da obra e, nessa data, foi-lhe pedido pela “G”,SA, um orçamento para a construção de muros de madeiras, o que demonstra que a A. estava satisfeita com o trabalho efectuado pela Ré, tanto mais que lhe encomendava novos serviços não incluídos na adjudicação inicial ;
2.35-Não obstante o referido em 2.34, as dificuldades da Ré “B” em receber as facturas continuaram , tendo a Ré concluído os trabalhos que se encontram descritos no fax que consta de fls. 100 e 101, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido , e sem que a A. cumprisse os prazos de pagamento dos mesmos ;
2.36- O que levou a Ré a assinar o acordo referido em 2.3. foi a promessa inequívoca de que a Autora lhe pagaria o que estava em dívida, e assim, a Ré comprometeu-se a concluir os trabalhos até 15 de Agosto de 2006, pois o valor em dívida ascendia a cerca de quatrocentos mil euros ;
2.37- O contrato de empreitada parcial ( referido em 2.10., junto a fls. 63 a 77 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido ) não tinha, ainda, sido feito cessar por qualquer das partes antes da assinatura do “acordo”, sendo certo que vários factores externos à Ré vinham interferindo na realização do seu trabalho a partir de “o contrato de empreitada parcial”;
2.38- A Ré, apesar de não receber da Autora o que lhe era devido, foi executando a obra ;
( por mero lapso, que não se justifica rectificar, não se indicou qualquer facto sob o item 2.39 ) .
2.40.-A Ré viu-se impedida de realizar os trabalhos de plantação e replantação de relvados, dado o facto de haver falta de escoamento de águas, o que por consequência alaga os terrenos e danifica os relvados ;
2.41.- Continuando a Autora a não efectuar os pagamentos dos trabalhos realizados, enviou-lhe a Ré o fax que consta de fls. 125 e 126 dos autos, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o qual foi mandado pela Ré à Autora e por esta recebido a 11-10-2006 ;
2.42.- A Autora confessa ser devedora da Ré pelo valor de facturas no montante de € 100.112,13 ;
2.43.- Autora e Ré acordaram que seria feita uma retenção de 10% sobre o valor de cada factura, pelo prazo de dois anos ;
2.44.- A autora adjudicou à Ré uma obra que consistia na realização de muros de madeira, sendo que, em consequência de tal adjudicação, a Autora adquiriu material de madeira, cujo valor de aquisição não foi possível. em concreto, apurar ;
2.45.- Nos trabalhos de realização dos muros de madeira referidos em 2.44 , a Ré despendeu , com materiais neles utilizados , quantia que em concreto não foi possível apurar;
2.46.-O valor da adjudicação foi de € 347.803,43, tendo a Ré da autora recebido a quantia de € 184.125,86 ;
2.47.-A Ré procedeu a manutenção de jardins, manutenção que todavia não facturou à Autora e cujo valor em concreto não foi possível apurar ;
2.48.- O montante retido pela A., conforme o referido em 2.43, ascende a € 18.412,55 ;
2.49.- A Ré é uma pequena empresa que, para adjudicar uma obra da envergadura da que adjudicou à autora, teve de contratar mão-de-obra, adquirir maquinaria, adquirir plantas e adquirir relvas em quantidades suficientes para ajardinar os jardins de cerca de quinhentas vivendas da Urbanização da ... ;
2.50 – Da cláusula 7ª do contrato de empreitada parcial referido em 2.10 e 2.37 constava o seguinte:
“1. O pagamento dos trabalhos da presente Empreitada, acrescido do respectivo IVA, será feito, através de autos de medição, que se realizarão mensalmente, formalizando-se a medição entre o dia 20 e o dia 25 de cada mês, sendo considerados como aprovados tais autos se nos cinco dias imediatos à sua entrega o Dono da Obra não apresentar qualquer reclamação.
2. Os pagamentos dos trabalhos da presente Empreitada serão
efectuados no prazo de 20 dias após a data de emissão e entrega da respectiva
factura.
3. Em todos os pagamentos efectuados pelo Dono da Obra ao Empreiteiro Parcial serão deduzidos 10% do valor de cada factura, como garantia da boa e atempada da execução da obra.
4. O último pagamento será efectuado no prazo de 30 dias a contar da recepção provisória da obra, tendo esta de ser feita no prazo de 15 dias após a conclusão da mesma.
5. No momento do último pagamento, o Empreiteiro Parcial optará por prestar uma garantia bancária autónoma à primeira interpelação , no montante dos valores retidos, para garantia da boa execução da obra, ou pela permanência da retenção de tais valores e pelo período de (2) anos.
6. Em qualquer caso, o Dono da Obra apenas pagará as facturas ao Empreiteiro Parcial:
a) Mediante informação favorável da “G” tendo em conta o grau de concretização dos trabalhos, confirmada pelo representante do Dono da Obra na obra e pela sua Fiscalização.
b) Após a entrega, mensalmente, pelo Empreiteiro Parcial ao Dono da Obra dos elementos seguintes:
- Seguro de acidentes de trabalho em vigor; - Folha de férias do mês anterior;
- Declaração emitida pela empresa prestadora de medicina no trabalho;
- Comprovativo do pagamento de todas as importâncias devidas à Segurança Social;
- Comprovativo do cumprimento de todas as obrigações fiscais, laborais ou de qualquer outra natureza, que possam directa ou indirectamente afectar a realização da obra objecto do presente contrato, ou de qualquer outra forma lesar os interesses do Dono da Obra e
- Prova dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras da autorização de residência de todos os trabalhadores estrangeiros ao seu serviço e respectivos contratos de trabalho carimbados pelo IDICT” ;
2.51.- Situação esta nunca cumprida pela Autora, aliás demonstrada pelos inúmeros faxes de interpelação já supra juntos, onde a Ré sistematicamente solicita o pagamento das facturas ;
2.52- Até ao presente não estão elaborados todos os autos de medição correspondentes aos trabalhos executados pela Ré ;
2.53- Em resultado do referido em 2.52 falta facturar pela Ré o montante de € 215.370,86 ;
2.54- Pelo facto de a Autora não pagar atempadamente e ter em dívida para com a Ré, - uma pequena empresa - o valor acima mencionado, lançou esta numa situação económica desesperada e à beira da insolvência, com dívidas a fornecedores do material que adquiriu para a obra ;
2.55- A Ré teve de proceder ao despedimento de funcionários que havia contratado pelo prazo de duração da empreitada e que não pôde manter, pois não recebia os valores acordados e que lhe permitiriam fazer face a estes pagamentos ;
2.56.- A Ré é devedora do Estado, em IVA, pois facturou e não recebeu tal imposto, situação que aliás é do conhecimento da Autora ;
2.57.- Toda a situação descrita impediu a Ré de receber e adjudicar novas obras, uma vez que perdeu o crédito junto dos seus fornecedores ;
2.58.-Os prejuízos causados pela Autora à Ré, pelos sucessivos incumprimentos no pagamento da obra, prendem-se valores que a Ré despendeu em pagamentos aos fornecedores, indemnizações a trabalhadores, aquisição de maquinaria, e impostos que não se conseguiriam pagar e respectivos juros ;
2.59.- A que acresce o facto de a Ré ter visto os seus créditos penhorados pelo facto de não ter pago o IVA, pois teve de pagar alguns fornecedores ;
2.60.-A Ré está impedida de receber créditos de trabalhos que efectuou e que lhe permitiam fazer face a despesas com os pagamentos supra referidos e que não pôde receber ;
2.61.- Toda a situação descrita lançou o gerente da Ré numa depressão profunda, pois vê a sua empresa que sempre foi próspera a entrar em situações de incumprimentos com Bancos, Estado e fornecedores, e que o impedem de desenvolver a sua actividade comercial ;
2.62.- Tendo a Ré deixado de ter crédito e visto o seu bom nome comercial manchado, não conseguiu adquirir material para poder adjudicar obras;
***
3. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto provada.
A decisão do tribunal de 1 ª instância sobre a matéria de facto mostra-se atacada por ambas as partes/apelantes, insurgindo-se cada uma delas contra determinados factos dados como provados pelo tribunal a quo e , bem assim, com a forma/conteúdo conferido pelo mesmo tribunal a determinadas respostas de concretos pontos de facto controvertidos.
Assim, relativamente à autora “A”, em sede de alegações da apelação interposta e respectivas conclusões , revela ela discordar da factualidade ( respectiva redacção e conteúdo) que dos itens ( todos da motivação de facto do presente Acórdão ) 2.23. ,2.32. ,2.33. ,2.35., 2.36. 2.40. 2.44, 2.45., 2.49., 2.50., 2.52, 253, 2.54 e 2.56, ficou a constar.
Já a Ré apelante “B”, em sede de alegações da apelação interposta e respectivas conclusões, dirige a sua discordância ( respectiva redacção e conteúdo ) tão só para os itens ( todos da motivação de facto do presente Acórdão ) 2.23., 2.44, 2.45., 2.46., 2.47 e 2.54 .
Vejamos se se justificam quaisquer das alterações solicitadas, sendo certo que , qualquer das partes , não apenas especificou [ como de resto obrigada estava, cfr. artº 685-B,nº1, alíneas a) e b),do CPC ] quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e outrossim quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que em principio impõem decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, como , por outra banda [ cfr. artº 712º, nº1, alíneas a), b) e c), do CPC ], constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão do tribunal a quo sobre os referidos pontos da matéria de facto, e , tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, foi ainda a decisão ( como vimos já ) sobre a matéria de facto impugnada (por ambas as partes) nos termos do artigo 685.º-B, nº 2, do CPC.
