| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.
No processo comum singular n.º 70/03.0 TABBR do Tribunal Judicial do Bombarral, os arguidos A. Lda, N. e S. foram submetidos a julgamento e condenados:
- O arguido N. como autor material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo artigo 107° do RGIT, na pena de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos e condicionada ao pagamento, solidário, no mesmo prazo das prestações tributárias, no total de € 226.202,78 (duzentos e vinte e seis mil duzentos e dois euros e setenta e oito cêntimos) e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
- A arguida S. como autora material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo artigo 107° do RGIT, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos e condicionada ao pagamento, solidário, no mesmo prazo das prestações tributárias, no total de € 226.202,78 (duzentos e vinte e seis mil duzentos e dois euros e setenta e oito cêntimos) e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e
- a arguida sociedade comercial "A, Lda na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 10.
Inconformados com tal decisão, vieram os arguidos N.e S. interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:
- “ ...
a) No âmbito da criminalidade fiscal devendo a pena ficar sempre condicionada ao pagamento da quantia em divida esse pagamento na medida em que é condição da suspensão para execução da pena de prisão tem sempre de ser exigível.
b) Na aplicação da pena deve ser tomada em consideração a situação económica dos arguidos de modo a ponderar se é razoável exigir aos mesmos o pagamento da prestação "tributária".
c) Não sendo possível exigir aos arguidos o cumprimento dessa obrigação dada a sua impossibilidade económica para o efeito e o condicionalismo especifico do pagamento deve rever-se a questão da opção da "prisão" e da "multa" devendo sempre optar-se pela pena de multa, quando a suspensão fixe como condição basilar da sua aplicação uma obrigação cujo cumprimento não é viável, uma vez que só através dela se realizam de forma suficiente e adequada as finalidades da punição.
d) A lei penal tributária ao determinar que a suspensão é sempre subordinada ao pagamento integral da "prestação tributária"deixa subentendido que ou o pagamento é realizável caso em que a suspensão da execução da pena de prisão é a solução a adoptar ou
O pagamento não é realizável caso em que não terá sentido suspender-se a pena já que a suspensão só realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição mediante integral pagamento da prestação tributária
e) Este paradigma jurisprudencial não foi tido em conta pelo Tribunal a quo na sentença que agora se recorre, se não vejamos:
f) reconhece o Tribunal a quo da situação económica dos arguidos, é claro, e ficou provado, que dado o contexto sócio-económico em que estão inseridos é impossível para os recorrentes pagarem o montante de 226.202,78 euros pelo que o tribunal deveria ter tido em conta esses elementos na determinação da pena a aplicar.
g) Se se reconhece que o pagamento não é viável designadamente por representar para os condenados S. e N. uma obrigação cujo cumprimento é inexigível não poderiam os mesmos ser condenados como foram numa obrigação que não é razoavelmente de exigir.
h) Não houve da parte do Tribunal a quo a ponderação de que ao exigir que a suspensão fique subordinada ao paqamento integral da prestação tributária esta deve sempre ser repudiada quando se mostre como se mostrou, que a obrigação condicionante não é viável.
g) deste modo deveria o tribunal a quo ter realizado um juízo prognóstico de razoabilidade face a situação concreta dos arguidos que o levaria a concluir pela inviabilidade da satisfação da condição legal repudiando consequentemente a substituição da prisão pela suspensão e aplicando a pena de multa aos arguidos dado que só esta, face ao caso concreto, e, tendo em conta o exposto, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
e) Assim pelas razões expostas, pelo muito que Vs. Exas., suprirão e por razões de justiça deve a douta sentença do Tribunal Judicial da Comarca do Bombarral em relação aos arguidos S. e N. ser revogado com as inerentes consequências legais.”
O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu concluindo que deverá ser negado total provimento ao recurso interposto e confirmada, nos seus precisos termos, a sentença recorrida
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos relegando para a audiência a produção de alegações orais.
II.
Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art.ºs 412.º, 414.º e 420.°, n° 1 do Código de Processo Penal) sendo, por isso, determinada a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento em conferência (art. 419.°, n.° 4, al. a) do Código de Processo Penal).
