| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
1.Relatório.
No seguimento da propositura de acção executiva por A e B , contra C ( …. e comerciais, Ldª ) , tendo em vista a cobrança coerciva de quantia de € 66 564,05, veio a executada deduzir oposição à execução e penhora , pugnando pela extinção da execução, ou , a assim não se entender , a redução da quantia exequenda para o valor “real” de € 43 000,00.
Para tanto, alegou, em síntese, que :
- a causa de pedir da execução emerge de contrato de mútuo que não foi celebrado por escritura pública, sendo que, em face do respectivo montante ( € 62 000,00) , tal deveria ter sucedido;
- Acresce que, apesar do constante da escritura de confissão de divida e hipoteca junta aos autos, não recebeu dos exequentes o montante de € 62 000,00, mas apenas o de € 55.000,00, sendo que relativamente a esta última quantia já restituiu aos executados o valor total de € 12 000,00.
Os exequentes contestaram e, prosseguindo os autos com a elaboração do competente despacho saneador tabelar, foi dispensada a fixação dos factos assentes e a elaboração da base instrutória da causa.
Finalmente, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com a prolação no seu término da decisão a que alude o artº 653º,nº2, do CPC, após o que proferiu o tribunal a quo sentença cujo excerto decisório é do seguinte teor:
“
(…)
V. Decisão
Pelo exposto, o tribunal decide julgar totalmente improcedente, por não provada, a oposição deduzida por S...- Sociedade de Investimentos Imobiliários e comerciais, Ldª e, em consequência determina o prosseguimento da execução.
Custas a cargo do opoente (art. 446º, nº 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Registe e notifique. “
1.1.- Inconformada com o desfecho da oposição, veio a executada interpor recurso de apelação, que admitido foi ( e bem) e com efeito devolutivo, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:
1ª- Em apreciação na presente acção de oposição a execução e penhora/recurso está um CONTRATO DE MÚTUO celebrado, de VALOR SUPERIOR a € 25000,00.
2ª- SEM ter sido celebrado por escritura pública, conforme preceituado pelo artº 1143º do Código Civil.
3ª - Logo, NÃO TENDO o contrato de mútuo sub judice sido celebrado por escritura pública, é o mútuo efectuado nulo e de nenhum valor jurídico e, ipso facto, deverá ser devolvido e em singelo.
4ª - Sendo o contrato de mútuo celebrado não sujeito a escritura pública NULO, os exequentes, aqui recorridos, NÃO TINHAM (têm) título executivo bastante para intentarem a presente execução e, concomitante a penhora efectuada!
5ª - Sendo nula a execução por falta de título bastante, É NULA a penhora verificada, devendo ser ordenado o levantamento imediato da mesma.
6ª - A Mma. Juiz a quo, na apreciação da causa e decisão proferida, EQUIPARA confissão de dívida a uma escritura pública de contrato de mútuo e valida a mesma ao mútuo superior a 25 000,00€ celebrado sem recurso a escritura pública e considera ter força bastante para título executivo.
7ª - Porém, se assim fosse, o arts. 1143º do Código Civil deveria ESPECIFICAR EXPRESSAMENTE a validação do contrato de mútuo por valor superior a € 25000 IGUALMENTE por confissão de dívida e NÃO FAZ, restringe-o e limita-o à obrigação de celebração de escritura pública, pelo que, a interpretação e aplicação da lei efectuada pela Mma. Juiz a quo é a desvirtuação do cuidado do legislador posto no previsto e salvaguarda de direitos nesse arts. 1143º do Código Civil, tendo-se assim verificado uma deficiente interpretação da lei na sentença proferida!
8ª - Não sendo o contrato de mútuo celebrado entre recorrente e recorridos válido, SENDO O MESMO NULO e de nenhum efeito jurídico e não podendo ser a confissão de dívida equiparada a escritura pública de contrato de mútuo, NÃO HÁ título executivo para intentar a acção de execução que está na origem do presente recurso sub judice execução e concomitante penhora efectuada!
9ª - Na Oposição efectuada, a oponente deduziu, para além de OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO, igualmente, oposição à penhora efectuada, matéria sobre que a Mmª Juiz a quo não se pronunciou na decisão proferida.
10ª- Invocou então a oponente verificar-se uma enorme desproporcionalidade entre o valor do bem penhorado (5 x mais) e a quantia mutuada a devolver (atenta a nulidade por não validade do contrato de mútuo celebrado), podendo e devendo, por mais consentâneo, não usurário e não leonino, já que aquela constitui um verdadeiro abuso de direito, em desfavor da executada, parte mais frágil e desprotegida, terem indicado bens de valor semelhante ao objectivo que pretendiam obter com a acção executiva, como p. ex. móveis e demais bens existentes na sede da executada.
11ª - Não se tendo a Mma. Juiz a quo pronunciado na decisão proferida sobre tal oposição, tal representa mais um vício dessa sentença... a que esse Venerando Tribunal da Relação há de aplicar as legais consequências.