Em suma, mostram-se reunidos todos os pressupostos ( cfr. artºs 685º-B nº 1 e 712º ,nº1,alínea a), ambos do CPC ) que possibilitam a este tribunal, como o requereram ambas as apelantes , sindicar a decisão do tribunal a quo na parte respeitante à matéria de facto impugnada, e sem prejuízo, ainda, dos poderes oficiosos de que dispõe esta Relação para alterar a matéria de facto com base no disposto no artº 646º, nº4, do CPC.
3.1.- Da requerida alteração no que se refere ao item 2.23.
Deu o tribunal a quo como provado que, “ Em 27-10-2006, já a Ré havia realizado os trabalhos de jardinagem em quase todas as moradias, faltando 3 ou 4 “.
Considera porém a autora que, em face da prova testemunhal produzida, em 27-10-2006 ainda à Ré faltavam pelo menos 80/100 moradias por terminar e vistoriar , e não apenas 3 ou 4.
Já a Ré, todavia, considera que, quer da análise dos depoimentos das testemunhas (v.g.de “H” e de “I”) inquiridas, quer da prova documental junta ( vg. docs. de fls. 722 e 742 ), inequívoco é que em “ 27/10/2006 , já a Ré havia realizado os trabalhos de jardinagem em todas as moradias “.
Pugna pois cada uma das partes para que a resposta em análise corresponda exactamente à respectiva convicção (as acima indicadas) sobre a prova produzida.
A propósito, importa precisar que a resposta em apreço incidiu sobre a matéria de facto (?) alegada pela autora nos artºs 8º e 9º da respectiva petição inicial, e cuja redacção é, respectivamente, a de que “contudo, a Ré não cumpriu com o acordado“ , e que “ Em 27-10-2006, ou seja, passados mais de dois meses sobre a data acordada, os trabalhos ainda não estavam concluídos, sendo que, pelo menos 57 moradias não tinham sido dadas pela Ré como prontas para vistoriar e os trabalhos em, pelo menos 52 moradias ,não estavam em condições de ser recebidos pela A. “
Ora, começando pela alegação da autora vertida no artº 8º da pi, não merece ela qualquer resposta, pois que, manifestamente, mais não integra do que mero juízo conclusivo, insusceptível sequer de resposta restritiva e/ou explicativa, sob pena de violação do princípio do dispositivo ( cfr. artº 264º,nºs 1 e 2, do CPC ).
Incidindo agora a nossa atenção sobre a factualidade alegada no artº 9º da PI, considerando toda a prova testemunhal produzida (toda ela foi escutada, ao abrigo do disposto no artº 712º,nº2, in fine, do CPC), complementada pela prova documental junta ( v.g. documentos de fls. 96 a 130),é nossa convicção que nada impõe ( cfr. artº 685º-B, nº 1, alínea b), do CPC) que a resposta ao respectivo quesito deva ser diversa, designadamente deva coincidir, quer com a convicção formada pela autora, quer com a formada pela Ré.
É que, relativamente às testemunhas indicadas pela autora em sede de Alegações, explicou o “J” que, não tendo vistoriado toda a obra,porque não era essa a sua função, apenas possuía um conhecimento genérico sobre o que a Ré teria ou não efectuado/concluído, sendo que o grosso do respectivo depoimento baseava-se apenas em documentos que terão sido elaborados por terceiros, pertencentes à área técnica da Ré.
Já a testemunha “L” ( Director da Ré ) , reconheceu que apenas ingressou na Ré em meados de Novembro de 2007, razão porque não poderia concretizar exactamente e com rigor quais as moradias já concluídas pela Ré em Outubro de 2006, e quais as que , na mesma data, ainda o não estavam.
Esclareceu ainda a testemunha “L” que, apenas quem tivesse efectuado (o que não sucedeu com a testemunha) um acompanhamento pormenorizado da situação no terreno em Outubro de 2006, estaria em condições de, com segurança, concretizar o que estava feito e o que estava ainda por fazer, pela Ré .
Finalmente, considerando os depoimentos das testemunhas “H” e “I” ( este último encarregado da Ré ), o certo é que ambos afiançaram que o grosso dos trabalhos pela Ré adjudicados , senão mesmo a sua totalidade , estariam já concluídos em meados de Agosto/Outubro de 2006 e, de alguma forma, sendo verdade que muitas das obras realizadas não foram pela autora recepcionadas/vistoriadas, tal não se devia ao facto de não estarem prontas ( disseram que tudo não passaria de um expediente da autora para evitar a facturação das obras e o inevitável pagamento à Ré ) .
Destarte, ponderada toda a prova produzida e analisada , considerando ainda a prova documental de fls. 96 e segs. ( faxes da Ré) , designadamente o documento de fls. 106 ( a Ré refere , em Agosto de 2006, não poder concluir 5 moradias ), de fls. 118 ( a Ré refere, em finais de Setembro de 2006, não poder concluir os trabalhos de madeira em duas moradias) e de fls. 125 ( a Ré refere, em 11/10/2006, ter obras em curso¸que sofreram uma paragem por falta de liquidez ) , e não descortinando esta Relação que, relativamente ao ponto de facto em apreço ( impugnado), o tribunal de primeira instância tenha cometido, em sede de apreciação da prova produzida, um qualquer erro (tout court) de julgamento ( ainda que não necessariamente grosseiro ou sequer manifesto), não se impõe proceder à alteração pretendida por qualquer das partes apelantes.
Improcedem, assim, as respectivas apelações nesta parte.
3.1.1- Da requerida alteração no que se refere aos itens 2.32. e 2.40
Deu o tribunal a quo como provado que, “Durante a execução da obra, a Ré “B” confrontou-se, devido a factores alheios à sua responsabilidade, nomeadamente no que respeita ao sistema de rega, aluimento de terras e falta de escoamento de águas, que impossibilitaram e/ou atrasaram a realização dos trabalhos de jardinagem “ e, ainda, que “ A Ré viu-se impedida de realizar os trabalhos de plantação e replantação de relvados, dado o facto de haver falta de escoamento de águas, o que por consequência alaga os terrenos e danifica os relvados .
Considera porém a autora que, em face da prova testemunhal produzida, maxime perante o depoimento de “C”, devem tais respostas pura e simplesmente serem eliminadas , porque não ancoradas em prova bastante.
Sucede que, analisados outros depoimentos prestados em audiência, designadamente o de “H” ( longo, pormenorizado e assente em razão de ciência credível, pertencendo a alguém que acompanhou de perto, no terreno, o desenvolvimento dos trabalhos ) e o de “I” ( encarregado da Ré), dúvidas não se devem colocar que a Ré, no decurso da prestação de trabalhos para a autora, foi sendo sempre confrontada com inúmeros e diversos percalços, com os quais não contava, e que de alguma forma atrasaram o normal desenvolvimento da execução da empreitada.
Porém, sendo verdade, em função da mesma prova, que tais percalços vinham já pelo menos desde meados de 2005, impõe-se que ambas as respostas reflictam tal dado temporal .
Assim, relativamente ao item 2.32., deve ele passar a ter a seguinte redacção , porque mais consentânea com a convicção formada por esta Relação e ,de resto , assente em prova testemunhal produzida :
“Durante a execução da obra, e pelo menos desde meados de 2005, que a Ré “B” foi sendo confrontada com diversos factores alheios à sua vontade e que impossibilitaram e/ou atrasaram a realização dos trabalhos de jardinagem , designadamente deficiências no sistema de rega, o aluimento de terras e a falta de escoamento de águas “ .
Já no que ao item 2.40, do mesmo modo e mutadis mutandis, pelas mesmas razões, deve passar a ter a seguinte redacção :
“ Pelo menos desde meados de 2005 que a Ré foi sendo perturbada na realização dos trabalhos de plantação e de replantação de relvados, dado o facto de haver falta de escoamento de águas, o que por consequência alagava os terrenos e danificava os relvados “.
3.1.2- Da requerida alteração no que se refere ao item 2.33.
Insurge-se ainda a autora “A” contra a factualidade vertida no item 2.33, da presente decisão (“A ré “B” deparou-se sempre com dificuldades em obter o pagamento das facturas dos trabalhos que ia realizando e concluindo, pese embora os autos de medição estarem realizados, condição necessária para a facturação dos trabalhos“),considerando estar ela em contradição com a que consta do item 2.52, a que acresce que está ainda ela em contradição com o teor do acordo que as partes celebraram em 14/7/2006.
Sucede que, em rigor, não apenas não se descortina qualquer contradição entre a supra apontada factualidade e o teor do item 2.52 ( o facto de não estarem elaborados todos os autos de medição, tal não obsta a que, relativamente à obra realizada e à medida (assinalada em autos), não existam correspondentes facturas por pagar pela autora e, do mesmo modo, a circunstância de do teor do acordo de 14/7/2006 resultar a obrigação de pagamento pela autora à Ré de determinada quantia, tal não invalida que, para a receber, não tenha a Ré sentido algumas e diversas dificuldades.
Não se impõe , assim, nesta parte, a procedência da apelação da autora.
3.1.3- Da requerida alteração no que se refere ao item 2.35.
Insurge-se também a autora “A” contra a factualidade vertida no item 2.35 ( parte final), da presente decisão (“Não obstante o referido em 2.34, as dificuldades da Ré “B” em receber as facturas continuaram , tendo a Ré concluído os trabalhos que se encontram descritos no fax que consta de fls. 100 e 101, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido , e sem que a A. cumprisse os prazos de pagamento dos mesmos), considerando não estar ela assente em qualquer prova documental idónea e, ademais, não encontra suporte em prova testemunhal produzida.
