| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – RELATÓRIO
“E T – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, S.A.” intentou acção sob a forma ordinária contra “PARQUE EXPO’98, S.A.”, pedindo que se declare que a R. relativamente ao direito de preferência da A. na venda do referido lote 2.15, incumpriu o acordo – doc. nº 3, bem como violou quer nos preliminares da sua celebração, quer na sua formalização, quer na sua execução, o dever geral de boa-fé, nomeadamente os de protecção, informação e lealdade, e que a R. seja condenada, relativamente ao direito de preferência na venda do lote 2.15 de que a A. era titular, a indemnizar a A. pelo incumprimento do acordo – doc. n.º 3, bem como por ter violado, quer nos preliminares da celebração, quer na sua formalização, quer na execução do mesmo o dever geral de boa-fé, nomeadamente os deveres de protecção, informação e lealdade e que tal indemnização a liquidar em execução de sentença por, por ora, não ser possível à A. quantificar os danos que o supra referido ilegal e violador comportamento da R. quer no cumprimento, quer nos preliminares da sua celebração, quer na formalização, quer na execução de tal acordo, relativamente ao direito de preferência na venda do lote 2.15 de que era titular, lhe causou.
Em abono da sua pretensão alega que celebrou com a ré um contrato promessa de compra e venda de um terreno sito na zona da área urbanística da Expo’98, todavia por força da revisão do planeamento da referida zona a ré ficou impossibilitada de cumprir o contrato promessa, pelo que as partes procederam a um acordo e revogação, tendo como contrapartida quer a venda de um lote á ré, como a preferência na venda do lote 3.01.01, com a obrigação quanto a este de a ré não tomar qualquer iniciativa ou parecer favorável de alteração do plano de pormenor em vigor (PP3). Mais refere que em 30/11/2000 a ré por carta informa a A. da venda do lote 3.01.01, bem como da possibilidade de exercer a sua preferência, tendo ainda a ré proposto a possibilidade de a A. transferir o seu direito de preferência para outras parcelas, ao que a A. respondeu dizendo que não pretendia exercer o seu direito de preferência, mas que acordava em transferir o mesmo para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e 2.15, mantendo-se os demais termos contratuais estabelecidos no acordo de revogação, nomeadamente de não alteração do plano urbanístico, e a A. só deu o seu acordo face á localização do Lote 2.15 que foi determinante para a aceitação da transferência do direito de preferência, correspondendo o seu objecto – como sendo de restauração e comércio – a uma desejada diversificação dos investimentos da A.. Refere, porém, que a ré procedeu á venda do lote 1.07.1.2 sem lhe comunicar a mesma, pelo que a A. por carta de 21/3/2003, comunicou à ré que deveria informar quando é que se previa a colocação para venda dos demais lotes, ainda que prescindisse da preferência do lote em causa, ao que a ré respondeu dizendo que em relação ao lote 2.15, face aos condicionalismos contratuais, prevemos a sua venda no ano de 2004, e nessa carta confirmou a preferência da A. na compra desse mesmo lote. A A. diz que apesar do acordo, a ré alterou o lote 2.15, dividindo-o em duas parcelas e não informou a A. a realização de contratos de arrendamento nas fracções que constituiu numa das parcelas divididas, pois o aí existentes eram estruturas temporárias e amovíveis. A ré comunicou para efeitos de preferência ainda à A. as vendas das fracções da parcela 2.15.01, não tendo a A. aceite por não ser o quadro contratual acordado. Conclui pela violação dos ditames da boa fé, pois não informou da existência dos ónus da parcela aquando da transferência do direito de preferência, nem do reparcelamento feito, o que impossibilitou a A. de exercer o direito de preferência que tinha sobre o lote 2.15, e entende a A. que só depois de se aferir da capacidade construtiva de tal lote é que é possível aferir dos danos da A.
A Ré contestou alegando, em suma, que não existe qualquer incumprimento do contrato promessa de compra e venda e a existir a falta de cumprimento se deveu a uma impossibilidade objectiva da prestação. No mais impugna a existência de um outro direito de preferência sem ser o previsto no acordo de revogação, e a ter existido foi ex novo e sem os condicionalismos previsto no acordo de revogação, e ao ter sido feito o reparcelamento do lote 2.15 não existiria qualquer violação do acordado, nem o direito de preferência invocado se poderia sobrepor ao direito de propriedade da ré, que nessa medida poderia reparcelar o lote, como fez. Diz ainda que antes do reparcelamento do lote 2.15 já uma das parcelas do mesmo se encontrava ocupada por serviços de restauração e lazer, facto que era do conhecimento de toda a gente, dado que a zona é conhecida como “os bares da Expo”, existindo contratos onerosos com as pessoas que exploram tais serviços, e com a entrada em vigor do NRAU passaram a vigorar contratos de arrendamento, pelo que com preferência legal na venda que se sobrepõe. A ré refere ainda que mesmo o interesse público cede perante o interesse meramente económico da A., dado inclusive ao escopo da ré. Refere ainda que não obstante o referido a ré comunicou à A. a venda das fracções, bem como do lote 2.15.02, este disponível para construção, não tendo a A. preferido na compra dos mesmos, pelo que a ré não incumpriu o direito da A. pois comunicou a venda, obrigação que advinha do direito de preferência, nem a A. concretiza quaisquer prejuízos, danos ou lucros cessantes, pelo que nem sequer se podem relegar para execução de sentença por ausência de factos consubstanciadores dos mesmos. Em relação aos ditames de boa fé no momento da contratação por falta de informação, quando os factos em causa eram de domínio público, concluindo pela improcedência da acção e absolvição da ré.
O A. respondeu mantendo o alegado em sede de petição inicial.
Procedeu-se à elaboração do saneador e julgamento nos presentes autos.
Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente por não provada e, consequentemente absolveu a ré dos pedidos formulados pela Autora.
Recorre a A. da sentença, tendo formulado, no essencial, as seguintes conclusões:
1. Deverá ser levado à Matéria Assente a carta – doc. nº 4 junta com a petição inicial por se encontrar no essencial transcrita nos articulados da A. ora Recorrente e não ter sido impugnada pela R.
2. Igualmente, o constante dos arts. 4º, 18º, 23º, 36º, 37º, 44º, 46º, 64, 66, 71, 72, 73, 82, 83, 98 e 105º da petição inicial, por não terem sido especificadamente impugnada.
3. O teor das cartas da A. ora Recorrente para a R. ora Recorrida de 18 de Dezembro de 2006, 29 de Junho e 11 de Julho de 2007, ou seja os documentos nºs. 17, 18 e 19 juntos com a petição inicial por não terem sido especificadamente impugnados;
4. O teor dos documentos nºs. 8, 9 e 10 juntos com a réplica por não terem sido impugnados ou arguida a sua falsidade;
5. A matéria dos artigos 3º, 4º, 7º, 9º, 13º da Base Instrutória deve ser dada como provada;
6. A A. ora Recorrente nos termos do acordo de revogação a que se refere a al. D) da Matéria Assente, ficou titular de um direito de preferência sobre o lote 3.01.01;
7. Tal acordo continha, entre outras, uma obrigação para a R. ora Recorrida de não alterar a localização, dimensões e configurações de tal lote;
8. Quando da notificação da A. ora Recorrente para o exercício do direito de preferência relativamente ao referido lote 3.01.01 foi acordado entre esta e a R. ora Recorrida que tal direito era transferido para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e 2.15;
9. Esta transferência foi formalizada na sequência da proposta da R. ora Recorrida, pela carta da A. ora Recorrente de fls. 175 e 176 dos autos e pela carta da R. de 26 de Março de 2003 (al. J) da Matéria Assente), e por esta confirmado pelas cartas de 21 de Novembro de 2005 (al. L) da Matéria Assente), de 29 de Novembro de 2006 (al. P) da Matéria Assente) e cartas docs. 5, 6 e 7 juntos com a Réplica e ainda pela confissão expressa constante do artº. 22º da contestação;
10. Por isso e nos termos previstos no artº. 406º, nº 1 do Código Civil com tal transferência o direito de preferência contratualmente fixado para o referido lote 3.01.01 passou a ter por objecto os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e 2.15;
11. Esta alteração do objecto assumiu a forma escrita legalmente exigida (Cód. Civil, artº. 410º, nº 2 ex vi art. 415º), e abrangeu não só a obrigação principal – dar preferência – mas também as obrigações acessórias.