12ª - Deu a Mma. Juiz a quo como provado que, " 7. Foram entregues ao exequente marido as quantias constantes dos cheques juntos a fls. 47 a 49 " e que, " 19. A executada para além de ter recebido o montante de € 62.000,00, nunca pagou aos exequentes/opostos qualquer pagamento.", pelo que há contradição entre estas respostas à matéria de facto da base instrutória dada como provada.
13ª - Encontra-se demonstrado e provado nos autos que entre recorrente e recorrido se verificou um contrato de mútuo nulo por não celebrado por escritura pública, com entrega em cheque de 55 000,00€ datado de 3/1/08 e depositado a 8/1/08, dia imediatamente após a celebração de uma escritura de hipoteca, tendo a outorga, recebimento e depósito, por parte da recorrente, sido efectuada pela mesmíssima pessoa, pelo que nos autos SÓ HÁ PROVA de mútuo neste montante de 55 000,00 e, como tal, a sentença recorrida, não poderia condenar em montante superior a este, relativamente à devolução a efectuar, sob pena de estar a tomar conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento.
14ª- E tendo sido dado como provado no processo que no contrato de mútuo NÃO celebrado por escritura pública, foi " 13.....ajustado que podem ser feitos pagamentos antecipados sem aviso prévio." e que "7. Foram entregues ao exequente marido as quantias constantes dos cheques juntos a fls. 47 a 49.", num total de 3 000,00€ (3 x 1000,00 €), a Mma. Juiz a quo não ponderou e não levou em consideração na sentença proferida tais factos, que ela própria, em sua convicção, julgou não provados e provados!
15ª- Pelo que não poderia ter condenado no montante em que condenou, mas sim unicamente ter decidido a devolução dos, unicamente, 55 0000,00€ recebidos através de contrato de mútuo nulo e, mesmo assim, DESCONTADOS dos "13 .... feitos pagamentos antecipados sem aviso prévio.", num total de 3 000,00 €, que constam dos autos, documentados, demonstrados e provados.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Drs. Juízes Desembargadores, a sentença sub judice deverá ser revogada, atentas as nulidades e demais vícios verificados, como é de JUSTIÇA!
Tendo apresentado contra-alegações, vieram os apelados dizer, no essencial, que bem andou o Tribunal "a quo "em decidir julgar improcedente, por não provada, a oposição deduzida pela executada, ora Recorrente, razão porque não tem o recurso que apresentaram qualquer fundamento, carecendo de base todas as suas conclusões .
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Thema decidendum
1.1. - Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente (cfr. artºs. 684º nº 3 e 685º-A, nº 1, ambos do Código de Processo Civil ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir resumem-se a saber:
A) Se in casu incorreu a sentença apelada em error judicando ao :
- considerar, o que não sucede, que dispõem os apelados de título executivo;
- não atender aos factos provados, maxime à entrega ao exequente de quantias constantes de cheques, no total de € 3.000,00;
B) Se existe contradição na decisão apelada sobre determinados pontos da matéria de facto.
C) Se a sentença apelada padece do vício de nulidade por não se ter pronunciado sobre questão que devia ter apreciado.
D) Se a sentença apelada tomou conhecimento de questão que não poderia apreciar.
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2.Motivação de Facto.
Pelo tribunal a quo foi considerada provada a seguinte e pretensa “factualidade” alegada :
2.1.- Por escritura de confissão de divida e hipoteca outorgada e assinada em 7/1/2008 junta como título executivo aos autos de execução, a executada confessou-se devedora aos exequentes da quantia de €62.000,00.
2.2..- A executada comprometeu-se a restituir o referido montante nos 12 meses seguintes à outorga da escritura ,o que não fez.
2.3.- Para garantia do pagamento e liquidação da quantia de €62.000,00, a sociedade constituiu a favor dos exequentes hipoteca sobre o prédio urbano descrito sob o nº 0000 da freguesia de Albufeira .
2.4.- Na mesma escritura foi acordado que as despesas judiciais e extrajudiciais em caso de incumprimento são fixadas em € 2400.
2.5.- O exequente enviou à executada que a recebeu, uma carta datada de 21-01-2009 junta aos autos de execução com o n.º 2, a qual foi recebida pela executada.
2.6.- Dos €62.000,00 que a executada confessou dever, €55.000,00 foram entregues à Executada através do cheque junto como doc. 1, a fls. 9 , cujo montante foi depositado através do talão de depósito junto com doc. 2 a fls. 10.
2.7.- Foram entregues ao exequente marido as quantias constantes dos cheques juntos a fls. 47 a 49.
2.8.- O documento que titula a pretensão dos Exequentes/Opostos é uma certidão da escritura pública lavrada a fls. quarenta e quatro e seguintes do Livro número vinte e oito -A de escrituras diversas do Cartório de …..sito na ... ..., ng 8, em Lisboa.