Na verdade, diz a autora , o documento nº 14 da contestação ( um fax enviado pela Ré à autora, em 10/4/2006 ), não apenas não discrimina quais os trabalhos já efectuados pela Ré, como, de resto , o acordo posterior de Julho de 2006 como que o contradiz.
Ora, analisada a prova documental agora em equação ( seja o doc. 14 da contestação, seja o doc.15 junto também com a contestação, sendo este último aquele que a Ré refere que pretendia verdadeiramente mencionar) ,a verdade é que não reproduzem eles, e não discriminam sequer, quaisquer trabalhos concretos efectuados pela Ré, e ademais reconhecidos de alguma forma pela autora).
Do mesmo modo, analisados os depoimentos das testemunhas inquiridas, a verdade é que nenhum deles incidiu sobre o teor dos documentos supra indicados ( seja o 14, seja o 15 ) .
Finalmente, manifesto é que , dizer-se que a Autora não cumpriu os prazos de pagamento dos mesmos ( trabalhos), equivale a dizer coisa nenhuma (em termos de factos, entenda-se), tão ostensivo é o juízo conclusivo da alegação em causa.
Assim, relativamente ao item nº 2.35, deve ele passar a ter, apenas, a seguinte redacção “Não obstante o referido em 2.34, as dificuldades da Ré “B” em receber as facturas continuaram “.
3.1.4 - Da requerida alteração no que se refere ao item 2.36.
Ataca a autora a factualidade vertida no item 2.36 da presente decisão (“O que levou a Ré a assinar o acordo referido em 2.3. foi a promessa inequívoca de que a Autora lhe pagaria o que estava em dívida, e assim, a Ré comprometeu-se a concluir os trabalhos até 15 de Agosto de 2006, pois o valor em dívida ascendia a cerca de quatrocentos mil euros ), explicando que é ela contrariada pelo próprio teor do acordo que ambas as partes outorgaram a 14/7/2006, razão porque deve ela ser tida como não provada.
Já a Ré considera que tal factualidade resultou inequivocamente da prova testemunhal produzida, designadamente dos depoimentos de “M”, de “D” e de “H”.
Ora, analisados todos os depoimentos prestados em audiência, a verdade é que deles não resultou, com a mínima consistência, que na génese da adesão da Ré ao acordo de 15/8/2006, esteve uma qualquer promessa, e muito menos inequívoca, de que só assim a autora à Ré pagaria as quantias em dívida à data.
É certo que, quer a testemunha “M”, quer a testemunha “H”, referiram ambas estarem convencidas que a Ré só assinou tal acordo no pressuposto de que com tal assinatura era bem possível que assim tornar-se-ia mais fácil para a Ré o recebimento de quantias à data facturadas à autora .
Todavia, uma coisa é o convencimento das indicadas testemunhas, e outra bem diversa, é o seu conhecimento directo (que não tinham) de factos, baseado v.g. na participação em negociações ou na intermediação de um qualquer negócio.
Finalmente, relativamente à testemunha “D”, considerando a sua ligação ( era à data a esposa do representante legal da Ré e também sócia da Ré ) à Ré, e não tendo conseguido disfarçar algum azedume relativamente à conduta empresarial da autora ( no que ao cumprimento do acordado diz respeito), não é ele suficientemente isento para, por si só, ancorar a factualidade assente em 2.36.
Tudo ponderado, considerando o carácter ostensivamente conclusivo da alusão que da parte final da resposta em apreço consta , de que o valor em dívida ascendia a cerca de quatrocentos mil euros , e não olvidando ainda as regras de experiência ( perdido por cem perdido por mil), deve o item 2.36 passar a ter a seguinte redacção: “ O que levou a Ré a assinar o acordo referido em 2.3. foi o convencimento do respectivo representante legal de que, ao fazê-lo, para a Ré tornar-se-ia mais fácil vir a receber da autora quantias que à mesma haviam já sido facturadas pela Ré e decorrentes de trabalhos por esta realizados “ .
3.1.5 - Da requerida alteração no que se refere aos itens 2.44, 2.45 e 2.54.
Considerou o tribunal tribunal a quo, que provado estava que :
2.44.- A autora adjudicou à Ré uma obra que consistia na realização de muros de madeira, sendo que, em consequência de tal adjudicação, a Autora adquiriu material de madeira, cujo valor de aquisição não foi possível. em concreto, apurar ;
2.45.- Nos trabalhos de realização dos muros de madeira referidos em 2.44 , a Ré despendeu , com materiais neles utilizados , quantia que em concreto não foi possível apurar; e que,
2.54- Pelo facto de a Autora não pagar atempadamente e ter em dívida para com a Ré, - uma pequena empresa - o valor acima mencionado, lançou esta numa situação económica desesperada e à beira da insolvência, com dívidas a fornecedores do material que adquiriu para a obra .
Relativamente a tais respostas, entende a autora que devem todas elas serem excluídas ,pois que, as duas primeiras ,são irrelevantes para a decisão de mérito uma vez que o custo de aquisição de materiais pela Ré estava já incluído no valor do orçamento que a mesma Ré havia apresentado à autora e, a terceira, não se mostra ancorada em prova testemunhal bastante.
Já a Ré, ao invés, não apenas pugna pela manutenção das apontadas respostas,como,inclusive,vai mais longe, considerando que, em face do depoimento da testemunha “D” , devem os dois quesitos 2.44. e 2.45 merecer uma resposta mais concreta, das mesmas devendo passar a constar os valores ( v.g. de € 89 028,27 , com IVA) de adjudicação das respectivas obras à autora.
Ora, considerando o disposto no artº 264º,nºs 1 e 2, do CPC, e tendo em atenção a concretização de factos efectuada pela Ré em sede de audiência preliminar , manifesto é que o que se perguntava era qual o valor de aquisição pela Ré de materiais e não o valor de adjudicação pela autora de empreitadas e respectivos orçamentos apresentados à autora pela Ré ( o que a Ré não alegou).
Assim, não resultando, quer da prova testemunhal produzida, quer da documental carreada para os autos, qual o valor das referidas aquisições de material , devem as respostas 2.44 e 2.45. manterem-se tal como se encontram.
Finalmente, a resposta vertida no item 2.54 ( à excepção da respectiva segunda parte ), mostra-se ela ancorada em prova testemunhal bastante, sendo de salientar ,a propósito, o depoimento de “N”, o qual, de uma forma peremptória, revelou que a empreitada que a Ré se obrigou a realizar para a autora foi a principal causa da morte ( financeira) da própria Ré.
Em todo o caso, em face das razões explicadas em 3.1.7.,relativamente à resposta vertida em 2.53, que nesta parte se aplicam mutatis mutandis, importa alterar a resposta vertida no item 2.54, da mesma se expurgando juízos conclusivos e de direito.
Assim, deve a resposta ao quesito 2.54 passar a ter a seguinte redacção : Pelo facto de a Autora não pagar à Ré, e sendo esta uma pequena empresa, viu-se ela lançada numa situação económica desesperada e à beira da insolvência, com dívidas a fornecedores do material que adquiriu para a obra .
3.1.6- Da requerida (pela apelante autora) alteração dos pontos de facto vertidos nos itens 2.49 e 2.50.
Relativamente a ambos os quesitos supra indicados , cujas respostas pretende a autora ver modificadas, justifica-se apenas a alteração referente ao número de moradias cujos trabalhos ( v.g. de jardinagem) foram pela autora à Ré adjudicados, sendo ele de 265 e não de 500, o que tudo resulta ainda do teor do acordo de 14/7/2006 ).
No mais, e no que à necessidade de contratação de mão-de-obra e diversa maquinaria diz respeito, trata-se de factualidade suficientemente assente e escudada em prova testemunhal idónea, designadamente no depoimento da testemunha “H” ( que esmiuçou , pormenorizadamente, o que a Ré teve que adquirir para poder cumprir a empreitada ).
Assim, deve o item nº 2.49 passar a ter a seguinte redacção :
“ 2.49.- A Ré é uma pequena empresa que, para adjudicar uma obra da envergadura da que adjudicou à autora, teve de contratar mão-de-obra, adquirir maquinaria, adquirir plantas e adquirir relvas em quantidades suficientes para ajardinar os jardins de cerca de 265 vivendas da Urbanização da ... “;.
Já relativamente à factualidade assente no item 2.50, para além de inócua ( reproduz-se uma cláusula de um acordo parcial que consta dos autos ) , não apenas não decorre dela o significado que a autora parece temer ,como, ademais, não é em sede de fixação da factualidade provada que se resolvem , antecipadamente, as questões de direito que a propósito do mérito da acção se impõem abordar.
Assim, em sede de motivação de direito, obviamente serão extraídas as consequências, quer do item 2.50, quer ainda do item 2.3. ( acordo de 14 de Julho de 2007 ) , maxime da respectiva cláusula Quarta .
Não se impõe, assim, a alteração pretendida pela autora relativamente ao item 2.50.
3.1.7- Da requerida (pela apelante autora) alteração dos pontos de facto vertidos nos itens 2.52, 2.53 e 2,56.
Têm cada um itens pela autora impugnados, as seguintes redacções :
“ 2.52- Até ao presente não estão elaborados todos os autos de medição correspondentes aos trabalhos executados pela Ré ;
2.53- Em resultado do referido em 2.52 falta facturar pela Ré o montante de € 215.370,86 ;
2.56.- A Ré é devedora do Estado, em IVA, pois facturou e não recebeu tal imposto, situação que aliás é do conhecimento da Autora .
Relativamente ao primeiro, e com os argumentos explicados em 3.1.6 , não se justifica a eliminação da resposta, a qual de resto e em parte a própria Autora não impugna ( antes aceita ,em sede de alegações da apelação, ser verdade que não estavam elaborados autos de medição, porque não tinham que estar), sendo em sede de motivação de direito que incumbirá determinar quais (a existirem !) as consequências para a falta de elaboração de autos de medição.