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
A questão suscitada no recurso diz unicamente respeito à condição de pagamento das quantias em divida à Segurança Social a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena de prisão em que foram condenados.
***
Entrando no objecto do recurso tal como vem apresentado, quanto à decisão constante da sentença recorrida, esta, na parte relevante, apresenta o seguinte conteúdo:
“De relevante para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:
1. A arguida "A.” é uma sociedade comercial por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o n.° .
2. É contribuinte da Segurança Social n.° e detém o NUPC .
3. Iniciou actividade com carácter regular em 1995 e tem como objecto social a consultadoria técnica, a prestação de serviços, a realização de empreitadas e a construção geral de edifícios, tudo no âmbito da construção civil, a importação e a exportação, a compra, a venda e a revenda de bens móveis e imóveis, a importação de máquinas e equipamentos para a construção civil e o respectivo aluguer e, ainda, a execução de estudos e projectos de arquitectura e engenharia.
4. Pelo menos desde Setembro de 1998 que os únicos sócios e gerentes da sociedade são também os arguidos N. e S..
5. No período relativo aos meses de Dezembro de 1998 a Março de 2003, a sociedade arguida, através dos arguidos N. e S., procedeu ao pagamento de remunerações dos seus trabalhadores e gerentes, tendo deduzido no valor das mesmas os montantes das contribuições devidas à Segurança Social.
6. Nas remunerações dos trabalhadores foi deduzida a quantia de € 213.661,08 (duzentos e treze mil seiscentos e sessenta e um euros e oito cêntimos).
7. Nas remunerações dos gerentes foi deduzida a quantia de € 12.514,70 (doze mil quinhentos e catorze euros e setenta cêntimos).
8. Tais quantias, no valor total de € 226.202,78 (duzentos e vinte e seis mil duzentos e dois euros e setenta e oito cêntimos), deduzidas no valor das remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores e gerentes da sociedade, não foram contudo entregues à Segurança Social, sendo certo que o seu pagamento era devido até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que diziam respeito e que ainda podia ser efectuado nos 90 dias posteriores ao termo desse prazo.
9. Até hoje, tais quantias não se mostram pagas.
10. Ao invés, as mesmas foram retidas pelos arguidos N.e S., que as utilizaram em proveito da sociedade arguida, diluindo-as nos meios financeiros desta e fazendo uso das mesmas para pagamento das despesas desta.
11. O arguido N. utilizou também as quantias retidas em proveito próprio.
12. A sociedade arguida e os arguidos N. e S., que agiram em representação daquela, sabiam que tinham a obrigação de proceder ao pagamento das aludidas contribuições, nos prazos legais e junto de qualquer instituição da Segurança Social.
13. Não obstante, não o fizeram, com o que causaram prejuízo ao Estado (Segurança Social) e aos seus trabalhadores.
14. Agiram de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Com relevância para a medida da pena, provou-se que:
15. Por sentença datada de 01/07/2005, transitada em julgado em 18/07/2005, proferida no âmbito do Processo n.° 532/03.9TBBBR do Tribunal Judicial do Bombarral, foi declarada a falência da sociedade arguida.
16. A arguida S. é divorciada.
17. A arguida S. é empresária de profissão, encontrando-se actualmente desempregada.
18. A arguida S. não tem, actualmente, qualquer fonte de rendimento, não aufere qualquer subsídio e sobrevive da ajuda dos pais.
19. A arguida vive em casa própria, a qual se encontra paga e sobre a qual recai uma hipoteca.
20. A arguida tem duas filhas maiores de idade, ambas estudantes universitárias.
21. A arguida não tem qualquer veículo automóvel registado em seu nome nem tem outros bens, para além da casa de morada de família, que se encontra onerada com hipoteca e penhora.
22. A arguida tem o 11° ano de escolaridade.
23. Os arguidos N. e S. não têm antecedentes criminais.
Matéria de facto não provada
Não se provou que a arguida S. tivesse utilizado as quantias retidas em proveito próprio.