2.9.- Escritura esta celebrada perante a identificada notária, aos sete de Janeiro de dois mil e oito, entre o Dr. …., como primeiro outorgante, que outorgou na qualidade de gerente e em representação da sociedade B " …. E COMERCIAIS LDA., " e o casal aqui oposto, como segundos outorgantes.
2.10.- Mediante tal escritura o legal representante da Executada/Opoente, em nome da mesma confessa estar devedora da quantia de SESSENTA E DOIS MIL EUROS, que a sociedade que representa recebeu de empréstimo dos segundos outorgantes.
2.11.- Comprometendo-se a restituir o referido montante sem juros, no prazo de doze meses a contar da data da escritura.
2.12.- Mais acordaram que em caso de incumprimento o capital em dívida passa a vencer juros, à taxa anual máxima permitida por Lei.
2.13.- Mais tendo ajustado que podem ser feitos pagamentos antecipados sem aviso prévio.
2.14.- E, que as despesas, judiciais ou extrajudiciais, que os segundos outorgantes tenham de fazer em caso de incumprimento e para efeitos de registo predial, se fixam em DOIS MIL QUATROCENTOS E OITENTA EUROS.
2.15.- Ainda por esta escritura, o primeiro outorgante declarou que a sua representada é dona e legítima possuidora do prédio urbano destinado a habitação, sito na Quinta ….. e concelho de Albufeira, descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o número ... da dita freguesia, a aquisição a favor da sociedade sua representada pela inscrição G- Quatro e inscrito na respectiva matriz predial urbana da mencionada freguesia sob o artigo 0000. ,
2.16. - (...) e que para garantia do pagamento e liquidação da quantia de sessenta e dois mil euros ...constitui hipoteca a favor daqueles , sobre o prédio atrás identificado.
2.17.- Os segundos outorgantes, disseram que aceitam a hipoteca e confissão de dívida nos termos exarados .
2.18.- O cheque junto aos autos como Doc. nº 1 tem aposta a data de 2008.01.03 .
2.19.- A executada para além de ter recebido o montante de €62.000,00, nunca pagou aos exequentes/ opostos qualquer pagamento.
2.20.- Os Opostos e a Opoente, estavam vinculados desde 01 de Setembro de 2005, por um contrato de arrendamento com opção de compra, de uma loja propriedade dos exequentes, destinada ao exercício do comércio imobiliário pela executada, correspondente à fracção autónoma designada pela letra "M" do prédio urbano sito na Avenida ……- Edifício ……. , freguesia e concelho de Cascais.
2.21.- O Oposto marido, por contrato reduzido a escrito, celebrado com a Opoente aos 03 de Janeiro de 2008 e devidamente assinado por ambas as partes, foi por esta contratado para lhe prestar serviços de assessoria administrativa, no exercício da sua actividade de compra e venda de propriedades ( Doc. nº 2) .
2.22.- Por tais serviços de assessoria administrativa, comprometeu-se a sociedade C , a pagar ao oposto marido a quantia de € 1.000,00 mensais. (Doc. nº 3 )
2.23.- Quanto à loja, apesar de inicialmente ter sido manifestada a intenção de exercício da opção de compra (carta datada de 29 de Julho de 2007), posteriormente ( carta datada de 07 de Setembro de 2007 ) a opoente, comunicou aos senhorios a decisão de não exercer tal opção e continuar como arrendatária da mesma ( Cfr. Docs. nºs 3 e 4 )
2.24. - Tendo tal contrato sido revogado por mútuo acordo aos 10 de Março de 2008 ( Doc. nº 5 )
2.25.- Tanto o não exercício da opção de compra, quanto a revogação do contrato e o empréstimo contraído junto dos exequentes/opostos, foram justificado na altura a estes pelo sócio gerente Dr. …...
2.26. - Extrai-se da escritura de confissão de dívida que a obrigação de restituição da quantia mutuada tinha prazo certo, a saber: doze meses a contar de hoje . ( Doc. nº 1 do R.I.)
2.27.- Exequentes e executada na escritura de confissão de dívida que outorgaram aos 7 de Janeiro de 2008, estipularam:
“ Que em caso de incumprimento o capital em dívida passa a vencer juros, à taxa anual máxima permitida por lei e que a hipoteca se manterá em vigor enquanto a dívida não for integralmente paga “.
2.28.- A hipoteca foi constituída e aceite sobre o imóvel " Para garantia do pagamento e liquidação da quantia de sessenta e dois mil euros e manter-se-á em vigor enquanto a dívida não for integralmente paga "( Doc. nº 1 r.í.)
2.29.- A escritura que constitui título executivo foi assinada pela testemunha ….., na qualidade de gerente da executada, bem como o talão de depósito junto com doc. 2 a fls. 10, o qual é licenciado em direito e exerce a profissão de Advogado.