12. Ao assim não entender violou a douta sentença recorrida os artºs. 406º, 410º, nº 1 ex vi o artº. 415º, 363º e 364º, nº 2, todos do Código Civil;
13. A R. ora Recorrida procedeu à divisão do lote 2.15 em dois sub lotes – 2.15.01 e 2.15.02 – e aquele em 26 fracções autónomas;
14. Com estes actos violou a R. ora Recorrida o pacto de preferência que havia celebrado com a A. ora Recorrente pois alterou o respectivo objecto, e, expressamente, a sua cláusula 6ª;
15. A R. ora Recorrida comunicou à A. ora Recorrente a sua intenção de venda de objecto diverso do que havia sido acordado no pacto de preferência;
16. Perante tal incumprimento impendia sobre a R. ora Recorrida a presunção de culpa presunção essa que não elidiu (Cód. Civil, art. 799º, nº 1);
17. Este incumprimento coloca a R. ora Recorrida na obrigação de indemnizar a A. ora Recorrente (C. Civil, artº. 798º);
18. Além disso a R. ora Recorrida durante a vigência do pacto de preferência que celebrou com a A. ora Recorrente violou o princípio da boa-fé previsto nos arts. 227º e 762º, nº 2 do Código Civil;
19. Tais violações caracterizaram-se pela omissão de informação quanto à divisão do lote 2.15 quer em dois sub lotes quer em 26 fracções autónomas;
20. E ainda por não ter feito cessar, como podia, os contratos que tinham por objecto as estruturas desmontáveis e amovíveis que se encontravam instaladas no que vieram a ser as referidas 26 fracções autónomas e ter prorrogado a duração de tais contratos de forma a que a contrapartes adquirissem as mesmas em detrimento do direito de preferência de que a A. ora Recorrente era titular;
21. Mesmo que lhe assistisse o direito de incumprir como incumpriu o pacto de preferência que celebrou com a A. ora Recorrente, tê-lo-ia feito em claro abuso do direito e, como tal, de forma ilegítima (C. Civil, art. 334º);
22. Com os seus supra descrito comportamentos impediu a R. ora Recorrida a A. ora Recorrente de, exercendo o direito de preferência sobre o lote 2.15, o poder adquirir como pretendia para nele promover construção destinada a comércio e serviços e assim obter lucro pelo que lhe causou dano, dano esse que merece tutela de Direito;
23. Ao assim não entender violou a sentença recorrida os artºs. 798º, 562º e 563º todos do Código Civil.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente,
i) ampliada a Matéria Assente nos termos supra (Conclusões I) e serem tais factos tidos em consideração na apreciação das diversas questões de Direito em apreciação;
ii) serem as respostas dadas pelo Tribunal a quo à matéria dos artºs. 3º, 4º, 7º, 9º e 13º da Base Instrutória alteradas considerando as respectivas matérias provadas e serem tais factos tidos em consideração na apreciação das questões sub judice;
iii) ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por outra que condene a R. ora Recorrida a indemnizar a A. ora Recorrente em valor a liquidar em execução de sentença.
Contra-alegou a Ré, que, no essencial, concluiu:
1. Mal se compreende como é que a A./Apelante vem, nesta fase do processo, juntar um estudo documentado, com arrepio de tudo aquilo que foi discutido e, ademais, julgado no processo.
2. Se o legislador que revogou o Artigo 706º e, simultaneamente, criou o Artigo 693.°-B, não vemos como se possa defender que o mesmo legislador se esqueceu de manter para os pareceres o regime que vigorava na norma revogada, deixando uma lacuna por preencher.
3. Assim sendo, e ao abrigo do disposto no Artigo 693.°-B do CPC, deve ser liminarmente rejeitada a junção do “Parecer” do Professor Doutor Menezes Cordeiro e do Mestre Carlos Lacerda, com fundamento na sua extemporaneidade, determinando-se o seu desentranhamento e restituição à Parte.
4. Analisados os fundamentos aduzidos pela A./Apelante, parece que a mesma descurou de efectuar uma leitura atenta do Artigo 1.° da Contestação apresentada pelo R./Apelada onde esta, depois de aceitar como verdadeiros os factos resultantes dos Artigos que identifica, refere em seguida que tudo o demais se tem por impugnado.
5. A matéria dos artigos 18.°, 32.°, 46.°, 64.°, 66.°, 71.°, 72 °, 73 °, 82.°, 83.°, 98.° e 105.°, não foi expressamente aceite, tendo sido impugnada tal como resulta do art. 1º da contestação.
6. Acresce que, ainda que impugnados de forma expressa, sempre se teriam os mesmos por impugnados por negação directa ou indirecta, consoante o caso.
7. Andou bem o tribunal quando considerou que a matéria que consta do art. 4º da petição é conclusiva, na medida em que o que a A./Apelante anunciou no artigo 4.° da P.i. é, precisamente, a interpretação jurídica que faz do alegado comportamento da R./Apelada,.
8. O teor dos docs. 17, 18, 19 da petição e 8, 9 e 10 da réplica foram impugnados pela Ré.
9. A Recorrente não cumpriu adequadamente o ónus legal a que alude o art. 685º-B do CPCivil.
10. Não tendo sido correctamente impugnada a matéria de facto, então a apresentação do recurso é extemporânea, sendo que à A. apenas assistia o prazo de 30 dias para interpor recurso.
11. Sem prescindir, devem ser mantidas as respostas aos artigos 3.°, 4.°, 7.º, 9.° e 13.° da base instrutória
12. Não ficou provado que a Ré tenha acordado com a A. transferir o direito de preferência concedido no âmbito do “Acordo de revogação” para outros lotes de terreno, mantendo todo o demais circunstancialismo previsto no mesmo acordo.
13. Sobre a R./Apelada não recai, contrariamente ao que sustenta a A./Apelante, a obrigação de a indemnizar, o que implica o total insucesso da presente acção.
14. Não estão reunidos os pressupostos relativos à chamada culpa in contrahendo (art. 227º Ccivil)
15. A obrigação de preferência constituída sobre o lote 2.15 é nula por falta de forma, mas caso assim não se entenda, e que a ré admitiu tal transferência nas missivas posteriores, tal obrigação foi cumprida pela ré, comunicando à A. a pretensão de venda do objecto da preferência.
16. A Apelada não violou os ditames da boa fé na relação contratual com a A., na questão relacionada quer com o reparcelamento de um dos lotes objecto da preferência, nem nos arrendamentos já existente em relação a um dos lotes dito reparcelado, por ser notória a situação existente.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida nos seus exactos termos
Corridos os Vistos legais, Cumpre apreciar e decidir.
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
Por outro lado, o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Em causa está apreciar, no essencial,
- a impugnação da matéria de facto;
- a existência do direito de preferência da A. em relação ao Lote 2.15 e suas características;
- a violação ou não pela ré dos ditames da boa fé ao reparcelar o lote 2.15 em dois lotes distintos, e ainda na realização de contratos de arrendamento nas fracções constituídas numa das parcelas resultantes do lote 2.15
- o eventual direito de indemnização da A.
II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1. Em 23 de Outubro de 1997, foi subscrito pela A. A., então denominada P (…) – C - Estudos e Participações, Lda., e a R. um documento particular denominado “contrato de promessa de compra e venda n.º 970402”, que tinha por objecto a aquisição dos lotes ou parcelas 2.16 e 2.17 da zona de reconversão urbanística correspondente à realização da Expo’98, destinados à construção de edifícios de habitação (nos termos constantes do doc. de fls. 43 a 61.