Fundamentação da matéria de facto
(…)
E, com relevância para a questão objecto do recurso, menciona-se na decisão recorrida:
“Vejamos agora se é de aplicar o instituto da suspensão da execução da pena relativamente aos arguidos N. e S..
Para o caso de suspensão da pena privativa de liberdade, o n.° 7 do artigo 11° do RJIFNA estabelece que aquela é sempre condicionada ao pagamento ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.° 8 (até ao limite máximo de 2 anos), do imposto e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, ainda, caso o juiz o entenda necessários, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de falta de cumprimento do prazo, o disposto nas alíneas b) a d) do artigo 50° do Código Penal.
Atendendo sobretudo à situação pessoal da arguida S. (ignora-se a situação pessoal do arguido N. ), ao facto de ambos não terem antecedentes criminais e à medida da pena concretamente aplicada aos arguidos, decide-se suspender a execução da pena pelo período de 3 anos, condicionada ao pagamento ao Estado, no prazo de dois anos, dos imposto e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
O artigo 14° do RGIT determina que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Atendendo aos mesmos factores referidos supra, decido suspender a execução da pena de prisão pelo período de 5 anos, condicionada ao pagamento, no mesmo prazo, das prestações tributárias e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.”
Apesar de tal questão não ser frontalmente suscitada pelos recorrentes – a mesma é levemente abordada na conclusão g) referida em segundo lugar por deficiência de enumeração pelos recorrentes – sempre teremos de apreciar a decisão recorrida na perspectiva da opção tomada por pena privativa de liberdade em detrimento da pena de multa.
Deixando para trás as considerações tomadas na sentença recorrida acerca do regime penal mais favorável, considerações que reputamos feitas de um modo acertado e adequado, e uma vez que as ali enunciadas molduras penais se mostram formuladas em alternativa, impõe-se antes de mais escolher qual a natureza da pena a aplicar aos arguidos, se a pena detentiva de prisão ou a pena não detentiva de multa.
O critério de escolha da pena encontra-se previsto no artigo 70º do Código Penal.
Resulta desta última disposição que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais consistem na protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40º, n.º 1, do Código Penal).
Como refere Figueiredo Dias, "as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada" (Direito Penal Português, Aequitas, pág. 227).
Em face da repetição e banalização da prática de crimes idênticos ao em análise, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade fiscal, são de considerar muito prementes no caso as exigências de prevenção geral. Neste tipo de crimes são muito fortes as exigências de prevenção geral, como, de resto, se acentuou expressamente no preâmbulo do DL 394/93, visto que a danosidade social nos crimes fiscais é muitas vezes superior à dos crimes comuns, e “o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir”.
Ora, o conhecimento público de que alguém lesou o Estado em mais de 220 mil euros tinha sido sancionado com uma simples pena pecuniária, afrontaria gravemente o sentimento geral da nossa sociedade que vem reclamando um maior rigor do cidadão com a administração fiscal, e poria gravemente em causa alguma credibilidade que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais.
Também não podem ser descuradas as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, na medida em que, pese embora os arguidos não tenham passado criminal, a arguida tem a profissão que em sede de matéria de facto foi dada como provada, apesar de desempregada da mesma e relativamente ao arguido nenhuma situação profissional se mostrou apurada, sendo certo que a facilidade existente actualmente no acesso à profissão de empresário- relembramos iniciativas como a “empresa na hora” - potencia a repetição de idênticas condutas criminosas.
Ante o exposto, e com vista à promoção de uma consciência ética fiscal, a opção pela aplicação aos arguidos da pena privativa de liberdade mostra-se inteiramente acertada até sob pena de as sanções para as condutas em análise serem tomadas como simples impostos, assim se contribuindo para a manutenção do grau de frequência dos referidos delitos, precisamente porque nestas circunstâncias se perdeu a noção de que a regra é para ser levada a sério, enquanto padrão de comportamento (cfr. Herbert Hart, O Conceito de Direito, Gulbenkian, pág. 47).