*
Para melhor compreensão de parte dos factos/conclusões vertidos nos itens 2.1. e 2.2.. consigna-se que , da escritura referida consta, designadamente , que:
“
HIPOTECA
No dia sete de Janeiro de dois mil e oito, perante mim, (…), comparecerem :
PRIMEIRO - Dr. ….., (…);
Outorga na qualidade de gerente e em representação da sociedade por quotas C “ ….. E COMERCIAIOS LDA (…) “
SEGUNDO – A (…) e mulher B (…)
(…)
PELO PRIMEIRO, NA REFERIDA QUALIDADE, FOI DITO:
Que a sociedade sua representada é dona e legítima possuidora do prédio urbano, destinado a habitação, sito na Quinta da Balaia, lote ….. (…) inscrito na respectiva matriz predia1 urbana da mencionada freguesia sob o artigo 0000.
Que, para garantia do pagamento e liquidação da quantia de SESSENTA E DOIS MIL EUROS, que a sociedade que representa recebeu de empréstimo dos segundos outorgantes, e do qual se confessa devedora, em nome da mesma, constitui hipoteca a favor daqueles sobre o prédio atrás identificado, ao qual atribuem o valor deste acto, comprometendo-se a restituir o referido montante sem juros, no prazo de doze meses a contar de hoje.
Que podem ser feitos pagamentos antecipados sem aviso prévio
Que as despesas, judiciais ou extrajudiciais, que os segundos outorgantes tenham de fazer em caso de incumprimento e para efeitos de registo predial , se fixam em DOIS MIL QUATROCENTOS E OITENTA EUROS.
Que o montante máximo de capital e acessórios é de oitenta e oito mil seiscentos e sessenta euros.
Que em caso de incumprimento o capital em dívida passa a vencer juros à taxa anual máxima permitida por lei e que a hipoteca se manterá em vigor. enquanto a dívida não for integralmente paga.
DISSERAM OS SEGUNDOS:
Que aceitam a hipoteca e confissão de divida nos termos exarados. (…).”
***
3.Motivação de direito.
3.1.- Se dispõem os apelados de título executivo.
A questão colocada agora à nossa apreciação consiste em saber se a escritura pública de “Hipoteca” dada à execução pelos apelados e com vista à cobrança coerciva da quantia nela referida, constitui título executivo, nomeadamente porque ( entende a apelante) subjacente à referida e alegadamente mera confissão de dívida e constituição de hipoteca que ela incorpora está a celebração entre os outorgantes de um contrato de mútuo que é nulo, porque não celebrado por escritura pública e de valor superior a € 25 000,00 ( cfr. artº 1143º, do CC ) .
Analisada porém a fundamentação da sentença apelada, ainda que nela tal conclusão não se mostre plasmada de uma forma perfeitamente clara e inequívoca , tudo aponta todavia para que, no entender do a quo, o próprio título executivo ( a referida escritura ) consubstancia a se a celebração entre os outorgantes de um contrato de mútuo , o qual , porque celebrado - por escritura pública - pela forma prevista na lei, não é nulo.
Tal depreende-se, designadamente, da seguinte conclusão “ Ora, a escritura pública de confissão de dívida e hipoteca dada à execução constitui precisamente a forma legal exigida pelo referido art.s 1143º, do CC efectuada precisamente na contemporaneidade da entrega da quantia mutuada, constituindo assim a mesma a declaração negocial das partes pela forma prevista pela lei. Pelo que não é inválido o contrato de mútuo nem mesmo a hipoteca constituída. “
Ora bem.
Em face do preceituado no artº 45.º, n.º 1, do CPC, “ Toda a execução tem por base um título pelo qual se determina o fim e os limites da acção executiva”, podendo consistir o fim da execução, tanto o pagamento de quantia certa, como a entrega de coisa certa ou a prestação de um facto .
A existência/posse de um título executivo, portanto, integra um pressuposto de carácter formal (1) que condiciona a exequibilidade de um direito, conferindo-lhe o grau de certeza necessária à admissibilidade da acção executiva ( nulla executio sine título ) e, podendo ele ser definido como o “ (…) instrumento que é considerado condição necessária e suficiente da acção executiva”(2)
Tal equivale a dizer que, o título executivo (3), sendo condição necessária da execução e na medida em que os actos executivos em que esta última se desenrola apenas podem ser praticados na sua presença, é também ele que lhe baliza os respectivos fins e os seus limites.
Concluindo, constitui o título executivo o documento onde consta a obrigação cuja prestação coactiva se pretende, não se confundindo porém com causa de pedir da acção executiva , a qual , nos termos do art. 498º do CPC, é o facto jurídico concreto, simples ou complexo, do qual emerge, por força do Direito, a pretensão deduzida pelo autor, constituindo, assim, a causa de pedir um facto e o título executivo um documento (4) .
Daí que, como bem refere Castro Mendes (5),” sendo o artº 193º disposição geral e comum, parece que também o requerimento inicial para uma acção executiva deve ser tido como inepto se não contiver menção duma causa de pedir (…): se por exemplo o credor dispuser dum título meramente probatório, uma escritura pública de confissão de dívida por exemplo, que não faça referência à causa debendi, não pode instaurar a acção executiva remetendo apenas para o título, e abstendo-se de indicar no requerimento da execução a causa de pedir”.