2. Nos termos do contrato de promessa de compra e venda referido a R. prometeu vender e a A. prometeu comprar os lotes 2.16 e 2.17, sitos em Lisboa na zona de reconversão urbanística correspondente à da realização da Expo’98, livre de ónus, encargos, pessoas e bens, ou quaisquer outras responsabilidades, pelo valor total de Esc. 456.750.000$00 (cfr. Cláusula Segunda do contrato);
3. Durante a vigência do referido contrato promessa de compra e venda, a R. procedeu à revisão do planeamento da referida zona de reconversão urbanística da Expo’98, tendo sido considerada inconveniente a afectação do uso inicialmente previsto – habitação – para os referidos lotes, objecto do citado contrato promessa de compra e venda (com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 98/99, de 25 de Março, resulta o impedimento de construção na área de incidência (localização) dos lotes 2.16 e 2.17)
4. Com data de 26 de Julho de 2000, foi celebrado entre a A. e a R. o acordo de revogação do citado contrato promessa de compra e venda, junto a fls. 87 a 93;
5. Nos termos do acordo, acordaram A. e R. imputar o valor de Esc. 137.025.000$00, correspondente ao valor de sinal e reforço de sinal que haviam sido pagos pela A. à R. com referência ao contrato promessa de compra e venda aludido, ao preço pago pela A. à R. pela compra do lote 3.01.04, cuja escritura pública de compra e venda foi outorgada na mesma data (cfr. cláusulas 2.ª e 3.ª do acordo);
6. E nos termos da cláusula 4.ª do referido acordo, a R. atribuiu à A. o direito de preferência na venda do lote 3.01.01, com a área total de construção de 29.324 m2 e que incluía no seu âmbito os seguintes blocos: a) 3.01.01 – Bloco 1, com a área total de construção de 9.928 m2 destinados a estacionamento privado e público; b) 3.01.01 – Bloco 2, com a área de construção de 9.782 m2 destinados a habitação (7.928 m2), comércio e restauração (375m2) e estacionamento privado e público (1.479 m2); c) 3.01.01 – Bloco 3, com a área de construção de 9.614 m2 destinados a habitação (7.928 m2), comércio e restauração (375 m2) e estacionamento privado e público (1.311 m2);
7. Estabeleceram ainda as partes na cláusula 6.ª do acordo, a R., na qualidade de proprietária dos terrenos sitos na zona de reconversão urbanística correspondente à realização da Expo’98 e de entidade promotora do respectivo processo de reconversão urbanística da mesma zona, obrigou-se ainda perante a A. a: a) “Não tomar qualquer iniciativa ou emitir parecer favorável, no sentido da alteração do PP3, por si elaborado e aprovado pela Portaria n.º 1130-B/9, de 31/12/99, designadamente no tocante às localizações, dimensões e configurações referentes aos Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04, que constam do Anexo 2 e fichas de caracterização de parcelas (Anexos 4 e 5, respectivamente) e ainda de modo a que não seja prevista a edificação de qualquer tipo de construção no espaço sito entre os Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04 e a Frente Ribeirinha, além das construções já existentes nesse local e constantes do Anexo 3, bem como, no futuro, e nessa zona do PP3, não introduzir nem dar parecer favorável a projectos em que possam ser introduzidas alterações relativamente ao atrás exposto”; b) “Desenvolver os seus melhores esforços no sentido de as entidades para o efeito competentes colocarem guardas sonoras no troço da Av. ... contíguo à parcela 3.01”;
8. Em 30 de Novembro de 2000, a R. enviou à A. a carta junta a fls. 174 cujo teor se reproduz, e na qual se refere além do mais que: «Na sequência do Acordo de revogação de Contrato Promessa de Compra e venda nº 970402 (…), vimos por este meio informar V.Exas que, em conformidade com o disposto na cláusula Quarta, nos foi apresentada uma proposta de aquisição do lote 3.01.01. Esta proposta apresenta um preço unitário para área de habitação e comércio de 200.000$00/m2 e a empresa que nos apresentou a Manifestação de interesse para o lote em questão também se propõe assumir, em exclusivo, a exploração e os resultados de toda a área de estacionamento público. Desta forma agradecemos que nos comunique a sua decisão sobre o direito de preferência estipulado no referido Acordo de Revogação (…)»;
9. A A. remeteu à R., em 21 de Março de 2003, a carta junta a fls. 184 e 185 cujo teor se reproduz e na qual além do mais, se refere que apesar da transferência do direito de preferência relativo ao lote 3.01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e 2.15, a R. havia procedido à venda do lote 1.07.1.2, sem que lhe tivesse dado a possibilidade de esta exercer o seu direito de preferência relativamente ao mesmo, informando ainda que prescindia do exercício do respectivo direito de opção relativamente aquela parcela, mais dizendo que «Contudo, vimos solicitar a V. Exas. Se dignem informar-nos para quando se prevêem que as restantes parcelas sejam colocadas à venda no mercado, afim de, nos termos previstos, podermos exercer o direito de opção que nos foi concedido no atrás referido Acordo de Revogação, celebrado entre as partes»;
10. A R., em carta de 26 de Março de 2003, junta a fls.186, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cujo assunto é “direito de preferência”, responde à solicitação da A., além do mais, com referência ao lote 2.15, nos termos seguintes: “Com base nos condicionamentos contratuais resultantes da sua actual utilização, prevemos a sua colocação no mercado no ano de 2004”;
11. Em 21 de Novembro de 2005, a ré enviou à A., uma carta, cuja cópia consta de fls. 187 e 188 e com o teor que se dá por integralmente reproduzido, refere-se, além do mais, que: «Na reunião realizada com V. Exas., no passado dia 18/07/2005, não foi sugerido pelo Parque Expo que a Espaço Tejo prescindisse do direito de preferência que se convencionou para a parcela 2.15. Na referida reunião a Parques Expo informou que, na sequência de um reparcelamento da parcela 2.15 em dois lotes, pretende alienar o Edifício implantado no lote 2.15.01, designado por estrutura modular – Bloco C (…), bem como o lote 2.15.02 destinado a construção para serviços e comércio. A parque Expo informou ainda que, tendo em conta que o edifício acima referido se encontra arrendado, situação que já era do vosso conhecimento, existe um direito legal de preferência convencionado com a Espaço Tejo (…)» concluindo-se que o direito de preferência da A. só prevalecia no caso de não exercício do referido direito de preferência pelos referidos arrendatários
12. Em resposta, a A. remeteu à R. a carta de 24 de Janeiro de 2006, junta a fls. 192 e 193 cujo teor se reproduz, na qual esclarece a A.: - que só na reunião de 18 de Julho de 2005 havia tido conhecimento da existência de uma relação contratual de arrendamento relativamente à construção existente no lote 2.15; - que, efectivamente, a A. tinha conhecimento que as construções existentes no lote 2.15, haviam sido feitas como edifícios necessários à realização da Exposição Mundial (Expo’98), destinados a comércio e restauração e que, a exemplo da generalidade dos edifícios construídos para aquela Exposição, as construções aí implantadas iriam ser objecto de demolição e transformados os respectivos locais de implantação em lotes de terreno para construção;
13. A R., enviou à A. a carta de 10 de Fevereiro de 2006, junta a fls. 194 cujo teor se reproduz, na qual se refere além do mais que: “(…) a utilização comercial da parcela 2.15 é por demais pública e notória desde 1999, tendo inclusivamente a Parque Expo feito alusão a essa situação e aos «condicionamentos contratuais» que lhe são inerentes”;
14. A A. respondeu através da carta datada de 31 de Julho de 2006, junta a fls. 195 e 196 cujo teor se reproduz, na qual reafirma a A. o seu total desconhecimento, até à reunião de 18 de Julho de 2005 da existência de qualquer contrato de arrendamento, referente às várias estruturas provisórias existentes no lote 2.15 e de qualquer direito legal de preferência relativamente ao mesmo;
15. Através de carta remetida pela R. à A., em 29 de Novembro de 2006, junta a fls. 197 a 201 e que se dá por integralmente reproduzida, a R. procedeu à notificação da A. para o exercício do direito de preferência relativa à venda de várias fracções do prédio sito no lote 2.15.01, maxime as fracções designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, T, U, V, W, Y e Z, as quais se encontravam oneradas por contratos de arrendamento;