Já relativamente ao segundo ( item nº 2.53) , refere a autora tratar-se de facto/juízo manifestamente conclusivo, razão porque deve o mesmo ter-se como não escrito e, ademais, não encontra ele suporte numa qualquer prova ( testemunhal ou documental ) produzida.
A propósito, recorda-se que, em sede de sentença, o tribunal a quo amparou-se na resposta/item 2.53 para justificar a condenação da autora no pagamento à Ré de uma quantia total de € 333.895,54 ( € 18 412,55 + € 215 370,86 + € 100 112,13 ) .
Procurando-se perceber a ratio da referida resposta no despacho a que alude o nº2, do artº 653º, do CPC, a verdade é que do mesmo não resulta em que elementos se baseou o tribunal a quo para dar a resposta que deu ( não se olvidando que, relativamente a uma motivação tão deficitária, poderia este tribunal lançar mão do remédio processual a que alude o nº 5, do artº 712º, do CPC, a fim de, posteriormente, melhor poder sindicar a decisão da 1ª instância sobre um ponto essencial da matéria de facto, o certo é que tal pressupunha que uma das partes recorrentes o tivesse requerido, o que não sucedeu ).
Olhando agora para as contra-alegações da Ré “B”, não encontra-mos nelas outrossim quaisquer razões (em termos de prova produzida) que justifiquem/imponham a manutenção da resposta vertida no item 2.53 da motivação de facto.
Do mesmo modo, da prova testemunhal produzida (à excepção da testemunha “D” - cujo depoimento, pelas razões indicadas em 3.1.4., não é de relevar neste ponto - , apenas a testemunha “E”, TOC da Ré, se referiu a tal matéria, mas, em sede de depoimento, disse ter apenas ter ouvido dizer/falar ao gerente da Ré que existiriam trabalhos por facturar pela Ré à autora, todavia, nada de concreto adiantou sobre quaisquer montantes, dizendo desconhecê-los em absoluto) e documental carreada para os autos, nada existe, com a mínima consistência, susceptível também de justificar e amparar a resposta vertida no item 2.53 da motivação de facto .
Mas, mais importante e decisivo do que a ausência de fundamentação reportada à resposta vertida em 2.53 ( prima facie , tal resposta mostra-se excessiva para a prova produzida e analisada ), e mais relevante ainda do que o carácter algo conclusivo da mesma, é a opção do tribunal a quo ( fundamentalmente porque também do articulado da Ré não resulta a alegação de factos subjacentes ao apontado juízo conclusivo) de, em sede de um único quesito da base instrutória da causa, concentrar determinada e pretensa factualidade cuja resposta, de provado ou não provado, praticamente resolve o grosso do mérito de uma acção/reconvenção, pois que integra ela directamente o próprio substrato de norma cuja aplicação a parte/Ré teve certamente em mente quando deduziu o pedido reconvencional e respectiva causa petendi.
Acresce que, para todos os efeitos, ainda que o termo facturar possa ser empregue no mundo dos factos ( porque de uso social frequente) com o sentido que apenas pode ter no mundo do direito (acto de debitar/inscrever alguém como devedor), a verdade é que, quando a questão jurídica versa directamente sobre esse mesmo conceito jurídico, tal como sucede in casu com a causa petendi do pedido reconvencional, sempre à Ré se impunha a sua não utilização em sede de articulado ( devendo antes ter alegado , v.g. , que no período de x a y, realizou/concluiu para a Ré - a pedido desta - as seguintes obras, ao preço/custo adjudicado de x, obras que todavia ainda se encontram ainda por facturar/debitar à Ré , logo, por pagar).
Destarte, porque conclusiva e integrar matéria de direito, maxime considerando o pedido reconvencional ( parte dele ) e respectiva causa petendi, deve a resposta em apreço , tal como se encontra, ser considerada como não escrita, precedendo assim, nesta parte, a apelação da autora.
Porém, com consonância aliás com a resposta que consta do item 2.52, considerando ainda as regras da experiência ( o que não é medido/aprovado, em princípio não é facturado) e os depoimentos de algumas testemunhas da Ré , designadamente de “I” , encarregado da Ré, e de “H” ( ambos foram peremptórias em afirmar que muitas das obras terminadas e concluídas pela Ré não eram recepcionadas e vistoriadas pela autora, o que tudo impedia a Ré de as facturar e logo de as cobrar) , importa fixar uma resposta ao quesito , em termos restritivos, devendo ela passar a ter a seguinte redacção :
“ 2.53- Em resultado do referido em 2.52, permanecem por facturar pela Ré à autora os montantes - concretamente não apurados - que correspondem ao custo das obras cuja execução lhe foram adjudicadas pela autora , e que a primeira concluiu , mas que pela autora não foram recepcionadas.
Finalmente, relativamente à resposta vertida no item 2.56, mostra-se ela escudada em diversos depoimentos de testemunhas, sobretudo do TOC “E”, e, ademais, dela não resulta, de todo, que a dívida do IVA resulte apenas de facturação da Ré relativamente à autora, ou até o contrário.
Logo, não se impõe a eliminação de tal resposta.
3.1.8- Da requerida (pela apelante Ré ) alteração dos pontos de facto vertidos nos itens 2.46 e , 2.47.
Insurge-se a Ré/reconvinte contra as respostas que constam dos itens 2.46 e 2.47 do presente Ac. e cujo teor é, respectivamente :
2.46.-O valor da adjudicação foi de € 347.803,43, tendo a Ré da autora recebido a quantia de € 184.125,86 ;
2.47.-A Ré procedeu a manutenção de jardins, manutenção que todavia não facturou à Autora e cujo valor em concreto não foi possível apurar.
Relativamente à primeira resposta, e escudada em prova documental ( documentos de fls. 84 e de fls. 776/777 ), impetra a Ré/apelante que deve ela passar a ser do seguinte teor : O valor da adjudicação , respeitante à execução de jardins, foi de € 347.803,43, tendo a Ré da autora recebido a quantia de € 184.125,86, sem IVA.
Já no que concerne à segunda resposta, pugna a Ré para que seja ela substituída pela que se segue : A Ré procedeu a manutenção de todos os jardins que facturou à Autora e cujo valor em concreto não foi possível apurar .
Em abono da sua pretensão, quanto à resposta do item 2.47, invoca outrossim prova documental (a fls. 84, 776,777 e 778) e o depoimento de “I”.
Ora, analisando a prova documental de fls. 84 e 776/777, de todo não impõe ela uma diferente resposta, desde logo porque não alude a jardins ( antes fala em espaços verdes ) e, ademais, não abarca o conjunto de todas as moradias à Ré adjudicadas . Do mesmo modo, também os documentos juntos aos autos, mormente ao mencionados pela Ré, conjugados com o depoimento de “I” (de resto bastante superficial/genérico), não permitem a alteração pretendida pela Ré no que ao quesito 2.47 diz respeito.
Improcede, assim, a apelação da Ré nesta parte.
*
4. Motivação de Direito.
4.1. – Da apelação da autora e da cláusula penal.
Como vimos supra, o tribunal a quo julgou a acção totalmente improcedente , tendo-o feito com fundamento no facto de, apesar de a autora dispor a seu favor (na qualidade de dona de obra) de uma cláusula penal susceptível de ser accionada no caso de incumprimento pela Ré de acordo entre ambas outorgado a 14 de Julho de 2006, a verdade é que, considerou a primeira instância que da factualidade provada resultava suficientemente demonstrado que o atraso que a autora lhe atribuía - no cumprimento de determinada obrigação - não lhe era imputável, a que acresce que, com base ainda na mesma factualidade, à Ré era outrossim lícita a invocação - perante a autora - da excepção de não cumprimento do contrato.
Acresce que, concluiu ainda e na mesma decisão o tribunal a quo, não havendo lugar à aplicação da cláusula penal, do que nasceria o crédito da autora, não existia outrossim a possibilidade de compensação com o crédito da Ré.
Ora bem.
Decorre à saciedade da factualidade assente que , autora e Ré, no âmbito do princípio da liberdade contratual ( cfr. artº 405º, do Cód.Civil) , outorgaram por escrito determinado negócio jurídico que denominaram simplesmente de Acordo (cfr. item 2.3.), dele resultando, com base em declarações de vontade de ambas as partes, direitos e obrigações para cada uma delas (contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e consensual, cfr. Pedro Romano Martinez, in Contrato de Empreitada, Almedina, 1994, pág. 66 e Pessoa Jorge, in Direito das Obrigações, 1º Volume, aafdl, pág. 151 e segs. ).
Tal Acordo ou negócio jurídico, porque prima facie querido por ambas as partes (1), e alcançado/formado de um modo julgado normal e são (2), logo não obtido ou provocado por coacção, erro ou qualquer incapacidade acidental (o que tudo não resulta minimamente da factualidade assente), deve por ambas as partes ser pontualmente cumprido (cfr. art.º 406.º, n.º 1 do Cód.Civil), sendo que o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causar ao credor (art.º 798º, do Cód.Civil), incumbindo àquele ( o devedor) demonstrar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua ( cfr. art.º 799.º, n.º 1 do Cód.Civil.).
É que, como é dado pacífico, no âmbito da responsabilidade contratual, quer a falta de cumprimento da obrigação, quer o seu cumprimento defeituoso ( cfr. ainda artº 799º do CC), faz presumir a culpa do devedor, tendo o credor tão só que provar a existência da obrigação ( alegando o seu incumprimento) e o defeito, nos termos do disposto no art.º 342.º, n.º1, do Código Civil, e recaindo já sobre o devedor a tarefa/ónus de afastar a apontada presunção.