Dito isto, e olhando agora para o artº 46º, do CPC, nele ( nas suas diversas alíneas) encontram-se enumerados/descritos, de uma forma taxativa, quais os títulos executivos susceptíveis de servir de base a uma execução, podendo eles serem judiciais e/ou extrajudiciais, e incluindo-se nestes últimos, precisamente , os documentos exarados ou autenticados por notário.
Para tal basta que, como o refere a alínea b), do nº1, do artº 46º do CPC, dos “ (…) documentos exarados ou autenticados por notário ou serviço com competência para a prática de actos de registo (…) “, resulte a constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação .
Temos assim que, na previsão da citada alínea b), inserem-se tanto os documentos que formalizem o acto de constituição duma obrigação, como aqueles dos quais conste apenas o “ (…) reconhecimento , pelo devedor, duma obrigação pré-existente : confissão do acto ( ou mero facto ) que a constituiu ( arts 352 CC, 358-2 CC e 364 CC ) ; reconhecimento de dívida ( art 458 CC ).(6)
Ora, na sequência do acabado de expor, e compulsada a factualidade assente, designadamente parte da vertida nos itens 2.10 e 2.12. da motivação de facto do presente Ac., ( e considerando o teor da escritura parcialmente transcrito no item 2 “ in fine” do presente Ac. ) , porque no mínimo integra ela a previsão da referida alínea b), in fine, do nº1, do artº 46º, do CPC, importando pelo menos o reconhecimento pela apelante e no âmbito de documento exarado por notário (escritura pública), de uma obrigação pecuniária, obrigatório é concluir pela titularidade pelos apelados de título executivo, a saber, de documento com idoneidade legal bastante para servir de base a uma execução, nada justificando que se questione a exequibilidade extrínseca do apontado título ( condição necessária da acção executiva).
Sucede que, questão de resto aquela sobre a qual incide directamente o objecto da apelação, ainda que nada se possa apontar à exequibilidade extrínseca do título trazido à acção executiva de onde brota a oposição em análise, invoca porém a apelante ser ele destituído de exequibilidade intrínseca, ou melhor, não revestir ele condição suficiente para a execução, existindo designadamente uma desconformidade - resultante de vício formal - entre o título e a obrigação e , assim sendo, não poder o mesmo servir de título executivo.
É que, o que decorre implicitamente das conclusões da apelação, partindo v.g. do nomen juris do título executivo, considera a apelante que pressupõe este último a outorga em momento diverso ( necessariamente anterior ao reconhecimento/confissão de dívida) de um empréstimo que não foi sujeito a escritura pública, como se exigia ( cfr. artigo 1143.º do Código Civil), tendo existido assim a preterição de uma formalidade ad substantiam que não pode ser substituída por outro meio de prova ( cfr. artigos 354.º, alínea a) e 364.º,nº1, ambos do Código Civil)
Acresce que, “ (…) como é pacificamente reconhecido, a eficácia meramente processual não pode prevalecer sobre a eficácia substancial da relação jurídica subjacente, de sorte que se o executado demonstrar, no processo de oposição, que o direito de crédito, cuja existência o título faz supor, não existe na realidade ou é inválido no plano da validade formal, a eficácia do título cai, é submergida e vencida pela supremacia da relação jurídica substancial, não podendo admitir-se a execução”. (7)
Não obstante a pertinência das conclusões da apelante, no seguimento de resto do decidido pelo STJ (8), tudo aponta/exige porém que, considerando o conjunto das declarações insertas no título executivo em apreço, mais do que uma mera escritura de confissão de dívida ( nos termos do artigo 458.º do Código Civil ) e constituição de hipoteca relacionados com concretizado empréstimo, consubstancia ele em rigor um documento que importa ( formalidade ad substantiam ) a constituição de uma obrigação (mútuo), provando - prova legal plena - ainda o próprio facto do empréstimo , apenas podendo assim este último ser afastado/ilidido pela prova do contrário a cargo do mutuário ( cfr. artºs 352º, 358º, nºs 1 e 2 , e 376º, nº2 ).
Para tanto, e porque de modo profícuo e sabedor foi questão análoga já decidida pelo STJ no Ac. citado, permitimo-nos transcrever algumas passagens do referido e douto Aresto:
“ (…)
A natureza de um negócio jurídico não é necessariamente a correspondente à designação ou denominação que as partes ou o respectivo documentador lhe atribuíram ou à qualificação que dele possam ter efectuado.
Relevante é a qualificação que o intérprete venha a fazer, determinando o sentido com que deve valer a declaração formalizada, por aplicação das normas que estabelecem as regras de interpretação e integração das declarações negociais, consubstanciadas nos arts. 236º a 239º C. Civil, sem vinculação às denominações que os intervenientes no acto documentado tenham adoptado.