16. A tal carta respondeu a A. pela carta de 7 de Dezembro de 2006, junta a fls. 202 a 205 cujo teor se reproduz, dizendo além do mais que o direito de preferência é sobre uma parcela de terreno – 2.15 – e além disso que a informação prestada não é completa elencados os vários pontos dessa incompletude (1. a 21. ), concluindo que ficará a análise mais detalhada da carta para momento oportuno e solicitando cópia de cada um dos contratos de arrendamento de cada uma das fracções em questão, bem como o respectivo título de propriedade horizontal;
17. Em Dezembro de 2000, o administrador da ré, (…), propôs verbalmente à A. transferir o direito de preferência do lote 3.01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2 e 2.15, tendo a A. respondido ao mesmo nos termos da carta junta a fls. 175 e 176;
18. O lote 2.15 estava localizado na primeira linha da frente rio, ou seja sobre o Rio Tejo e o destino do mesmo – serviços e comércio/restauração;
19. A A. tomou conhecimento que a R. procedeu à venda do lote 1.07.1.2, sem a notificar para exercer qualquer direito de preferência;
20. A A. só tomou conhecimento do reparcelamento do lote 2.15 em dois lotes – 2.15.01 e lote 2.15.02, bem como a alteração de tal lote quanto à configuração e dimensão do mesmo, na reunião havida entre as partes em 18 de Julho de 2005 e complementada pela carta referida em L);
21. As construções implantadas no lote 2.15 eram estruturas desmontáveis e amovíveis;
22. A A. desconhecia aquando do acordo referido em 4. da existência de contratos de arrendamento das fracções aludidas 23. Depois do reparcelamento da parcela 2.15 nas parcelas 2.15.01 e 2.15.02, a principal estrutura da Exposição Internacional de Lisboa (Expo 98) constituída por diversos serviços de restauração e lazer ficou radicada no Lote 2.15.01;
23. O Lote 2.15.02 constituía um espaço livre, disponível para construção urbana;
24. E toda a estrutura constituída por diversos serviços de restauração e lazer implantada no Lote 2.15.01, mereceu, no decorrer da Exposição, a afluência e o convívio de milhares de pessoas;
25. E essa situação, após terminada a Exposição, manteve-se e mantém até à presente data, constituindo aquele espaço um verdadeiro espaço de atracção, ócio e diversão da população;
26. E este retrato social era, ademais, conhecido não só na grande Lisboa e nas localidades adjacentes como em demais pontos de todo o País, tendo o espaço ficado conhecido como «os bares da Expo»;
27. Considerando o escopo da ré, conhecido também pela A., esta sabia que a cedência do gozo temporário dos espaços comerciais de restauração e lazer era feito através de contratos onerosos;
28. Perante a comunicação da ré à A. relativamente à venda do lote 2.15.02 esta respondeu nos termos da carta datada de 29/06/2007 junta a fls. 212 a 215.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Da junção de parecer
Diz a Recorrida e com razão, que no actual Código do Processo Civil, na redacção aplicável aos autos (D.L. n.°303/2007, de 24 de Agosto) não existe norma similar à do art. 706.° n.°2, na versão precedente, que permitia, além do mais, a junção de e pareceres de advogados, professores e técnicos fossem juntos até ao início dos vistos aos juízes.
Apesar disso, não se afigura correcta a conclusão da Recorrida, de que - considerando que o art. 693.°-B não inclui previsão idêntica à do Artigo 706.º n.°2, no que em matéria de junção de pareceres diz respeito -, não pode a junção de pareceres ser feita até ao momento das alegações, devendo ser liminarmente rejeitada a junção do Parecer do Professor Doutor Menezes Cordeiro e do Mestre Carlos Lacerda, com fundamento na sua extemporaneidade.
Pese embora se desconheçam os motivos que presidiram a esta opção (se de opção se tratou), confrontando-nos agora com a problemática da admissibilidade de apresentação de pareceres que anteriormente não suscitava qualquer dúvida, não se pode olvidar que foi mantida a redacção da al. d) do nº 1 do art. 700.º que atribui ao relator a função de autorizar a junção de pareceres.
Ademais, segundo o art. 525.º do CPCivil, a junção de pareceres pode ser feita na 1ª instância, em qualquer altura, nomeadamente acompanhando as alegações que necessariamente são apresentadas no tribunal a quo.
Face ao exposto, a junção do aludido parecer pela Apelante é tempestiva, improcedendo desentranhamento do referido Parecer, requerido pela Apelada.
2. Indeferimento da Reclamação contra a selecção da matéria de facto
(…)
3. Da impugnação da matéria de facto
3.1. A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o art. 712º/1 do CPC, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa.
Sendo inquestionável que o legislador consagrou, com as reformas no processo civil desencadeadas a partir de 1995, com o DL nº 39/95, de 15/2, um efectivo segundo grau de jurisdição em sede de apreciação da matéria de facto, para que tal suceda carece o recorrente de observar/cumprir determinadas regras processuais, a que acresce (para que a modificação da matéria de facto seja possível) a necessidade de verificação de determinados pressupostos.
Assim, tendo presente o art. 685º-B, nº1, alíneas a) e b), do CPC) deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
E, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2, do art. 522º-C, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda (cfr. nº 2, do art. 685º-B, do CPC).
Depois, exigível é, outrossim, que se constate verificar-se qualquer um dos pressupostos previstos no art. 712º, nº1, alíneas a), b) e c), do CPC, a saber: a) constarem do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-A, a decisão com base neles proferida; b) resultar dos elementos fornecidos pelo processo, necessariamente, prolação de decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) ter o recorrente apresentado documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Finalmente, necessário é ainda que o apelante indique qual o sentido diverso da decisão impugnada quanto aos concretos pontos de factos indicados e a que conduz necessariamente a reavaliação dos meios de prova que indica.
3.2. Para além do disposto no art. 685º-B do CPC, importa, ainda, ter presente que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do art. 655º do CPC. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. As provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada[1].
Assim, na modificação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve actuar-se com prudência, só devendo suceder quando se demonstre através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório.
De todo o modo, e embora se reconheça que a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo», na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição. E quando isso suceder e, ao reapreciar a prova ali produzida, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão[2], sem descurar, obviamente, as limitações referenciadas face ao mais favorável posicionamento do julgador da 1ª instância perante a prova produzida oralmente em julgamento.
3.3. A Recorrida afirma que não foi dado cabal cumprimento a este dispositivo legal, limitando-se a A./Apelante, relativamente à resposta dada aos quesitos de que discorda (quesitos 3.°, 4º, 7º, 9.° e 13.°), a indicar diversos depoimentos que, na sua opinião, impõe uma decisão diversa, de forma genérica.
Vejamos.
A Lei 6/2007, de 2 de Fevereiro, que autorizou o Governo a alterar o regime dos recursos em processo civil, prevendo o sentido e a extensão da autorização, consagrou expressamente, no artigo 2º nº 1, a “alteração das regras que regem os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, proceder à identificação da passagem da gravação em que se funde essa impugnação, com referência aos meios de gravação áudio que permitem uma identificação precisa e separada dos depoimentos, sem prejuízo de as partes poderem proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funde a impugnação”
Conta, por outro lado, do preâmbulo do DL 303/2007, de 24.8:
“O Ministério da Justiça empreendeu uma avaliação global e integrada do regime dos recursos cíveis que, indo além de uma análise estritamente jurídica do respectivo regime, analisou o funcionamento dos tribunais superiores, caracterizando o respectivo movimento processual e os recursos humanos e materiais que lhes estão afectos.