A este respeito refere Jorge dos Reis Bravo, "O fenómeno da evasão fiscal, sendo uma realidade endémica e quase cultural, fez com que se reclamasse uma atitude mais firme e exigente por parte do Estado, no sentido de ser efectivado o cumprimento dos deveres fiscais, por todos os cidadãos e em condições de igualdade de tratamento". E essa firmeza de atitude, no confronto com a realidade actualmente patenteada nos tribunais, revela-se ainda mais necessária (cfr. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, fasc.º 4, Out./Dez. 1999, pág. 630).
A pena de multa não atingiria essas finalidades de prevenção geral e especial, já que daria ao arguido e à sociedade a errada noção de que se está perante ilícitos de menor dimensão, que de resto, do ponto de vista económico, seriam muito lucrativos para os seus autores. Há que manter a sabedoria popular espelhada na frase de que "o crime não compensa"...
Passando agora para o cerne da questão suscitada no recurso relacionada com a condição a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, é por demais evidente que não poderá a pretensão dos arguidos merecer acolhimento por este tribunal de recurso.
Esta problemática foi já objecto de decisões proferidas pelos tribunais superiores e das quais destacamos, desde logo, as proferidas pelo Tribunal Constitucional em 21/05/2003, 07/07/2003 e 15/07/2003, respectivamente, nos proc.ºs 647/02, 282/03 e 3/2003, todos consultáveis em texto integral em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acórdãos.
Dessas decisões podemos resumir o respectivo entendimento e fundamentos ao seguinte:
“A) "(...)não faz sentido analisá-la à luz da proibição da prisão por dívidas. Na verdade, mesmo que se considere - e é isso que importa determinar - desproporcionada a imposição da totalidade da quantia em dívida como condição de suspensão da execução da pena, o certo é que o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radica na falta de pagamento de tal quantia, mas na prática de um facto punível."
B) "As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal, não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida. Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente."
C) "Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer. (...) Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena. Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível. Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei - bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante -, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente. Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida."
D) "(...) o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado"
E) "Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT."
Perante esta argumentação do Tribunal Constitucional, já reiterada noutros Acórdãos e apenas com um único voto de vencido da primitiva relatora de um deles (o de 15/07/2003, proc. 3/2003(1)), não seria razoável procurar uma orientação diversa, tanto mais que o recorrente não avança com argumentos novos para além da menção feita quanto à respectiva situação económica, através do recurso que os recorrente fazem à impossibilidade de pagamento. Curiosamente não defendem tal argumentação relativamente à sua pretensão de aplicação de condenação em pena de multa. Então não têm condição económica para pagar o montante em divida e já a terão para satisfazer o pagamento da pena de multa? No mínimo, contraditórios argumentos e conclusões.
Sendo obrigatório, nos termos apontados, que a suspensão da execução da pena fique condicionada ao pagamento da quantia em dívida e seus acréscimos legais, não faz sentido a discussão deste ponto.
Como se refere naqueles acórdãos do TC, é irrelevante o juízo que se faça agora sobre a (in)capacidade do condenado para satisfazer a condição de suspensão, não só porque a lei não obriga a esse exercício, como nada indica que, no prazo fixado, o mesmo não venha a adquirir bens necessários para tal.
Por outro, no momento em que os recorrentes tiverem de prestar contas sobre o cumprimento da condição de suspensão, o Tribunal só poderá declarar revogada a suspensão da execução da pena por incumprimento dessa condição se este for culposo. E só o fará depois de ouvir as razões que lhe forem apresentadas pelos arguidos, se não resultarem as demais medidas referidas no art.º 55.º do CP e se forem infringidas grosseira ou repetidamente os deveres impostos (art.º 56.º, n.º 1, al. a), do CP).
Por isso, são manifestamente improcedentes todos os argumentos dos recorrentes e os recursos deverão ser rejeitados por manifesta improcedência.
III.
1.º Face a todo o exposto, por unanimidade e por manifestamente improcedente, rejeitam-se os recursos interpostos, confirmando-se a sentença recorrida.
2.º Custas a cargo dos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 8 UC’s e a sanção prevista no art.º 420.º, n. 4 do CPP em 2 UC’s.
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