(…)
Como pode ler-se na escritura, os ora Executados, através da sua representante voluntária, confessaram-se ou declararam-se devedores solidários à ora Exequente, do capital exequendo, mais declarando, no mesmo acto, terem recebido essa quantia, a título de empréstimo gratuito, estabelecendo o prazo de liquidação. Declararam, ainda, estabelecer uma cláusula penal moratória e constituírem uma garantia hipotecária.
Mais consta do documento que, no mesmo acto, a Exequente declarou aceitar a “confissão de dívida e hipoteca, nos termos exarados”, vale dizer, em conformidade com as declarações emitidas pela procuradora dos Executados.
Detecta-se, assim, uma convergência de declarações de vontade, geradora de obrigações recíprocas para ambos os declarantes, sendo bem evidente o acordo de vontades materializado na proposta de um dos outorgantes (os ora Executados), com a aceitação do outro (a Exequente), em composição de interesses opostos, como cabe à figura negocial do contrato (cfr. A. VARELA, “Das Obrigações em Geral”, 9ª ed., 221, e ss.).
Aí se surpreendem, com efeito, os elementos constitutivos do contrato de mútuo, no conceito que dele fornece o art. 1142º C. Civil, na mais rigorosa tese, a exigir, para a respectiva constituição, como elemento essencial, a tradição da coisa emprestada, apresentando-se, face à lei, como um contrato real quo ad constitutionem.
Na verdade, as declarações dos outorgantes reflectem, sem qualquer dúvida interpretativa, a declaração de efectiva entrega, correspondente ao recebimento de uma quantia em dinheiro (tradição), a título de empréstimo gratuito – deixando inequivocamente enunciada a causa da transferência do dinheiro entregue e da respectiva obrigação de restituição -, bem como a dos termos dessa obrigação de restituição, designadamente quanto a prazos e consequências do retardamento da prestação restitutiva, tudo com a correspondente declaração de aceitação.
(…)
Resta referir, a encerrar este ponto, duas notas complementares: - a primeira para dizer que, se alguma dúvida subsistisse, a convencionada garantia real, mediante o acoplado contrato de hipoteca, sempre apontaria, na globalidade da economia do pactuado, no mesmo sentido, no tocante à integração das declarações negociais, por indagação da vontade dos Outorgantes; - depois, que, em sede interpretativa, a utilização da expressão “confissão de dívida” e a declaração em que um outorgante se “confessa devedor” ao outro, utilizadas na escritura, correspondem, ao que se julga conhecer, a uma prática notarial comum, utilizada nas escrituras que formalizam contratos de mútuo com hipoteca, para traduzir a declaração, porventura mais correcta de que receberam, mediante entrega, por empréstimo, a quantia em dinheiro (ou outra coisa fungível). Apesar disso, no caso, nem sequer falta a declaração de recebimento e até a referência ao “capital mutuado”.
Contrato de mútuo é, pois, a qualificação que se atribui ao negócio jurídico corporizado no documento dado à execução, contrato que é substancial e formalmente válido e, como tal, sujeito ao respectivo regime jurídico.
(…)
O nomen juris «Confissão de Dívida», qualificação aceite pela decisão recorrida, a que as posição defendida pelos Recorrentes ficou agarrada e a partir do qual se enredou no desenvolvimento da tese que sustenta, a partir do negócio unilateral, com causa apenas presumida, com o regime previsto no art. 458º C. Civil, não tem, como se procurou demonstrar, apoio jurídico.
(…)
Porque assim é, o título dado à execução, formalizando, como formaliza validamente, com expressa enunciação da causa, em documento dotado de força probatória plena, a constituição de um contrato de mútuo, fonte da nele reconhecida obrigação de restituição a prestar pelos Executados, mostra-se dotado quer de exequibilidade extrínseca, como vem aceite, quer também de exequibilidade intrínseca. “
Ora, considerando toda a factualidade assente, maxime o conteúdo das declarações de vontade dos outorgantes ( exequentes e executada) insertas na escritura com o nomen juris de “ Hipoteca “ ( as quais mostram-se reproduzidas no item 2., in fine do presente Ac., das mesmas se retirando todos os elementos caracterizadores de um verdadeiro contrato de mútuo , maxime a declaração de recebimento por um dos outorgantes e mediante a entrega pelo outro e por empréstimo, de uma quantia em dinheiro , ficando o primeiro com a obrigação de a restituir em prazo certo, tendo ainda ambos convencionado a gratuidade do empréstimo) , tudo obriga a subsumir a respectiva fattispecie à previsão do artº 1142º, do CC e, sendo assim como é, cai o título executivo na previsão da primeira parte da alínea b), do nº1, do artº 46º do CPC, improcedendo portanto as conclusões 1ª a 6ª da apelante.