(…)
É ainda de referir a alteração das regras que regem o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sempre que os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados, proceder à identificação da passagem da gravação em que funde essa impugnação, sem prejuízo da possibilidade de proceder, se assim o quiser, (…).”.
Ou seja, em face da lei de autorização legislativa, do preâmbulo do DL 303/2007 e da circunstância de se manterem inalterados os poderes da Relação em matéria de facto - (a alteração introduzida na alínea a) do nº 1 do artigo 712º do CPCivil limitou-se à identificação do artigo pertinente – afigura-se que o legislador pretendeu alterar as exigências impostas ao impugnante da decisão sobre a matéria de facto, pelo anterior artigo 690º-A do CPCivil, no que tange à situação em que o fundamento da impugnação assenta na prova gravada.
A redacção do o nº 2 do actual artigo 685º-B e o seu cotejo com a do nº 2 do artigo 690º-A apontam no sentido do reforço dos ónus a que está sujeito o impugnante da matéria de facto. Com efeito, se antes da reforma de 2007 já se exigia que o recorrente indicasse os depoimentos em que se fundava, por referência ao assinalado na acta, actualmente não pode deixar de se entender ser maior o rigor legal.
A alteração ora introduzida visou, não só, desmotivar os recorrentes que sem procederem à audição das gravações, avançavam com a impugnação da decisão da matéria de facto apenas com base na memória das audiências de julgamento, como, ainda, auxiliar o tribunal de recurso através da selecção das partes com efectiva relevância para a análise pretendida.
De todo o modo, sendo possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do nº 2 do artigo 522º-C do CPCivil, o nº 2 do artigo 685º-B impõe ao recorrente que seleccione, de entre tudo o que a testemunha afirmou no seu depoimento, o que, na sua óptica, releva para a alteração da decisão sobre a matéria de facto. E tal selecção há-de ser apresentada ao tribunal sob uma de duas formas, à escolha do recorrente: ou através da exacta localização dessas passagens no suporte em que estão gravadas ou através da respectiva transcrição.
Compreende-se a argumentação da Ré. Alguma razão lhe assiste. Mas, ainda que a A. não tenha usado da melhor técnica para infirmar a matéria dada por assente, afigura-se que deu cumprimento aos ónus que se lhe impunham.
Nas suas alegações, a Recorrente indica os artigos da base instrutória impugnados, indica as testemunhas em que se apoia para a pretendida alteração da matéria de facto, dias e hora em que foram prestados os depoimentos, vem, ainda referir partes do que disseram, além de juntar apenso em que transcreve esses depoimentos.
Ainda que deficientemente respeitado o ónus que à Recorrente incumbia, não se afigura haver fundamento para a rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto. Além disso, sempre procederíamos, como procedemos, à audição integral da gravação dos depoimentos prestados.
Atenta a posição tomada, a questão suscitada nas contra-alegações quanto à intempestividade das alegações de recurso, apresentadas para além do prazo de 30 dias de que fala art 685º, nº 1 do CCivil, sai necessariamente prejudicada.
Com efeito, decidindo-se que a A. deu cabal cumprimento ao ónus de impugnação da matéria de facto, ao prazo regra de recurso acrescem 10 dias, atendendo ao disposto no art. 685.° nº 7 do CPCivil. Tendo as alegações sido apresentadas no referido prazo de 40 dias, são as mesmas tempestivas.
3.4. Das respostas aos arts 3º, 4º, 7º, 9º e 13º da BI
(…)
4. Do Direito de Preferência
Vem a A. invocar a existência de um acordo entre as partes no qual a Ré se obrigou a dar à A. preferência sobre a venda de determinados lotes de terreno e que, além dessa obrigação, a Ré também se obrigou a não alterar o tipo de terreno em causa, nomeadamente a não reparcelar o mesmo.
Em suma, as partes terão estabelecido um pacto de preferência a que alude o art. 414º do CC, que consiste na convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda de determinada coisa.
Como relata a sentença recorrida, “o pacto de preferência apenas possui, em regra, eficácia obrigatória ou relativa inter partes, mas por convenção das partes pode assumir efeitos em relação a terceiros, assumindo, então, a natureza de direito real (direito real de aquisição) revestido de eficácia real, nos termos do art. 421º do CC. Neste caso, uma vez violado o direito convencional de preferência, o preferente poderá agir contra o terceiro, substituindo-o na respectiva posição contratual, porquanto o seu direito, nos termos do art. 421º do CC, goza de eficácia real.
Estamos, pois, perante um contrato que cria obrigações apenas para uma das partes - aquela que se obriga a dar preferência -, ficando o outro contraente apenas com o direito de exercer ou não a preferência, conforme entenda conveniente.
Eis porque Galvão Telles caracteriza este contrato como um contrato não sinalagmático, ou unilateral e que amiúde é qualificável como de condicional, na medida em que sujeito a condição suspensiva, ou mais concretamente suspensivamente condicionado quanto ao seu exercício[3].
4.1. Nas alegações, a Recorrente discorda da apreciação de direito constante da sentença, partindo de pressupostos de factos distintos dos que presidiram à prolação da sentença.
Com efeito, a análise de direito feita pela Recorrente parte do pressuposto da procedência das conclusões de recurso relativas à impugnação da matéria de facto.
Contudo, mantendo-se esta inalterada é bom de ver que a análise e crítica apresentadas pela Recorrente se encontram viciadas.
No caso dos autos, ficou provado que, em 23 de Outubro de 1997, foi subscrito pela A. A., então denominada P (…) – Estudos e Participações, Lda., e a R. um documento particular denominado “contrato de promessa de compra e venda n.º 970402” , que tinha por objecto a aquisição dos lotes ou parcelas 2.16 e 2.17 da zona de reconversão urbanística correspondente à realização da Expo’98, destinados à construção de edifícios de habitação (nos termos constantes do doc. de fls. 43 a 61).
Nos termos deste contrato, a R. prometeu vender e a A. prometeu comprar os lotes 2.16 e 2.17, sitos em Lisboa na zona de reconversão urbanística correspondente à da realização da Expo’98, livres de ónus, encargos, pessoas e bens, ou quaisquer outras responsabilidades, pelo valor total de Esc. 456.750.000$00 (cfr. Cláusula 2ª do contrato).
Sucede que durante a vigência do referido contrato promessa de compra e venda, a Ré procedeu à revisão do planeamento da referida zona de reconversão urbanística da Expo’98, tendo sido considerada inconveniente a afectação do uso inicialmente previsto – habitação - para os referidos lotes, objecto do citado contrato promessa de compra e venda. Na verdade, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 98/99, de 25 de Março, surgiu o impedimento de construção na área de incidência (localização) dos lotes 2.16 e 2.17).
Assim, em 26 de Julho de 2000, foi celebrado entre a A. e a R. o acordo de revogação do citado contrato promessa de compra e venda, junto a fls. 87 a 93.
Ora, é precisamente com base neste acordo que nasce o direito de preferência da A., pois nos termos do acordo, acordaram A. e R., em primeiro lugar, imputar o valor de Esc. 137.025.000$00, correspondente ao valor de sinal e reforço de sinal que haviam sido pagos pela A. à R. com referência ao contrato promessa de compra e venda aludido, ao preço pago pela A. à R. pela compra do lote 3.01.04, cuja escritura pública de compra e venda foi outorgada na mesma data.
Nos termos da cláusula 4.ª do referido acordo, a Ré atribuiu à A. o direito de preferência na venda do lote 3.01.01, com a área total de construção de 29.324 m2 e que incluía no seu âmbito os seguintes blocos: a) 3.01.01 – Bloco 1, com a área total de construção de 9.928 m2 destinados a estacionamento privado e público; b) 3.01.01 – Bloco 2, com a área de construção de 9.782 m2 destinados a habitação (7.928 m2), comércio e restauração (375m2) e estacionamento privado e público (1.479 m2); c) 3.01.01 – Bloco 3, com a área de construção de 9.614 m2 destinados a habitação (7.928 m2), comércio e restauração (375 m2) e estacionamento privado e público (1.311 m2).