Postas estas breves considerações, e incidindo agora directamente a nossa análise sobre a causa petendi da acção, vemos que, tal como o considerou o tribunal a quo, o contrato referido em 2.3. importa ser qualificado como de prestação de serviços, na modalidade de empreitada, pois que dele resultou a obrigação de a Ré realizar para a autora uma determinada obra ( v.g. executar e concluir todos os trabalhos de plantação e jardinagem, incluindo a replantação de relva (…), no espaço exterior das moradias identificadas no Anexo I(…)“, mediante um preço ( 3 ) [ cfr. artº 1207º, do Cód. Civil ].
De resto, não se olvidando o disposto no artº 664º do CPC, é de todo incontroversa (questão que nenhuma das partes/apelantes suscita nas respectivas instâncias recursórias) a qualificação jurídica dada pela primeira instância ao acordo negocial celebrado inter-partes (um contrato de empreitada com regulação nos art.ºs 1207.º a 1230.ºdo Cód.Civil ), apenas importando precisar que, tal como decorre de todo o clausulado do acordo de 14/7/2006, maxime das diversas alíneas dos respectivos considerandos, e sobretudo da sua cláusula Quinta (4), o contrato em apreço configura um acertar de contas reportado a pelo menos um outro acordo anterior celebrado pelas mesmas partes, e também ele de prestação de serviços/empreitada , o qual, de alguma forma, pelo menos por uma delas não terá sido pontualmente cumprido.
Tal resulta, manifestamente, de todo o clausulado vertido no acordo de 14/7/2006, e designadamente ,do teor da respectiva cláusula quinta, a qual reza que “ 1. O estabelecido no presente Acordo prevalece sobre todas as adjudicações anteriormente feitas “ .
Dito isto, vemos (cfr. item 2.5. da motivação de facto do presente Ac.) que do nº 3, de determinada cláusula (a terceira) do acordo de 14/7/2006, resulta o estabelecimento de uma cláusula penal indemnizatória susceptível de pela autora ( como dona de obra) ser accionada, no caso de incumprimento pela Ré de uma certa obrigação.
Considerando que as cláusulas penais indemnizatórias, consubstanciando formas de as partes estabelecerem, antecipadamente, qual o montante da indemnização devida no caso de incumprimento (lato sensu) por uma delas do acordado, ora são estabelecidas para situações de incumprimento definitivo (cláusula penal compensatória), de simples mora (cláusula penal moratória), ou até de cumprimento defeituoso (5), in casu [ em face do teor da cláusula terceira do acordo de 14/7/2006 - cfr. item 2.5. da motivação de facto do presente Ac.] estabeleceram Autora e Ré uma cláusula penal direccionada para uma situação de cumprimento defeituoso ,ou, tal como refere Pedro Romano Martinez (6), para o caso de o empreiteiro ( in casu a Ré ) ter realizado a sua prestação , é certo, mas tê-lo feito de um modo inexacto ou imperfeito, existindo portanto uma desconformidade entre a prestação devida e a que foi realizada.
É assim que, como claramente resulta do nº1, da cláusula Terceira em análise, em primeiro lugar há-de o empreiteiro (a Ré), considerando estar a obra pronta , diligenciar para que a mesma seja vistoriada ( pelos cliente/ promitentes compradores ou dono da obra ) para efeitos de aprovação/aceitação.
E, no caso de , em sede da referida vistoria, não merecer a obra entregue a necessária aprovação, quer por parte do dono da obra (a autora) , quer do cliente/comprador, por alegadamente apresentar ela deficiências resultantes de trabalhos executados pelo empreiteiro, ou ainda por não estar de harmonia com as especificações acordadas ( cfr. cláusula Segunda ), fica o empreiteiro obrigado a proceder às reparações solicitadas, no prazo máximo de cinco dias, após o que, seguir-se-á uma nova vistoria .
Finalmente, se aquando da segunda vistoria (aquela em que o dono da obra ou o cliente vão analisar se as deficiências apontadas anteriormente foram ou não corrigidas/rectificadas ), for constatado que a obra continua a não reunir as necessárias condições para que seja aprovada , pelo dono da obra e/ou cliente , fica então ( e só então ) o empreiteiro obrigado a proceder às reparações que forem novamente solicitadas e a pagar ao dono da obra, a título de cláusula penal e por cada dia de atraso, a quantia de € 1 500,00 por cada moradia.
Perante tal clausulado, manifestamente, a cláusula penal foi pelas partes estabelecida para uma situação de cumprimento defeituoso, é inequívoco, e ainda que tal incumprimento deva estar ancorado em situação de mora ( o que por si só não implica a sua denominação/classificação como cláusula penal moratória ) relacionada com a eliminação/reparação de defeitos conhecidos e denunciados , e consequente entrega ( mais tarde) da obra já sem defeitos [ é que, para todos os efeitos o empreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado (7) ].
Acresce que, em rigor,o sentido da apontada interpretação, é aquele que, para todos os efeitos, e porque in casu em causa está um negócio formal ( como estatui o art. 238.º, n.º 1, do CC) encontra um mínimo de correspondência, ainda que eventualmente imperfeitamente expresso, no texto do documento em análise ( o referido no item 2.3.).
Ora, postas estas considerações, e esmiuçando agora toda a factualidade assente, apenas se descortina nela, susceptível de configurar um incumprimento pela Ré do acordado ( em 14/7/2006 ) com a autora , a factualidade que do item 2.23 da motivação de facto consta, ou seja, que em 27 de Outubro de 2006 , e apesar do fixado no nº 5, da cláusula primeira ( a Ré obrigou-se a executar e concluir todos os trabalhos previstos na presente cláusula até ao dia 15/8/2006 ) , não havia ainda a Ré concluído os trabalhos de jardinagem relativamente a 3 ou 4 moradias.
Sucede que, como expressamente resulta da referida cláusula primeira, nº 5, a Ré não se obrigou a executar e a concluir , até o dia 15/8/2006, todos e quaisquer trabalhos descritos no acordo, mas apenas os trabalhos previstos/identificados na mesma cláusula ( vide item 2.4. ) .
E, olhando agora para os nºs 1 a 4 da cláusula em análise, vemos que, consoante a localização da moradia ( identificadas em diversos anexos, I, II, II a IV) , assim os trabalhos a executar pela Ré variavam, podendo ser de plantação, de jardinagem, de plantação de sebes ou até de construção de muros de madeira, etc.,
Destarte, desconhecendo-se quais as moradias ( das apontadas 3 ou 4 ) relativamente às quais a autora, em 15/8/2006, não havia ainda concluído os trabalhos de jardinagem, carece a factualidade assente de elementos suficientes para se poder imputar à Ré uma situação de simples mora , pois que se desconhece se, relativamente a elas, se obrigou a Ré a executar trabalhos de jardinagem ( caso em que estaria em mora) , ou apenas quaisquer outros ( como vg , apenas de substituição de sebes ).
Mas, ainda que assim não seja licito concluir, vimos já que, como resulta do nº 3, da Cláusula Terceira do acordo de 14/7/2006, a clausula penal não foi nele estabelecido pelas partes para poder ser pela autora accionada no âmbito de um qualquer incumprimento pela Ré (incumprimento definitivo, simples mora, ou cumprimento defeituoso ) do acordado, mas apenas no caso de o empreiteiro estar em mora relativamente à obrigação de proceder às reparações ( solicitadas pelo cliente/promitente comprador ou o dono da obra ) dos vícios/defeitos detectados em sede de vistoria ( já uma segunda vistoria).
Concluindo, não resultando da factualidade assente quaisquer factos ( cuja prova à autora incumbia efectuar, cfr. artº 342º,nº1, do Código Civil ) susceptíveis de integrar a facti species da cláusula Terceira ( a que estabelecia a clausula penal ) do Acordo referido em 2.3., deve a acção improceder ( não se impondo conhecer da invocada - pela autora - compensação de créditos , porque de questão cuja apreciação se mostra prejudicada – cfr. artº 660º,nº2, do CPC.
A apelação da autora, portanto, ainda que com base em considerações diversas da primeira instância, improcede.
***
4.2 - Das apelações da autora e da Ré , direccionadas para a procedência parcial do pedido reconvencional.
Na contestação, em sede de pedido reconvencional, peticionou a Ré a condenação da autora a pagar-lhe ,a título de danos patrimoniais , a quantia total de € 555.346,70 ( referente ao custo de manutenção de diversos jardins, obra executada para a autora e não paga, e retenção de retenção de facturas ) , a que acrescem ainda os juros de mora vencidos , no valor de € 78 761,65 e vincendos , e ,a titulo de danos não patrimoniais ( na óptica da Ré, os sucessivos atrasos da A. nos pagamentos causaram-lhe prejuízos vários , deixando de ter crédito, com prejuízo do seu nome comercial ) , uma quantia não inferior a € 1.000.000,00 .
A quantia total de € 555.346,70 ser-lhe ia pela autora devida para pagamento de :
a) a quantia de € 100 112,13 , montante que a autora confessa ser devedora da R. e referente a facturas não pagas ;
b) a quantia de € 28 049,14, referente a retenções ;
c) a quantia de € 16 798,58, referente a madeiras adquiridas ;
d) a quantia de € 31 894,41, referente a madeiras aplicadas em obra ;
e) a quantia de € 3.000,00, referente a plantas da Zona D ;
f) a quantia de € 215 376,86, referente à diferença entre o valor da adjudicação da obra (importou em € 347 803,43) , sendo que apenas pela Ré foi facturado o valor de € 184 125,86 ;
g) a quantia de € 132 500,00, referente a manutenções não facturadas ;
h) a quantia de € 18 412,55, referente a retenção de facturas pagas ;
i) a quantia de € 9 193,03, referente a retenções das facturas não recebidas .