Mas, ainda que a tal não ocorresse, ou seja, caso se impusesse ( o que não é o caso) o conhecimento oficioso de nulidade do negócio ou do acto jurídico a que o título executivo se reporta , maxime por preterição da necessária forma legal, tal não obstava, outrossim (nos termos do art. 289º, nº 1 do Cód. Civil) à exequibilidade do título (exequibilidade extrínseca) , pois que, no seguimento do entendimento de Anselmo de Castro (9), não existe “ (…) coincidência entre a força probatória legal e força executiva ou exequibilidade. A lei concede força executiva a títulos que não possuem força probatória legal ”, a que acresce que , “ mesmo quando representativas de mútuo formalmente nulo, será o título de considerar-se sempre exequível para a restituição da respectiva importância, só o não sendo para o cumprimento específico do contrato ( v.g. para exigir os juros )”.(10)
Em face do supra exposto, nada obrigava à procedência in totum da oposição, pois que, pelo menos no tocante à restituição da quantia mutuada, o reconhecimento da nulidade do mútuo não obsta à exequibilidade do título.
3.2.- Se o tribunal a quo não atendeu a factos provados, maxime à entrega ao exequente de quantias constantes de cheques, no total de € 3000,00.
É inequívoco que, no âmbito da sentença apelada, e não obstante a factualidade provada e vertida no item 2.7. do presente Ac. ( “Foram entregues ao exequente marido as quantias constantes dos cheques juntos a fls. 47 a 49 ) , não se reduziu a quantia exequenda , julgando-se parcialmente procedente a oposição.
Sucede que, em rigor, a referida factualidade, está longe ( não olvidando ainda os factos vertidos no item 2.22 ) de integrar a prova de facto extintivo da obrigação exequenda ( cfr. artº 816º, do CPC) , nada obrigando a concluir que as quantias constantes dos referidos cheques tenham sido entregues ao apelado com vista à amortização parcial do mútuo ( cfr, artº 342º, nº2, do CC).
Destarte, improcedem outrossim as conclusões 14ª e 15ª da apelante.
3.3.- Se existe contradição na decisão apelada sobre determinados pontos da matéria de facto.
Diz a apelante que, em rigor, existe contradição entre a factualidade vertida nos itens 2.7. e 2.19. ( A executada para além de ter recebido o montante de €62.000,00, nunca efectuou - e não pagou - aos exequentes/opostos qualquer pagamento), ambos da motivação de facto do presente Ac., verificando-se assim o vício a que alude o nº4, do artº 712º, do CPC.
Não tem porém razão a recorrente.
É que, sem prejuízo de a factualidade vertida no item 2.19. não ter qualquer relevância para a decisão da oposição ( trata-se de mera impugnação motivada – cfr. artº 25º da contestação - de facto extintivo alegado pela executada em sede de oposição ( artº 11º ) , razão porque não merecia/justificava ela, sequer, qualquer resposta - cfr. artº 511º, nº1, do CPC) , a verdade é que não se descortina contradição alguma.
Na verdade,e tal como o referido em 3.2. do presente Ac., não resultando que as quantias constantes dos cheques juntos a fls. 47 a 49 foram entregues à executada com vista à amortização parcial do mútuo, não se pode concluir que tais entregas afastavam a factualidade vertida na parte final do item 2.19 do presente Ac. ( factualidade - a saber, o não pagamento - cujo ónus de alegação e prova não incidia sequer sobre os apelados, antes incumbia à apelante alegar e provar o pagamento – cfr. art. 342º,nº2, do CC ).
Improcede assim, também a conclusão 12ª da apelante.
3.4.- Se a sentença apelada padece do vício de nulidade por não se ter pronunciado sobre questão que devia ter apreciado.
Diz a apelante que ( conclusão 9ª ), não obstante ter outrossim deduzido oposição à penhora efectuada, invocando existir uma enorme desproporcionalidade entre o valor do bem penhorado (5 x mais) e a quantia mutuada a devolver, razão porque deveria antes a “apreensão” de bens ter incidido sobre móveis e demais bens existentes na sede da executada, sobre tal matéria porém nada disse a Mmª Juiz a quo .
É, assim, diz a apelante, a sentença nula, padecendo do vício a que alude a alínea d), do nº1, do artº 668º, do CPC.
No que concerne à referida questão, e não olvidando que nada obstava a que a apelante, com a oposição à execução, cumulasse também a oposição à penhora ( cfr. nº2, do artº 813º do CPC) , tudo aponta , prima facie, para a efectiva nulidade da decisão do a quo, pois que , também nesta parte, não é ela – como seria de exigir, desde logo para que dúvidas não se suscitassem sobre a incidência da decisão sobre a aduzida oposição à penhora - total e expressamente elucidativa.
Não obstante, considerando a exaustiva ( mais do se que exigia ) alusão ao instituto do direito real de garantia que é a hipoteca ( cfr. artº 686º, do CC) , mormente às respectivas características da inerência e sequela, nada custa ( para bom entendedor) aceitar que, implicitamente, foi a oposição à penhora também indeferida.