Nos termos da cláusula 6.ª a Ré, na qualidade de proprietária dos terrenos sitos na zona de reconversão urbanística correspondente à realização da Expo’98 e de entidade promotora do respectivo processo de reconversão urbanística da mesma zona, obrigou-se perante a A. a: a) “Não tomar qualquer iniciativa ou emitir parecer favorável, no sentido da alteração do PP3, por si elaborado e aprovado pela Portaria n.º 1130-B/9, de 31/12/99, designadamente no tocante às localizações, dimensões e configurações referentes aos Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04, que constam do Anexo 2 e fichas de caracterização de parcelas (Anexos 4 e 5, respectivamente) e ainda de modo a que não seja prevista a edificação de qualquer tipo de construção no espaço sito entre os Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04 e a Frente Ribeirinha, além das construções já existentes nesse local e constantes do Anexo 3, bem como, no futuro, e nessa zona do PP3, não introduzir nem dar parecer favorável a projectos em que possam ser introduzidas alterações relativamente ao atrás exposto”; b) “Desenvolver os seus melhores esforços no sentido de as entidades para o efeito competentes colocarem guardas sonoras no troço da Av. ... contíguo à parcela 3.01”.
E em 30 de Novembro de 2000, a Ré enviou à A. a carta junta a fls. 174, na qual refere, além do mais, que:
“Na sequência do Acordo de revogação de Contrato Promessa de Compra e venda nº 970402(…), vimos por este meio informar V. Exas que, em conformidade com o disposto na cláusula Quarta, nos foi apresentada uma proposta de aquisição do lote 3.01.01. Esta proposta apresenta um preço unitário para área de habitação e comércio de 200.000$00/m2 e a empresa que nos apresentou a Manifestação de interesse para o lote em questão também se propõe assumir, em exclusivo, a exploração e os resultados de toda a área de estacionamento público.
Desta forma agradecemos que nos comunique a sua decisão sobre o direito de preferência estipulado no referido Acordo de Revogação (…)”.
Ou seja, nem a A. põe em causa, que relativamente ao direito de preferência, que assistia à A. no âmbito do acordo de revogação, a Ré comunicou à A. o projecto de venda, pelo que cumpriu a obrigação a que se tinha vinculado no âmbito do contrato.
4.2. A questão surge, no entanto, no que tange, não quanto ao Lote cuja notificação para preferir foi efectivamente efectuada, mas em saber se, nessa data, ou em momento posterior, a Ré acordou com a A. transferir o direito de preferência concedido no âmbito do “Acordo de revogação” para outros lotes de terreno, mantendo todo o demais circunstancialismo previsto no mesmo acordo, principalmente a cláusula 6ª.
Com efeito, de acordo com os factos alegados na petição inicial pela A., esta pretendia que o direito de preferência fosse reconhecido em relação a outros lotes que não os constantes do acordo e ainda que nessa preferência também se incluam as obrigações previstas na cláusula 6ª do mesmo acordo. Por outro lado, pretendia, também, que tal acordo fosse considerado verbal e confirmado por escrito pela A..
Mas, como bem faz notar a sentença recorrida, a este respeito, o que ficou provado foi que em Dezembro de 2000, o administrador da Ré, Jorge Dias, propôs verbalmente à A. em transferir o direito de preferência do lote 3.01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2 e 2.15, tendo a A. respondido ao mesmo nos termos da carta junta a fls. 175 e 176.
Em relação à carta, a mesma foi endereçada ao Conselho de Administração da Ré, mas “à especial atenção do Exmo Dr. Jorge Dias”, e na mesma refere-se além do mais que:” Na sequência da carta de V. Exas. De 30 de Novembro último (…) vimos, pela presente, dar cumprimento ao disposto na cláusula 4ª daquele Acordo relativamente ao exercício do direito de preferência na aquisição do lote 3.01.01. Tendo em consideração: (…) e, por outro lado, a possibilidade sugerida de, no caso de não exercício do citado direito de preferência, o mesmo poder ser transferido para outras parcelas, vimos pela presente confirmar, por escrito, o que telefonicamente já havíamos comunicado a V. Exas. No passado dia 18 do corrente, no tocante à decisão de, nas condições acima, não exercer o direito de preferência relativamente ao lote 3.01.01, transferindo esse direito de preferência para os lotes de terreno 1.06.1.3, 1.07.1.2., 2.07.02 e 2.15, a exercer conjunta ou isoladamente, à medida que cada um destes lotes venha a ser objecto de transacção por parte da Parque Expo, S.A.. No demais, o exercício desse direito de preferência regular-se-á pelas condições previstas no atrás referido Acordo de revogação, celebrado entre ambas as partes”.
Em suma, a carta de 30.11.2000 constitui interpelação da Ré à A., no sentido de esta exercer o direito de preferência na venda do lote 3.01.01, a que a Apelante respondeu em 28.12.2000, dando nota de que não pretendia exercer o direito de preferência relativamente ao mencionado lote.
Inexiste, no caso, qualquer documento emanado da Ré de que resulte a constituição do direito de preferência a favor da A. nos termos sobreditos, existindo apenas documento de aceitação de uma proposta verbal, mas sem que a mesma conste de qualquer documento. E, como se sabe, no caso de bens imóveis, o pacto de preferência deve constar de documento, quer autêntico, quer particular, por força do disposto no art. 410º, nº 2 do CCivil, ex vi art. 415º do mesmo diploma legal.
Daí o entendimento constante da sentença recorrida, de que “a carta em causa e a proposta verbal de um dos administradores da ré, por si só, não constituíram qualquer pacto de preferência válido para os lotes ora em causa, em especial, para o lote 2.15”.
Ademais, e como também adianta a sentença recorrida, qualquer estipulação posterior de um contrato em que a lei exige forma escrita, também devem revestir tal forma, sob pena de nulidade. É o que decorre do disposto no art. 221º nº 2 do Código Civil.
Valem a este respeito as considerações feitas na sentença cuja argumentação aqui se reproduz:
“Com efeito, do teor da carta apenas existe um vinculo da A., e não da ré, pois neste caso não existem declarações tácitas, ou seja, exigindo a lei forma escrita não se compadece com a mesma uma mera declaração de aceitação da A. a uma proposta verbal da ré, e o mero silêncio desta face á carta recebida. No entanto, ainda que se entenda que o comportamento posterior da ré é de molde a considerar uma aceitação dita tácita (…), pois, notificou a A. para preferir em relação a alguns dos lotes cuja “transferência” refere a A. ter existido, entendemos que nunca poderia tal preferência, ora constituída, ser também abrangida pelas obrigações previstas na cláusula 6ª do Acordo de Revogação.
(…)
Importa ainda referir que a A. também não logrou demonstrar a essencialidade para a transferência do objecto da preferência da configuração e localização do lote 2.15, e esta essencialidade, ainda que se verificasse por banda da A., dado o carácter unilateral do acordo, também não seria de todo relevante”.
Não foi feita qualquer prova no sentido de que, ao não exercer o direito de preferência sobre o lote 3.01.01, este se transferiu para outros lotes, como a A. pretende.
5. Da responsabilidade da Ré: culpa in contrahendo
Pretende a A. que se declare que a R. relativamente ao direito de preferência da A. na venda do referido lote 2.15, incumpriu o acordo, bem como violou quer nos preliminares da sua celebração, quer na sua formalização, quer na sua execução, o dever geral de boa-fé, nomeadamente os de protecção, informação e lealdade, e que a R. seja condenada, relativamente ao direito de preferência na venda do lote 2.15 de que a A. era titular, a indemnizar a A. pelo incumprimento do acordo, bem como por ter violado, quer nos preliminares da celebração, quer na sua formalização, quer na execução do mesmo o dever geral de boa-fé, nomeadamente os deveres de protecção, informação e lealdade.