Já a sentença do tribunal a quo, bastante sucinta ( impõe reconhecer-se ) relativamente à fundamentação do mérito parcial do pedido reconvencional, condenou a Autora a pagar à Ré (8) a quantia de € 333.895,54 ( € 18 412,55 + € 215 370,86 + 100 112,13), acrescida da quantia a apurar em incidente de liquidação como correspondente ao material referido na decisão quanto aos artigos 36º e 37º da Contestação,sendo devidos juros de mora à taxa legal em vigor conforme se forem vencendo, desde as data do vencimento das facturas ..., ..., ... e ... e sobre o respectivo montante, sobre a restante quantia a partir da data da citação e sobre o montante a liquidar desde a respectiva decisão de liquidação e sempre até integral pagamento .
Não concordando com tal decisão reportada ao pedido reconvencional, da mesma apelaram autora e Ré, pretendendo a primeira a sua revogação e, a segunda, a sua manutenção e ampliação [ na óptica da Ré/reconvinte, considerando a factualidade assente e o disposto nos artºs 483º, 562º, 563º e 566º, e n.º 1 do 806º, todos do Código Civil, conjugados com o nº 3, do mesmo artigo, que dispõe que “ Pode, no entanto, o credor provar que a mora lhe causou dano superior aos juros referidos no número anterior e exigir a indemnização suplementar correspondente, quando se trate de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco” , , deve a Ré ser pela autora indemnizada, a título de danos futuros , em quantia de € 616.500,00 ] .
Ora, a quem invoca um direito em juízo incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, quer o facto seja positivo, quer negativo ( actor incumbit probatio). Já à parte contrária compete provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito ( cfr. artº 342º do C.C. - reus excipiendo fit actor ).
Assim, em acção de condenação ( o que tudo se aplica mutatis mutandis relativamente ao pedido reconvencional) e destinada a obter o pagamento de uma dívida pecuniária, cabe ao autor ( ou réu reconvinte ) alegar e provar a existência dos factos constitutivos do crédito, cuja titularidade se arroga e que afirma estar sendo violado, provando nomeadamente a realização do facto jurídico ( v.g. contrato de prestação de serviços. ) donde o crédito emerge.
Ao réu competirá , por seu turno, provar os factos impeditivos ( erro ou a coacção), modificativos ou extintivos ( o pagamento, a compensação, etc. ).
Dito isto, estando prima facie o pedido reconvencional da Ré ancorado no Acordo de 14/7/2007, o qual para todos os efeitos ( como vimos já ) e conforme resulta da respectiva cláusula Quinta , prevalece sobre todas as adjudicações anteriormente feitas, é tempo de analisar se, do mesmo e outrossim da factualidade assente, decorrem quaisquer obrigações a cargo da autora, sendo precisamente com base nelas que se arroga a Ré credora – relativamente à autora - das quantias peticionadas no pedido reconvencional.
Ora, relativamente à quantia de € 100 112,13 ( cfr. item 2.28 e 2.42 ) e considerando ainda o teor da cláusula Quarta ( O dono da obra obriga-se a pagar as facturas que sejam emitidas validamente), dúvidas não se devem colocar no que concerne à obrigatoriedade do seu pagamento pela autora, o que esta de resto reconhece dever fazê-lo (estão em causa as facturas ..., ..., ... e ... ), a que acresce que , não se reconhecendo à autora a titularidade de um qualquer crédito, não é tal quantia susceptível de compensação.
Acresce que, como vimos supra, a retribuição integra um elemento essencial da noção de empreitada ( cfr. artº 1207º do CC ) e, in casu , mostra-se ela fixada por convenção das partes ( cfr. Cláusula quarta do acordo de 14/7/2006),
Já relativamente às quantias pela Ré peticionadas e acima indicadas sob as alíneas b) , h) e i), todas elas referente a retenções de facturas, quedou-se o tribunal a quo por reconhecer apenas o crédito de € 18 412,55, considerando o tempo decorrido e a falta de prova de que o incumprimento do prazo seja imputável à Ré e que a obra tenha defeitos a esta imputáveis, não se justificando assim que a autora mantenha tal quantia em seu poder.
Contra tal excerto decisório, apelou a autora , considerando não ser a quantia de € 18 412,55 devida à Ré, pois que destina-se ela a garantir a boa execução da obra durante o período de garantia.
Quid Júris ?
A propósito de tal matéria, considerou o tribunal a quo ( vide itens 2.43 e 2.48 do presente Ac. ) que Autora e Ré acordaram que seria feita uma retenção de 10% sobre o valor de cada factura, pelo prazo de dois anos , sendo que o montante retido pela A., conforme o referido, ascendia a € 18.412,55.
Ainda da apontada factualidade ( designadamente da respectiva Cláusula Quarta, nº4, do acordo referido em 2.3.), consta que“ De todos os pagamentos do dono da obra ao Empreiteiro será retido, durante o período de garantia , 10 % do valor da respectiva factura, para garantia da boa e atempada execução da obra (…) “.
Manifestamente , portando, Autora e Ré convencionaram um prazo de dois anos de garantia da obra contra defeitos, prazo esse que, em igualdade de circunstâncias com aquele a que alude o artº 1224º do Cód. Civil ( estipula outrossim um prazo para o exercício dos direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização) e quando reportado ao timing de propositura de acções dirigidas contra o empreiteiro ( maxime para se impetrar a eliminação dos defeitos da obra ) , é de caducidade .
E, sendo um prazo de caducidade, não apenas não se suspende nem interrompe senão nos casos em que a lei o determine (art. 328º Cód. Civil ), como , considerando o disposto no art. 331º, nº 1, do mesmo diploma legal, e como refere Manuel de Andrade ( in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, pág. 465), apenas é susceptível de evitar o seu decurso propondo ( se tal se justificar ) o dono da obra a acção apropriada dentro do prazo respectivo.
Dito isto, vemos que, em face da factualidade assente nos autos, vertida no item 2.27.,pelo menos a partir do final do mês de Outubro de 2006 terá a autora recepcionado a obra, ainda que eventualmente a não tenha aceite ou apenas a tenha aceite com reserva , sendo que , da dedução pela Ré do pedido reconvencional ,foi a autora notificada ( para o contestar ) a 19/3/2007.
Tal equivale a dizer que, quando a Ré peticiona a devolução das quantias retidas pela autora, qual garantia com vista à possibilidade de o dono da obra impetrar a eliminação de eventuais defeitos ou a redução do preço, ainda se encontra a decorrer o prazo da garantia, ou seja, o timing que permite à autora reter na sua posse a quantia equivalente a 10% sobre o valor de cada factura.
Assim, deve a apelação da autora proceder nesta parte, improcedendo o pedido reconvencional no que concerne à peticionada condenação da autora na devolução da quantia de € 18.412,55.
Incidindo agora a nossa atenção sobre a decisão do tribunal a quo, no que concerne à condenação da autora a pagar à Ré as quantias a apurar em incidente de liquidação e correspondentes ao material ( pela Ré adquirido ) referido nos itens 2.44. e 2.45 do presente Ac. , também contra ela se insurgiram qualquer das partes/ apelantes.
Nesta parte, a razão está outrossim do lado da autora, pois que, como de resto resulta da cláusula Primeira, nº3, do acordo de 14/7/2006, a construção de muros de madeira nas moradias do empreendimento turístico sito em P... , denominado “ P... V...”, era obra que integrava a empreitada adjudicada e, sendo assim, considerando que a regra em sede de contrato de empreitada é a de que incumbe ao dono da obra a obrigação de pagamento do preço acordado/adjudicado, cabendo já ao empreiteiro fornecer os materiais e utensílios necessários à sua execução (cfr. artºs 1 207º e 1210º,nº1), salvo convenção ou uso em contrário, acordo este último que in casu não se provou ( desde logo porque não alegado sequer pela Ré), não se justifica condenar a autora no pagamento à Ré das quantias que esta despendeu na aquisição de materiais ( de madeira ), pois que não provou ela o necessário facto constitutivo ( cfr. artº 342º,nº1, do CC ).
Passando agora ao segmento decisório referente à condenação pelo tribunal a quo da autora no pagamento à Ré da quantia de € 215 370,86, respeitante a quantias ainda por facturar, considerando a alteração introduzida no ponto de facto subjacente ( na sequência da apelação da autora e cfr. item 3.1.7. do presente Acórdão ) , do qual apenas resulta que “Em resultado do referido em 2.52, permanecem por facturar pela Ré à autora os montantes - concretamente não apurados - que correspondem ao custo das obras cuja execução lhe foram adjudicadas pela autora , e que a primeira concluiu , mas que pela autora não foram recepcionadas “, e desconhecendo-se quais os montantes/valores concretos em causa, impõe-se a procedência parcial da apelação da autora, devendo porém tais quantias serem posteriormente liquidadas nos termos do disposto no artº 661º, nº2, do CPC, pois que de toda a factualidade assente não resultam quaisquer elementos suficientes para as fixar deste já.
De resto, tais quantias, indubitavelmente pela autora à Ré são devidas, quer por corresponderem a obra concluída, devendo como tal ser facturada ( cfr. cláusula quarta do Ac. de 14/7/2006 ) , quer porque o respectivo preço pela autora deve ser pago ( cfr. art.º 1207º e 1211º, ambos do Código Civil ).