Mas, ainda que tal não seja de aceitar, impondo-se a este Tribunal ( cfr. artº 715º,nº1, do C.P.C.), ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, conhecer do objecto da apelação, importa adiantar desde já que, o tribunal a quo , considerando o disposto nos artºs 828º, nº7 e 835º, nº1, ambos do CPC, e artº 697º, este do CC , conhecendo expressamente da oposição à penhora, outra alternativa não tinha que não o respectivo indeferimento.
É que, porque de direito real de garantia se trata, estando assim ao serviço de um crédito, o qual assegura, sendo um direito acessório do mesmo (11) , obrigado estavam os apelantes, em sede de acção executiva, de prioritariamente solicitarem a penhora do bem sobre o qual incidia a Hipoteca, apenas podendo a penhora recair noutros bens quando se reconhecesse a insuficiência daquela para conseguir o fim da execução.
Destarte, e sem necessidade de mais considerações, decaem assim as conclusões 9ª a 11ª da apelação.
3.5.- Se a sentença apelada tomou conhecimento de questão que não poderia apreciar.
Por fim, diz a apelante que , encontrando-se demonstrado e provado nos autos tão só que entre recorrente e recorrido se verificou um contrato de mútuo nulo por não celebrado por escritura pública, com entrega em cheque de 55 000,00€ datado de 3/1/08 e depositado a 8/1/08 , tal equivale a dizer que nos autos só existe a prova de um mútuo no montante de 55 000,00 e, como tal, a sentença recorrida não poderia condenar em montante superior ao referido, sob pena de estar a tomar conhecimento de questão de que não podia tomar conhecimento.
Embora prima facie transpareça (em face dos termos utilizados) das referidas conclusões da apelante querer a mesma referir-se ao vício da sentença a que alude o artº 668º, nº1, alíneas d) e e), do CPC, apenas se admite ,em tese, a eventualidade de um error judicando, ao não reduzir o a quo a quantia exequenda para o valor a que alude o item 2.6. da motivação de facto.
Olvida porém a apelante que, porque no âmbito de acção executiva que não declarativa ( daí a incorrecção da referência da apelante a que não poderia o a quo ter condenado no montante em que condenou ), desde logo ( cfr. artº 45º,nº 1, do CPC ) o título executivo ( in casu um documento exarado por notário) é por si só instrumento probatório suficiente da obrigação exequenda, isto é, revelador com a segurança mínima exigível da existência do crédito/obrigação que através dele se constituiu ou que nele foi reconhecido.
Olvida ainda a apelante, outrossim, que ao confessar-se de forma inequívoca como devedora aos exequentes da quantia de €62.000,00 , fazendo-o no âmbito de documento autêntico e perante a parte contrária, tal obriga , em resultado da respectiva força probatória plena ( cfr. artº 358º,nº 2, do CC ) , a reconhecer como estando provado um mútuo de € 62000,00 ( que não de € 55000,00 ), porque de facto desfavorável ao confitente (artigo 352.º do Código Civil) se trata, e apenas podendo ser contrariado através da prova do contrário ( cfr. artigo 347.º do Código Civil), prova que in casu pela apelante ( como lhe competia ) não foi efectuada.
Destarte, improcedem, também as conclusões 13ª e 15ª da apelação, o que inevitavelmente acarreta a improcedência in totum do recurso.
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4- Sumário
(…)
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5.- Decisão.
Em face do supra exposto,
acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em, negando provimento à apelação, manter a decisão da primeira instância.
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Custas pela apelante.
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(1) Cfr José Lebre de Freitas, in A Acção Executiva, Depois da reforma da reforma, 5 ª Edição, pág. 29.
(2) Cfr. Anselmo de Castro, in A acção Executiva Singular, Comum e Especial, Coimbra Editora, 1977, pág. 14.
(3) Que consiste num documento, que constitui prova legal para fins executivos, e que a declaração nele representada tem por objecto o facto constitutivo do direito de crédito ou é, ela própria, este mesmo facto - cfr. José Lebre de Freitas, ibidem pág. 66..
(4) cfr. Antunes Varela, in RLJ, ano 121º, pág. 147 e 148.
(5) In “ Acção Executiva”, aafdl, 1980, pág. 7.
(6) Cfr. José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 54.
(7) Cfr. Ac. do STJ de 10/11/2011, Proc. 4719/10.0TBMTS-A.S1, in www.dgsi.pt.
(8) In Ac. citado de 10/11/2011, que aborda questão cujos contornos não se afastam - antes pelo contrário - daquela a que se refere a instância recursória.
(9) In “A Acção Executiva Singular, Comum e Especial”, págs. 41 e 42 , 3ª ed..
(10) Cfr. v.g. Ac. do STJ de 13/7/2010 e de 31/5/2011, processo 4716/10.5TBMTS - A.S1 , ambos in www.dgsi.pt.
(11) Cfr. L.Miguel Pestana de Vasconcelos, in Direito das Garantias, Almedina, 2010, pág. 191.
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Lisboa, 8 /5/2012
António Santos (Relator)
Eurico José Marques dos Reis (1ºAdjunto)
Ana Maria Fernandes Grácio ( 2º Adjunto) |