Considerando a exaustiva e esclarecedora argumentação constante da sentença recorrida, à qual se adere, entende-se conveniente reproduzir, o que a este respeito aí se escreve:
“Sobre os pedidos haverá que atender à qualificação do direito de preferência sob o prisma do seu conteúdo, pois atribuindo-se conteúdo positivo está-se a considerar que a ré estaria obrigada a contratar (facere) com o preferente, caso aquele decida preferir, ao invés, se se entender que o obrigado à preferência tem de se abster de contratar com terceiro, sufragar-se-á a tese da natureza negativa da obrigação de preferência.
(…)
Em relação ao direito invocado começa a A. por dizer que a ré violou os ditames da boa fé, e pretende que seja considerado a indemnização por violação do Acordo sobredito. Ora, o Acordo de revogação propriamente dito não estará em causa nos autos, pois entendemos que este não é de aplicar pelos motivos referidos, porém, já poderá estar em causa a violação do direito de preferência em relação ao lote 2.15, ou a violação dos ditames da boa fé em relação ao reparcelamento do mesmo, esvaziando-se o direito de preferência da A. tal como esta pretende.
Aqui chegados entendemos aferir então do conteúdo da obrigação de preferência. E em relação e considerando o incumprimento do direito de preferência apenas haveria que considerar o seu conteúdo como sendo de facere nos casos de eficácia real da preferência, que in casu não se verifica. Na verdade, consumado o incumprimento da obrigação tal pode determinar a execução do pacto de preferência, com a eventual aplicação da execução específica, ou como geradora da obrigação de indemnizar, pela violação das expectativas que á contraparte foram criadas, no sentido da celebração de um contrato. E neste caso é pois a violação da boa fé, que deve imperar na fase pré-contratual e que constitui o suporte da responsabilidade que incorre o obrigado à preferência.
Mas aqui, o interesse contratual negativo, cuja violação pelo obrigado à preferência acarreta a obrigação de indemnizar, na medida dos danos negativos sofridos, a saber, aqueles que resultam da não celebração do contrato, já que se inscrevem no âmbito da responsabilidade por culpa in contrahendo. Mas aqui o pacto de preferência constitui apenas uma causa remota da obrigação de indemnizar, pois esta funda-se na violação da confiança d uma das partes na probidade e lisura do procedimento da outra por ocasião dos preliminares e da formação do contrato.
(…)
Volvendo ao caso, invoca a A. que a violação dos ditames da boa fé ocorre quer pelo reparcelamento do Lote 2.15, quer ainda pela celebração dos contratos de arrendamento em relação às fracções autónomas constituídas num dos lotes objecto do reparcelamento. Destarte, não estará em causa a violação do interesse positivo da relação de preferência, mas sim a violação da confiança. Pois em relação ao lote 2.15, dúvidas não há, caso se considere a existência do direito em si, que em nosso entender é de existência duvidosa, que a ré não incumpriu a eventual preferência, pois comunicou á A. a venda e para esta, querendo, preferir.
(…)
Na verdade, existe praticamente unanimidade na jurisprudência e na doutrina – e também entre apelantes e apelados – no sentido de que o titular de uma preferência, seja legal, seja convencional, não tem de lançar mão do processo especial de notificação para preferência, maxime do artigo 1465º do Código de Processo Civil, para poder exercer o direito de preferência, nem mesmo como condição para, quando violado o dever de notificação que impende sobre o onerado da preferência, interpor acção de preferência, caso tal meio de tutela do seu direito lhe seja conferido por lei (titulares dos direitos legais de preferência e do direito convencional com eficácia real).
(…)
Subjacente a esta posição está a concepção de que cada beneficiário de norma ou estipulação contratual conferindo preferência na aquisição onerosa de um determinado bem (neste caso, com eficácia real) é titular de um direito potestativo de preferência, nascido com o próprio facto de se manifestar uma vontade de vender a terceiro, a qual é geradora de deveres de comunicação (artigo 416º do Código Civil) e de contratar com o titular da preferência.
Se a venda a terceiro se consumou, tornando definitivo o incumprimento desses deveres, e havendo pluralidade de titulares de direitos de preferência, todos estes vêem incorporar-se na sua esfera tal direito potestativo, cujo exercício no confronto do devedor da preferência (o vendedor), é autónomo e distinto do dos demais. Não se descortina razão para se entender diferentemente, caso o preferente não disponha do direito à execução específica do direito de preferência, apenas lhe restando o direito de ressarcimento dos danos que tal incumprimento lhe cause e que tanto podem ser por violação do interesse contratual negativo, como do interesse contratual positivo. Agostinho Cardoso Guedes (in “O Exercício do Direito de Preferência”, 2006, Publicações da Universidade Católica – Porto. ), escreve a respeito da constituição do direito de preferência, e sustenta que “o facto-pressuposto do direito de preferir, não é o acto donde se infere a decisão de contratar, mas a própria decisão em si, anterior a esse acto, tal como, de resto, resulta da hipótese legal do art.º 416º do Código Civil”.
(…)
Diz ainda o mesmo Autor, no concernente à constituição do direito de preferência, mas em situações de pluralidade, que “Em bom rigor, os casos de pluralidade de preferentes reconduzem-se a dois grupos principais: os casos de contitularidade em sentido estrito, em que um mesmo direito de preferência cabe a várias pessoas ao mesmo tempo, por um lado, e os casos de direitos de preferência concorrentes, em que a mesma decisão de alienar determina a constituição de vários direitos a favor de outros tantos titulares.
(…)
A dúvida pode, porém, ser colocada nos casos em que os vários direitos de preferência só podem ser exercidos de forma sucessiva: ou seja, a lei estabelece uma hierarquia entre os direitos, e cada um só pode ser exercido se o direito imediatamente anterior tiver sido objecto de renúncia ou tiver caducado. Simplesmente, é a própria lei que fornece indicações seguras de que ainda nestes casos a constituição dos direitos é simultânea, citando o Autor o normativo do artigo 1461º do Código de Processo Civil. E remata dizendo que, “ […] não está verdadeiramente em causa uma constituição sucessiva de direitos, mas antes uma hierarquização de direitos constituídos simultaneamente”.
Logo, o que está em causa poderá ser a tal violação da confiança e não a obrigação de preferência qua tale. Porém, em relação à primeira entendemos que os factos provados não são de molde a considerar a existência de qualquer obrigação de indemnizar a A., nem qualquer violação por parte da ré dos ditames da boa fé.
Importa frisar, pelos motivos referidos, que as obrigações previstas no “Acordo de revogação”, mormente as previstas na cl. 6ª, não são de aplicar à preferência dos lotes cuja proposta verbal de transferência foi feita pela ré à A. e que esta aceitou.
Donde, apenas haverá que aferir se com o reparcelamento dos lotes efectuados pela CML, mas com o aval da ré, e a celebração dos contratos de arrendamento tal determinou a violação dos ditames da boa fé”.
5.1. Ficou provado que A R., em carta de 26 de Março de 2003, cujo assunto é “direito de preferência”, responde à solicitação da A., além do mais, com referência ao lote 2.15, nos termos seguintes: “Com base nos condicionamentos contratuais resultantes da sua actual utilização, prevemos a sua colocação no mercado no ano de 2004”. E em 21 de Novembro de 2005, a ré enviou à A., uma carta na qual também se refere que: «Na reunião realizada com V. Exas., no passado dia 18/07/2005, não foi sugerido pelo Parque Expo que a Espaço Tejo prescindisse do direito de preferência que se convencionou para a parcela 2.15.