Importa, de seguida, aquilatar da pertinência da apelação da Ré no tocante às consequências que se impõem retirar da factualidade assente em 2.47 ( A Ré procedeu a manutenção de jardins, manutenção que todavia não facturou à Autora e cujo valor em concreto não foi possível apurar ), considerando a Ré apelante que apenas por mero lapso não terá o tribunal a quo condenado a autora no pagamento de quantia a liquidar posteriormente e referente às manutenções dos jardins.
Já a autora, ao invés, entende não se tratar de qualquer lapso, antes considera que não se impõe a sua condenação no que concerne à realização pela Ré de tais manutenções, pois que,o custo das mesmas, integra-se no valor global da adjudicação efectuada , tudo se incluindo no preço da adjudicação de cada um dos jardins.
Ora, compulsada toda a factualidade assente/provada, a verdade é que dela não resulta, com segurança, que o custo da manutenção de jardins estivesse incluído no preço global da empreitada pela Ré adjudicada ( apesar de em sede de considerandos do acordo de 14/7/2006, constar que a obra adjudicada incluía a manutenção, rega, limpeza e todas as substituições de plantas, de forma a que as moradias estivessem em condições de ser recepcionadas pelos clientes), como outrossim não resulta o contrário.
Porém, porque era à Ré que incumbia o ónus de alegação ( o que igualmente não cumpriu no respectivo articulado) e prova do subjacente facto constitutivo ( v.g. o de que a manutenção era um extra ao contrato de empreitada, não se incluindo no respectivo preço, devendo ser paga à parte, de que modo e quais os valores ) , não deve a apelação da Ré proceder nesta parte .
Finalmente, falta apenas abordar , no âmbito da apelação da Ré, a improcedência ( contra a qual se insurge ) do pedido reconvencional no tocante ao pedido formulado de condenação da autora no pagamento de uma indemnização não inferior a € 1.000.000,00 , a título de danos não patrimoniais ( na óptica da Ré, os sucessivos atrasos da A. nos pagamentos causaram-lhe prejuízos vários , deixando de ter crédito, com prejuízo do seu nome comercial ).
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4.3.- Da apelação da Ré/reconvinte, direccionada para a obtenção da procedência do pedido reconvencional no que concerne à peticionada indemnização por danos morais.
In casu, dúvidas não se colocam de que é no âmbito da responsabilidade contratual que devem ser apreciados/aferidos os danos não patrimoniais invocados pela Ré para fundamentar o pedido de indemnização correspondente, pois que, em causa está o alegado incumprimento pela autora, na qualidade de dona de obra, da sua obrigação de, no âmbito de contrato de empreitada outorgado com a reconvinte, proceder ao pagamento do preço acordado.
E, a propósito de tal aferição, importa desde já adiantar que se alinha com a jurisprudência praticamente unânime do STJ, no sentido de que nada justifica excluir do âmbito da responsabilidade contratual a possibilidade de nele se fazer vingar a responsabilidade por danos não patrimoniais, apenas se exigindo, tal como no âmbito da responsabilidade extracontratual, que se esteja perante um dano que seja de tal modo grave que mereça a tutela do direito , e se verifiquem os requisitos da obrigação de indemnizar vertidos nos artigos 483.º e 496.º , ambos do Cód.Civil (cfr. v.g. os Ac. do STJ de 26/11/2009 e de 24/6/2010, ambos in www.dgsi.pt e demais arestos neles citados). (9)
Do mesmo modo, reconhecendo-se tratar-se de questão controvertida (vexata quaestio) aquela que aprecia da possibilidade de as sociedades comerciais, poderem outrossim ser ressarcidas no pagamento de uma indemnização e quando vitimas, também elas , de danos não patrimoniais , também não nos repugna reconhecer um tal direito, desde logo porque na presença, manifesta, de autênticos sujeitos autónomos de direito, dotados de personalidade jurídica e que, como tal, têm todo o interesse em defender o seu bom nome comercial, o seu prestígio e a sua credibilidade ( a propósito da referida admissibilidade, pode ver-se, de entre inúmeros outros, os Acs. do STJ de 5/10/2003 e de 21/5/2009, ambos in www.dgsi.pt , aludindo este último a diversos outros arestos e doutrina que sobre a questão em apreço se têm debruçado) (10).
É que, como bem se refere no citado Ac. do STJ, de 21/5/2009 ( citando-se Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, I, 284 ), embora não tenham capacidade de sofrimento, padecendo dores físicas ou morais, como as pessoas físicas, destinatárias naturais da protecção da personalidade, as sociedades comerciais podem ver ofendido o seu bom nome e reputação e, nessa medida, desde que compatíveis com a sua natureza e não inseparáveis da personalidade singular, serão de reconhecer às pessoas colectivas, designadamente às sociedades comerciais, apesar do seu escopo lucrativo, os direitos pessoais reconhecidos às pessoas singulares .
Já em contraponto a tal admissibilidade de ressarcimento de danos não patrimoniais sofridos por pessoas colectivas, maxime sociedades comerciais, aduz-se no acórdão do STJ de 23/1/2007 , citando um outro de 27.11.2003 ( ambos in www.dgsi.pt), que “ (…) que os prejuízos estritamente morais implicados na ofensa do bom nome e reputação apenas calham aos indivíduos e às pessoas morais, para os quais a dimensão ética é importante, independentemente do dinheiro que poderá valer, não às sociedades comerciais, pois a estas o bom nome e a reputação apenas interessam na justa medida da vantagem económica que deles podem tirar, apenas podendo produzir a ofensa do crédito e do bom nome, para as sociedades comerciais, quando muito, um dano patrimonial indirecto, isto é, o reflexo negativo que, na respectiva potencialidade de lucro, opera aquela ofensa.
A comprovada lesão da imagem comercial da recorrida não é por isso susceptível de fundamentar qualquer indemnização a título de dano não patrimonial, na linha do aresto supra e também do decidido no acórdão do STJ, de 9.6.2005, relatado pelo Conselheiro Araújo Barros (…) “.
Postas estas breves considerações , importa atentar que a Ré/reconvinte , tendo é certo dirigido à autora um pedido de condenação no pagamento de uma indemnização devida a título de reparação de danos não patrimoniais, em boa verdade e ao fim ao cabo, assenta-o porém e quase exclusivamente , não na violação pela autora de puros interesses imateriais, mas antes na violação de efectivos interesses materiais, na vertente do dano patrimonial indirecto ,o que faz contudo e sem que, minimamente, aduza quaisquer factos susceptíveis de entender/perceber porque e como os contabiliza em € 1 000 000,00.
É que, relativamente aos verdadeiros danos morais (meros interesses imateriais),mostram-se eles apenas amparados na factualidade vertida no item 2.61 da motivação de facto , mas, para todos os efeitos, quem os sofreu não foi a Ré, antes um seu representante legal, o que, convenhamos, são pessoas distintas.
Depois, podendo a factualidade vertida nos itens 2.54 ( dividas a fornecedores ), 2.57 ( impossibilidade de adjudicar novas obras, e perda de crédito junto de fornecedores) , 2.58 ( indemnizações devidas a trabalhadores ) e 2.62 ( impossibilidade de adquirir material e adjudicar novas obras ), e porque em rigor relacionada em abstracto com um dano patrimonial ( que não dano moral ) , poder ela sustentar um efectivo dano patrimonial indirecto ( danos emergentes e lucros cessantes ancorados em eventual perda de clientela e imagem ), é porem ela, porque bastante genérica, insusceptível de sustentar a conclusão de que a Ré sofreu um efectivo dano, podendo ele ser reparado em indemnização em dinheiro ao abrigo do disposto no nº3, do art.º 566º do CC.
Acresce que, sendo de resto este um factor decisivo para o decaimento do pedido reconvencional no que respeita à condenação da autora em indemnização por danos morais, in casu os expressamente invocados danos ( que em rigor antes apontam como vimos supra para um dano patrimonial indirecto) emergem do incumprimento pela autora ( mora debitoris, mora ex re e da qual deriva a obrigação do devedor em reparar os danos causados ao credor cfr. artº 804º,nº1, do CC) de obrigações pecuniárias ( que inicialmente revestem natureza pecuniária , tratando-se de facturas emitidas pela Ré e relacionada com obra executada), sendo que, como expressamente decorre do nº1, do artº 806º, do CC, na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia de constituição em mora, podendo o credor, mas apenas quando se trate de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, provar que a mora lhe causou um dano superior ( cfr. nº 2, da citada disposição legal ).
Em causa está, portanto, uma presunção juris et de jure de que nas obrigações pecuniárias o dano decorrente do ilícito da mora ex re é ressarcido através do pagamento dos juros legais vencidos a contar da data da constituição em mora, ou seja, não apenas não tem o credor provar que teve prejuízos, como não pode o credor pedir uma indemnização superior , ou o devedor alegar que o prejuízo que causou foi inferior (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC anotado, Vol. II, Coimbra editora ) .
Destarte, em face do exposto, impõe-se a improcedência da apelação da Ré na parte respeitante ao decaimento que sofreu no que concerne à peticionada indemnização por danos morais.
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4.4.- Da apelação da Ré/reconvinte, direccionada para a obtenção de decisão que condene a Ré a pagar-lhe, a título de danos futuros , uma quantia de € 616.500,00.
Compulsados os autos, designadamente o articulado da Ré/reconvinte, manifesto é que nele, e para além do pedido direccionado para uma indemnização de € 1.000 000, a título de danos morais, nada impetra a Ré no que concerne à condenação da autora a pagar-lhe uma indemnização a titulo de danos futuros.
De resto, nada alega também a Ré, no seu articulado, susceptível de integrar a causa petendi do apontado pedido de condenação da autora no pagamento de uma indemnização a título de danos futuros e/ou até a título de lucros cessantes .
Só em sede de instância recursória, e com um desenvolvimento que não se descortina, de todo, existir no respectivo articulado/contestação ( não obstante o disposto nos artºs 489º e 501º, do CPC), é que vem a Ré alegar, justificar e quantificar em € 616.500,00, a quantia que considera ser-lhe devida pela autora, a título de danos futuros.
Ora, sucede que, como é questão incontroversa , quer na doutrina, quer na jurisprudência, os recursos destinam-se a reexaminar decisões proferidas por uma jurisdição inferior, não servindo de todo para se obterem decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições, excepto quando se trata de matéria de conhecimento oficioso (cfr Fernando Amâncio Ferreira, “ in Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª edição, pág. 146 a 149 e Ac do STJ de 18/3/2010, in www.dgsi.pt.
É que, o julgamento em recurso não é o da causa, mas sim do concreto recurso, e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa .
Destarte, e sem necessidade de mais considerações, vedado está a este tribunal ad quem conhecer do pedido ( de € 616.500,00, a título de danos futuros) supra referido e que só em sede de instância recursória a Ré/reconvinte impetra, porque em rigor está ele fora do objecto da acção e, portanto também, fora do objecto possível de recurso.
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4.5.- Da litigância de Má fé.
A propósito, importa recordar que a questão da litigância de má fé apenas foi suscitada para apelante reconvinte já em sede de instância recursória, mas, porque relativamente a ela mostra-se satisfeito o princípio do contraditório, importa apreciá-la.
Relativamente a tal pedido, justificou-o a Ré com base na alegada circunstância de a autora, ao propor a acção, ter agido de forma dolosa e temerária, sabendo e tendo a consciência prévia da sua falta de razão, e sabendo ainda e não podendo deixar de saber, que é devedora e não credora da Ré.
Vejamos.
Nos termos do artº 456º do Cód. de Processo Civil, considera-se litigante de má fé aquele que, com dolo ou negligência grave, entre outras situações que a lei adjectiva estabelece, " Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, tiver omitido factos relevantes para a decisão da causa ou tiver praticado omissão grave do dever de cooperação”.
É que, nos termos do preceituado no artº 266º-A, do CPC, no processo estão as partes obrigadas a agir de boa fé, não devendo assim, conscientemente, formular pedidos ilegais ou articularem factos contrários à realidade.
Tendo litigado de má fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir, ( cfr. artº 456º,nº1, do CPC ).
Anteriormente à nova redacção do artº 456º do Código de Processo Civil, era entendimento uniforme na doutrina e jurisprudência o de que , para se concluir por uma conduta processual de má-fé, não bastava a culpa, sendo absolutamente necessário que a parte tivesse actuado com dolo ou maliciosamente ( cfr. Manuel de Andrade, in Noções, 343 e José Alberto dos Reis, in Cód. Anotado, II, pág. 259).
Actualmente,porém, a citada disposição legal alarga a má-fé à negligência grave, fazendo-o com um intuito moralizador da justiça.
Seja como for, o certo é que, para se concluir por uma actuação processual censurável de uma parte ( actuação processual unilateral),não basta que tenha ela , objectivamente ,“preenchido” uma qualquer das condutas previstas nas várias alíneas do nº2, do artº 456º do CPC, exigindo-se, outrossim, que , ao fazê-lo, tenha actuado com dolo ou negligência grave, ou seja, com negligência grosseira, absolutamente censurável e indesculpável.
Do mesmo , e como se escreveu no Ac. da RP de 6/10/2005, in www. dgsi.pt, importa não confundir com negligência grave a lide meramente temerária ou ousada, ou a dedução de pretensão ou oposição cujo decaimento sobreveio por mera fragilidade da respectiva prova , ou ainda cujo insucesso tenha resultado da dificuldade em apurar os factos e de os interpretar, ou ainda da discordância na interpretação e aplicação da lei aos factos .
Postas breves considerações, vemos que, tal como o alega a Ré, ao invés de a autora ser credora da Ré, antes é esta última que tem um crédito sobre a autora.
Porém,tal não basta para, por si só, se poder concluir que a autora,quando intentou a acção, tinha a consciência que deduzia pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar.
Acresce que, a própria autora, na sua petição inicial, reconhece que a Ré é titular de um crédito sobre si, no valor de cerca de € 100,000,00, crédito esse que, porém, considera ter-se extinguido por efeito de compensação ( excepção peremptória ) com um crédito de que se arroga titular e ancorado em determinada cláusula ( clausula penal ) estipulada em acordo celebrado.
É certo que, como vimos supra, tal cláusula, nos termos em que pelas partes foi convencionada, não podia suportar o pretenso crédito da autora.
Tovadia,porque o insucesso da pretensão da autora, em última análise, resultará de diferente interpretação e aplicação da lei aos factos, tal não conduz necessariamente a que autora tenha litigado com má fé, deduzindo pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar.
Destarte, não se impõe a condenação da autora como litigante de má fé.
A apelação da Ré/reconvinte , portanto, improcede nesta parte .
***
5.Decisão.
Em face do supra exposto, acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa , em
5.1.- Concedendo parcial provimento ao recurso de apelação apresentado pela autora :
a) - Revogar a decisão do tribunal a quo, na parte em que condenou a autora “A” ,SA, a pagar à Ré “B”, Ldª, as quantias de € 18 412,55 e de € 215 370,86 , acrescidas de juros de mora à taxa legal, vencidos a partir da data da notificação da autora do pedido reconvencional;
b) - Revogar a decisão do tribunal a quo, na parte em que condenou a autora “A” ,SA, a pagar à Ré “B”, Ldª, as quantias a apurar em incidente de liquidação e correspondentes ao material referido na decisão da primeira instância quanto aos artºs 36 e 37 da contestação, acrescidos dos juros de mora, à taxa legal, a contar da decisão de liquidação até integral pagamento ;
c)- Manter a decisão do tribunal a quo na parte em que Condenou a autora “A” ,SA, a pagar à Ré/reconvinte “B”, Ldª, a quantia de € 100 112,13 , acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos a partir da data de vencimento das facturas ..., ...,... e ... e vincendos até integral pagamento ;
d) Alterar a decisão do tribunal a quo na parte em que Condenou a autora “A” ,SA, a pagar à Ré/reconvinte “B”, Ldª, a quantia de € 215 370,86 , ficando antes a autora “A” ,SA condenada a pagar à Ré/reconvinte a quantia correspondente ( mas nunca superior a € 215 370,86 ) ao custo das obras/trabalhos cuja execução lhe adjudicou a autora, e que a Ré concluiu , mas que pela autora não foram recepcionadas , tudo acrescido dos juros de mora, à taxa legal, a contar da decisão de liquidação e até integral pagamento ;
e)- Absolver a Ré “B”-Construção e Manutenção de Jardins, Ldª, de tudo o mais peticionado pela autora “A”,SA ;
5.2.- Julgando totalmente improcedente o Recurso de apelação da Ré/reconvinte “B”-Construção e Manutenção de Jardins, Ldª :
a) manter a decisão do Tribunal a quo, na parte em que absolveu a autora da peticionada ( pela Ré/reconvinte) condenação no pagamento de uma indemnização de € 1 000 000,00 , a título de danos não patrimoniais ;
b) manter a decisão do Tribunal a quo, na parte em que não condenou a autora no pagamento à Ré “B” Construção e Manutenção de Jardins Ldª, do custo das manutenções a que se refere o artº 40º da contestação/reconvenção, e em quantia a liquidar em execução de sentença ;
c) não sancionar a autora como litigante de má fé, não a condenando a pagar à Ré Reconvinte a quantia de € 50.000,00 ;
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Custas por cada uma das apelantes, e na proporção do respectivo decaimento.
Notifique.
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(1) Como refere João de Castro Mendes, in Direito Civil, Vol III, 1979, pág. 143, fundamentalmente o negócio juridico é um querer, um querer concreto».
(2) Cfr. Prof. Manuel de Andrade , in Manual dos Contratos em Geral, II, 157. (3) In Temas da Reforma de Processo Civil, vol III, pág.101).
(3) Cfr. cláusula quarta do mesmo contrato, e variável consoante o tipo de moradia , respectiva localização e respectivo jardim a executar.
(4) Que estabelece no seu nº 1 que “ O estabelecido no presente Acordo prevalece sobre todas as adjudicações anteriormente feitas “.
(5) Cfr. v.g. Pinto Monteiro, in Cláusula Penal, pág.432 e Vaz Serra, in Pena Convencional, BMJ 67, págs.185 .
(6) In Contrato de Empreitada, Almedina, págs. 185 e segs. e in Cumprimento Defeituoso, Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, págs. 143 e segs..
(7) Cfr. Pedro Romano Martinez, in Contrato de Empreitada, Almedina, págs. 190.
(8) Só por mero lapso no segmento decisório o Juiz a quo e relativamente ao pedido reconvencional, se refere à condenação da Ré e não da autora.
(9) Para António Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, no campo da responsabilidade obrigacional, ainda que no âmbito de simples mora, todos os danos dela resultantes devem ser ressarcidos, incluindo os danos morais .
(10) Partindo do pressuposto que a ofensa do bom nome e reputação das sociedades comerciais apenas releva como dano patrimonial indirecto, não sendo por isso susceptível de indemnização por danos não patrimoniais, vide, v.g. os Acs. do STJ de 9/6/2005 e de 23/1/2007 , ambos in www.dgsi.pt.
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Lisboa, 26 de Outubro de 2010
António Santos
Folque de Magalhães.
Maria Alexandrina Branquinho. |