Na referida reunião a Parques Expo informou que, na sequência de um reparcelamento da parcela 2.15 em dois lotes, pretende alienar o Edifício implantado no lote 2.15.01, designado por estrutura modular – Bloco C (…), bem como o lote 2.15.02 destinado a construção para serviços e comércio. A parque Expo informou ainda que, tendo em conta que o edifício acima referido se encontra arrendado, situação que já era do vosso conhecimento, existe um direito legal de preferência convencionado com a Espaço Tejo (… )» concluindo-se que o direito de preferência da A. só prevalecia no caso de não exercício do referido direito de preferência pelos referidos arrendatários».
E em 10/2/2006, a Ré enviou à A. a carta junta a fls. 194, na qual se refere além do mais que: “(…) a utilização comercial da parcela 2.15 é por demais pública e notória desde 1999, tendo inclusivamente a Parque Expo feito alusão a essa situação e aos «condicionamentos contratuais» que lhe são inerentes”.
Em sede de julgamento, provou-se ainda que o lote 2.15 estava localizado na primeira linha da frente rio - Rio Tejo. Mais se provou que se destinava a serviços e comércio/restauração, e que a A. só tomou conhecimento do reparcelamento do lote 2.15 em dois lotes – 2.15.01 e lote 2.15.02 , bem como a alteração de tal lote quanto à configuração e dimensão do mesmo, na reunião havida entre as partes em 18 de Julho de 2005 e complementada pela carta referida.
No entanto, tais factos por si só em nada relevam, pois á A. apenas assistia a referência na venda do lote em causa, não existindo quanto ao mesmo qualquer outra obrigação por parte da ré, nomeadamente as que se insere no campo do direito de propriedade da mesma.
No que respeita à oneração das fracções que resultaram do reparcelamento e constituição da propriedade horizontal, ficou provado que as construções implantadas no lote 2.15 eram estruturas desmontáveis e amovíveis, e que a a A. desconhecia, aquando do Acordo de revogação, da existência de contratos de arrendamento das fracções aludidas, no entanto. Contudo desconhece-se se na data em que efectivou a transferência da preferência esse conhecimento já existiria.
Também se logrou demonstrar que depois do reparcelamento da parcela 2.15 nas parcelas 2.15.01 e 2.15.02, a principal estrutura da Exposição Internacional de Lisboa (Expo 98) constituída por diversos serviços de restauração e lazer, ficou radicada no Lote 2.15.01. E toda a estrutura constituída por diversos serviços de restauração e lazer implantada no Lote 2.15.01, mereceu, no decorrer da Exposição, a afluência e o convívio de milhares de pessoas, sendo que essa situação, após terminada a Exposição, tem-se mantido, constituindo um espaço de atracção, ócio e diversão da população.
Também se sabe que este retrato social era conhecido não só na grande Lisboa e nas localidades adjacentes como em demais pontos de todo o País, tendo o espaço ficado conhecido como «os bares da Expo», conhecido também pela A., esta sabia que a cedência do gozo temporário dos espaços comerciais de restauração e lazer era feito através de contratos onerosos, ainda que com desconhecimento concreto quanto ao tipo de contratos.
5.2. Tudo para dizer que a obrigação de preferência constituída sobre o lote 2.15 é nula por falta de forma, mas mesmo que assim não fosse, e que a Ré veio admitir tal transferência nas missivas posteriores, tal obrigação foi cumprida pela Ré, comunicando à A. a pretensão de venda do objecto da preferência.
Por outro lado a Ré não violou os ditames da boa fé na relação contratual com a A., na questão relacionada quer com o reparcelamento de um dos lotes objecto da preferência, nem nos arrendamentos já existente em relação a um dos lotes dito reparcelado, por ser notória a situação existente.
Para que nasça, com base no disposto no art. 227º do CCivil, o dever de indemnizar necessário se torna que surja por banda do incumpridor uma conduta fortemente censurável.
Diz a A., mas não demonstrou que esta responsabilidade decorre da violação do dever de informação. Contudo, como vem de ser dito, ficou demonstrado que foi diversa a correspondência trocada entre as partes, bem sabia da necessidade de dinamizar a zona, do destino e uso a ser dado aos referidos lotes e do valor elevado de comercialização dos mesmos.
Também não estão reunidos os pressupostos relativos ao abuso de direito que a A./Apelante aqui invoca, mas não justifica, nomeadamente na modalidade representada pelo venire contra factum proprium, que reclama como pressupostos um comportamento anterior do exercente do direito que seja susceptível de fundar uma situação objectiva de confiança; a imputabilidade àquele quer do comportamento anterior quer do comportamento actual; a necessidade e o merecimento do prejudicado com o comportamento contraditório; a existência do investimento de confiança ou baseado na confiança, causado por uma confiança subjectiva, objectivamente justificada (art. 344º do Civil).
Assim, os prejuízos que a A./Apelante alega ter sofrido, não podem ser imputados à R./Apelada, mas sim, quanto muito, à sua conduta pouco diligente, como seria normal no mundo do negócio, sobretudo considerando as especiais circunstâncias que rodeavam o desenvolvimento do espaço em que os lotes se situam, já que, tendo sido notificada para preferir, renunciou deliberadamente a tal direito.
Considerando os factos supra referidos afigura-se correcto afirmar, tal como a sentença recorrida, que, “quer o reparcelamento quer a celebração dos contratos de arrendamento não constituíram qualquer violação por parte da Ré, quer do contrato em si em relação ao Lote 2.15, nem os ditames a boa fé quer contratual, quer pré-contratual, pois na data da transferência do objecto de preferência já a A. sabia da existência das construções em causa e a sua efectiva ocupação e função, e em relação ao reparcelamento, este obedeceu a normas urbanísticas que não podem ser totalmente ser assacadas á ré. Mas ainda que assim se considere o reparcelamento faz pare do conteúdo do direito de propriedade da ré que não poderia ser abalado com a mera obrigação de preferência, e esta foi efectivamente cumprida em relação aos dois sub lotes constituídos, ainda que em relação ao primeiro existam ónus que lhe concede melhor direito de preferência, por ser a mesma legal e não meramente convencional”.
Concluindo:
I - É admissível a junção de pareceres com as alegações de recurso, atenta a redacção da al. d) do nº 1 do art. 700.º que atribui ao relator a função de autorizar a junção de pareceres.
II - Segundo o art. 525.º do CPCivil, a junção de pareceres pode ser feita na 1ª instância, em qualquer altura do processo, pelo que também acompanhando as alegações que necessariamente são apresentadas no tribunal a quo.
III - Embora se reconheça que a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo», na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição.
IV - O pacto de preferência apenas possui, em regra, eficácia obrigatória ou relativa inter partes, mas por convenção das partes, pode assumir efeitos em relação a terceiros, assumindo, então, a natureza de direito real, revestido de eficácia real, nos termos do art. 421º do CC.
V - Neste caso, uma vez violado o direito convencional de preferência, o preferente poderá agir contra o terceiro, substituindo-o na respectiva posição contratual, porquanto o seu direito, nos termos do art. 421º do CC, goza de eficácia real.
VI – O titular de uma preferência, seja legal, seja convencional, não tem de lançar mão do processo especial de notificação para preferência, maxime do artigo 1465º do Código de Processo Civil, para poder exercer o direito de preferência, nem mesmo como condição para, quando violado o dever de notificação que impende sobre o onerado da preferência, interpor acção de preferência.
IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedente a apelação, confirmando-se, nos seus precisos termos, a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 20 de Dezembro de 2012.
Fátima Galante
Manuel José Aguiar Pereira
Gilberto Santos Jorge
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[1] Vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pags. 544 e segs.
[2] Neste sentido, vide Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 2008, pg. 228, e Acs. do STJ de 01/07/2008, proc. 08A191, de 25/11/2008, proc. 08A3334, de 12/03/2009, proc. 08B3684 e de 28/05/2009, proc. 4303/05.0TBTVD.S1, todos in www.dgsi.pt/jstj
[3] Galvão Telles “Direito das Obrigações”, pág. 147 e ainda Lacerda Barata in “Da obrigação de preferência “, pág. 16 ). |
